淺析國際合同中對當(dāng)事人意思自治的限度

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的日益加快，各國的經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁。在往來的過程中，作為貿(mào)易平臺中的基礎(chǔ)交易形式國際合同，它證明交易雙方的諸多權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)也作為證據(jù)證明交易本身。但是，由于國情上的差異，各國國家法律的具體內(nèi)容以及完善程度都存在非常明顯的差異，因此，在各國的經(jīng)貿(mào)往來中，如何確定國際合同的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，不僅成為學(xué)者們關(guān)注的重要問題，對于國際經(jīng)貿(mào)往來中的當(dāng)事人更具有現(xiàn)實(shí)的緊迫感。意思自治長久以來都在國際合同的法律適用中穩(wěn)占鰲頭，也是商人們喜聞樂見的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。然而，任何自由的行使都不是絕對的，無限制的意思自治在長期實(shí)踐中的發(fā)展過程中也遇到了很多在特殊合同中無法平衡交易當(dāng)事人利益的情形，因此，完美的發(fā)揮意思自治在國際合同中的作用，適當(dāng)?shù)?、有條件的限制的方法是可取的。本文將結(jié)合歐美國家對國際合同中意思自治限制的立法與實(shí)踐，討論對現(xiàn)階段對意思自治適度限制的必要性和對意思自治限制的三種具體情形。

關(guān)鍵詞：國際合同；意思自治；限制

中圖分類號：D997 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0112-02

作者簡介：范嬰（1983-），河南鄭州人，鄭州大學(xué)西亞斯國際學(xué)院講師，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)碩士研究生，研究方向：國際私法。

直至意思自治原則發(fā)展成為了國際合同法律適用的首要準(zhǔn)則，它經(jīng)歷過從漫長的法則區(qū)別說時(shí)代的暢所支配原則，到杜摩蘭成功提出意思自治學(xué)說，最終才到合同的自體法說。從此在國際合同的法律適用中拋棄了過往封建的傳統(tǒng)屬地主義對合同的影響，轉(zhuǎn)而適用更加靈活也更加開放的連結(jié)因素，意思自治便應(yīng)運(yùn)而生了。至此意思自治已經(jīng)成為國際合同法律適用的首要適用準(zhǔn)則，不可撼動(dòng)。

雖然意思自治成為了世界各國國際合同法律適用的首要準(zhǔn)則，并不等同于在具體的適用中各國的立法規(guī)范就完全一致。無論是在各國的立法上還是司法上，早在19世紀(jì)下半期，當(dāng)事人的意思自治就已經(jīng)做為國際合同的適用準(zhǔn)則。對于意思自治的差異立法或者在多大程度和范圍內(nèi)對意思自治做出了限制，才是各國的立法特色所在之處。然而，我國很多國際私法的學(xué)者對意思自治的研究仍然停留在其“自治”的一個(gè)側(cè)面，完全忽略了對于意思自治限度的關(guān)注。這種理論研究上的缺失導(dǎo)致目前我國立法上存在明顯的缺陷。

對比歐美主流國家，在意思自治具體適用上的立法更加具體同時(shí)也更加細(xì)化?？倎淼恼f呈現(xiàn)出兩種近乎相反的趨勢：一方面表現(xiàn)為對普通合同放松約束，另一方面對于特殊合同逐步加強(qiáng)管制。國家只有通過立法適時(shí)的調(diào)整對于意思自治的限度，在對外交往中才能最大程度地保護(hù)本國的利益。

一、對國際合同中意思自治限制的必要性

作為國際私法核心規(guī)范組成的沖突規(guī)范，主要是一個(gè)國家的國內(nèi)法規(guī)法，是解決法律沖突的主要工具。就現(xiàn)階段而言，意思自治原則從表象上看呈現(xiàn)出趨同化，但歐美主要發(fā)達(dá)國家還是通過松緊適宜的立法規(guī)定，使其在適用過程中更加有利于保護(hù)本國的利益。在我國的法制化進(jìn)程中，如果只是一味的關(guān)注意思自治“自治性”的一個(gè)方面，最終的結(jié)果難免會架空已有的法律制度，最終導(dǎo)致法制度失靈。作為例證，我國《海商法》第四章為了保護(hù)交易相對人的利益，對海上貨物運(yùn)輸合同的承運(yùn)人規(guī)定了最低限度的責(zé)任，與此同時(shí)，該法第十四章又規(guī)定合同當(dāng)事人可以依據(jù)意思自治來原則來選擇法律。這樣一來的結(jié)果，“意思自治”的杠桿輕輕松松就能架空對于承運(yùn)人最低限度的責(zé)任。在這方面，英國《1924年的海上貨物運(yùn)輸法》給我們提供了很好的借鑒。該法否定當(dāng)事人具有選法的自由，同時(shí)強(qiáng)制性的規(guī)定該法適用于所有進(jìn)出英國港口的海上貨物運(yùn)輸。因此，沖突法引入意思自治的目的是為了使其更有效的服務(wù)于本國的利益，而不能只是對外國法的一味復(fù)制。

二、國際合同法律適用對意思自治限制的實(shí)踐

（一）在特定種類合同中適用的限制

諸如消費(fèi)者合同，雇傭合同等特殊類型的合同，由于合同雙方當(dāng)事人之間的法律地位不平等，單純的依據(jù)意思自治讓當(dāng)事人選法，會導(dǎo)致處于優(yōu)勢地方的一方當(dāng)事人利用自己的優(yōu)勢地位壓制劣勢一方當(dāng)事人。例如隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，消費(fèi)者可以通過網(wǎng)絡(luò)直接消費(fèi)外國的產(chǎn)品或者服務(wù)，俗稱海淘。對于采用這種消費(fèi)形態(tài)的消費(fèi)者們，如果完全采用放任的態(tài)度，任由當(dāng)事人在此類合同中依據(jù)意思自治去選擇法律，一旦外方強(qiáng)勢地儀仗自己的地位，不合理地指定外國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，很可能導(dǎo)致消費(fèi)者處于明顯不利的地位。這是格式合同本身的性質(zhì)所導(dǎo)致的，因此，在立法上必須要體現(xiàn)出對于劣勢一方的傾斜保護(hù)。這也是目前國際社會在立法和司法實(shí)踐中所表現(xiàn)出的一種主流趨勢，即為了平衡特殊合同中劣勢方的法律利益，通過公法上的強(qiáng)制性規(guī)則來限制意思自治在此類型的合同中發(fā)揮作用。

這類合同本身涉及特殊的法律關(guān)系，一般國家都會在自己的國內(nèi)法上采取一定的限制意思自治的措施，來平衡雙方當(dāng)事人的法律利益。例如1987年通過的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》就明確規(guī)定，要排除消費(fèi)合同當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利。我國2010年通過《涉外民事法律關(guān)系適用法》第四十二條在消費(fèi)者合同中也對當(dāng)事人可以適用完全意思自治的原則做出了限制。僅規(guī)定消費(fèi)者才在這類合同中具有選法的自由，并且對于消費(fèi)者選法的自由做出了限制。著名的國際統(tǒng)一實(shí)體法公約1980年《聯(lián)合國國際貨物合同銷售公約》也將特殊的合同排除在一般的國際民商合同范圍之外，公約中的第2條a項(xiàng)便排除了消費(fèi)者合同在適用范圍之內(nèi)。

（二）對當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇范圍的限制

當(dāng)然這種限制選法的方式并不是完全排除當(dāng)事人的意思自治，僅僅是縮小了當(dāng)事人選法的范圍。在實(shí)踐中過程中，立法者在創(chuàng)設(shè)沖突規(guī)范時(shí)，通過設(shè)置復(fù)數(shù)個(gè)連接點(diǎn)，把當(dāng)事人選法的自由限制在這復(fù)數(shù)的連接點(diǎn)之內(nèi)。一方面，本國法并不必然就是那個(gè)最有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人利益的法，同時(shí)，復(fù)數(shù)個(gè)連接點(diǎn)也可以增強(qiáng)法律適用的靈活性，避免過度僵硬的法律不能達(dá)到個(gè)案的公平和正義。然而法官適用法律的時(shí)候必須對可供選擇的法律有一定程度的了解，并且進(jìn)行比較，這也是這種保護(hù)的缺陷所在，無形中會增加解決爭議的成本。

多數(shù)國家并不限制當(dāng)事人自由選擇法律的活動(dòng)，也不設(shè)置特殊的選擇條件。考慮到國家的經(jīng)濟(jì)利益，也盡可能擴(kuò)大本國法的適用范圍，有些國家對當(dāng)事人選擇法律做出了一定條件的限制。具體來說有以下兩種限制模式：

1.限制當(dāng)事人可選的法律的具體范圍

一些國家在立法中有明文規(guī)定，當(dāng)事人可以依據(jù)自己的意志去選法，但是必須在特定范圍里選法，例如只能在合同的締結(jié)地法，合同的履行地法，當(dāng)事人的屬人法，標(biāo)的物所在地法等做出選擇。1926年的《波蘭國際私法典》也有類似的規(guī)定：當(dāng)事人只能在它們其中之一的本國法或住所地法、合同履行地法、合同訂立地法及合同標(biāo)的物所在地法之間進(jìn)行選擇。

這種方法的好處在于，一方面在一定程度上尊重當(dāng)事人的意思自治，賦予當(dāng)事人選法的自由，另一方面也有利于國家對于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的控制。現(xiàn)如今，采用這種做法的國家已經(jīng)非常少見了。它僅僅是限制了當(dāng)事人選法的自由，而且使得法律的適用缺乏應(yīng)有的靈活性。

2.當(dāng)事人可選的法律必須與合同有一定聯(lián)系

另一些國家對意思自治原則的限制并非局限在具體的幾個(gè)連接點(diǎn)范圍內(nèi)，而是給出一個(gè)原則，要求當(dāng)事人依據(jù)意思自治所選擇出來的法律必須與相關(guān)簽訂的合同有某種特定聯(lián)系，如不存在任何聯(lián)系，將會被認(rèn)為是選法無效。這種限制的優(yōu)越性明顯高于前述第一種。它賦予了當(dāng)事人更大的自主選擇空間的同時(shí)也起到了國家對合同施予一定管控的目的。當(dāng)然，它的不足之處也顯而易見。與合同有“特定聯(lián)系”的這種表述本身，過于抽象，缺乏實(shí)踐可操作性的把控。也容易造成法官和當(dāng)事人對“特定聯(lián)系”的理解出現(xiàn)不同時(shí)如何化解的矛盾。美國的國際私法學(xué)者里斯在《第二次沖突法重述》中有過類似的表述。

上述兩種對于當(dāng)事人選擇法律范圍的限制方式，它們雖各有利弊，也確實(shí)能實(shí)現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管控，維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)利益。在當(dāng)今國際社會，并不普遍。對于當(dāng)事人利益的考量，普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)該有更多的束縛，在不阻礙國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)發(fā)展的情況下，最大范圍內(nèi)尊重當(dāng)事人的意思自治才是趨勢所在。

（三）公共秩序保留的限制

所謂公共秩序是對沖突規(guī)范的應(yīng)用過程中適用最多也是最普遍存在的一種制度。無論是國際私法條約還是各國的國內(nèi)立法，幾乎都有這一類型的條款。它是指某種涉外類型的法律關(guān)系，依據(jù)沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法，但適用外國法的結(jié)果會違反本國法律的基本原則，道德的基本精神，社會的公共利益，傳統(tǒng)的善良風(fēng)俗時(shí)，法院可以排除該外國法的適用。它被稱為維護(hù)本國利益的最后一道安全閥。在公共秩序的背景下討論當(dāng)事人的意思自治，是有一定的利益沖突的。公共秩序體現(xiàn)的是國際和社會的利益，而意思自治體現(xiàn)的是個(gè)人利益。當(dāng)然社會是由個(gè)人組成的，當(dāng)個(gè)人利益得到滿足時(shí)，社會利益也會得到維護(hù)。但是，當(dāng)個(gè)人利益與國家或者社會利益相悖時(shí)，如何有條件的對個(gè)人利益做出限制，才是公共秩序真正需要發(fā)揮作用的時(shí)候。

毋庸置疑，意思自治原則也應(yīng)該受到公共秩序的限制。這在各國的國內(nèi)立法中也都有所體現(xiàn)。也就意味著限制本身其實(shí)并不存在太大的爭議。但是公共秩序用語本身就具有一定的抽象性，加上各國對它的表述也存在較大的差異，英美法系國家普遍稱為公共政策，我國則將其稱為了社會公共利益。無論是哪種表述，都很難形成一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)并能被普遍認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)，供各國的法官在實(shí)踐操作中去把控，加上公共秩序本身又具有一定的政治意義，會隨著時(shí)間的推移，政策的變革，發(fā)生新的變化。

即便如此，各國也要審慎的對待公共秩序適用的情形。公共秩序作為了維護(hù)本國利益的安全閥具有非常重要的意義。但是其內(nèi)涵的不確定性，無形中擴(kuò)大法官自由裁量的范圍，一旦被濫用，會導(dǎo)致法院地法的適用被肆意的擴(kuò)大，這種情況下，當(dāng)事人選法的自由就在“國家意志”的大環(huán)境下被淹沒了，從而完全排除了當(dāng)事人的意思自治。

意思自治的本質(zhì)決定了，從其誕生的那一刻起，它就與各種限制性的條件如影隨形。它不是當(dāng)事人的天然權(quán)利，相反，它是后天的。是現(xiàn)有的法律賦予合同當(dāng)事人的后生權(quán)利。目的為了促進(jìn)交易的發(fā)展，同時(shí)為了保障國家的利益、交易雙方的利益，對其做出一定程度上的限制，也是意思自治本身應(yīng)有的意義。

綜上說述，一方面，國家要賦予當(dāng)事人訂立合同和選法的自由，另一方面，為了保護(hù)國家的利益和合同相對弱勢方的利益，也要對意思自治做出一定程度的限制。如何能在不過多干預(yù)當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)自由的同時(shí)，保護(hù)本國的社會利益，維護(hù)當(dāng)事人的基本權(quán)利，這是我們研究這個(gè)問題的價(jià)值所在。

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