論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法保護(hù)

白海娟　常潔琨

摘 要 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)承載著厚重的人類文明歷史價值，目前關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)也得到了重視，但是對于侵犯和破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為的懲罰力度不夠。本文擬以甘肅省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為例，提出在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)手段上的刑法適用，厘清對于相關(guān)責(zé)任人以及犯罪分子應(yīng)當(dāng)適用的罪名，同時結(jié)合論述刑法的謙抑性原則，以避免司法實(shí)踐中矯枉過正問題的出現(xiàn)。

關(guān)鍵詞 非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 刑法適用 保護(hù)

基金項目：本文是2014年甘肅省社科規(guī)劃項目甘肅省文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律問題研究，項目編號14YB078。

作者簡介：白海娟、常潔琨，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-272-02

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值

依照2011年頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條的規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所。本條還詳細(xì)敘明了六類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的類別及內(nèi)容，由此可以看出，我國關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認(rèn)定和保護(hù)范圍是非常廣泛的，其內(nèi)在原因就在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要價值。

甘肅省作為歷史上重要的少數(shù)民族及其政權(quán)的發(fā)源地之一，貫通關(guān)內(nèi)與古代西域的重要通道，在各個古代少數(shù)民族的繁衍生息、歷史變遷中留下了大量古代文物及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，很大一部分被列入世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，例如極富盛名的敦煌藝術(shù)、藏族唐卡、慶陽剪紙以及藏醫(yī)藥等等數(shù)十種之多。這些被保護(hù)下來的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅在歷史上曾經(jīng)對當(dāng)代社會的經(jīng)濟(jì)和文化做出過重要貢獻(xiàn)，更在現(xiàn)代社會為甘肅省的經(jīng)濟(jì)文化起著不可替代的促進(jìn)和宣傳作用。

（一）歷史傳承價值

對于一個民族，尤其是少數(shù)民族，經(jīng)過了古代到現(xiàn)代幾百年甚至上千年的社會變遷，有的民族被戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害以及當(dāng)權(quán)者的政策性分離強(qiáng)制遷徙，分散到了全國乃至國外的不同地域，能夠聯(lián)系這些不同地域的民族情感的只能是那些被傳承下來的民族文學(xué)、民族藝術(shù)或者民族服飾等，這些都是各民族在長期的生產(chǎn)勞動、生活中流傳下來的，不僅是民族的文化精髓，更是一個民族的共同情感支撐，可以說，這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是民族的靈魂。因此，對于加強(qiáng)民族認(rèn)同感，增強(qiáng)民族凝聚力至關(guān)重要。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對于研究歷史事件、古代社會經(jīng)濟(jì)文化狀況具有不可替代的作用。一方面正史記載詳細(xì)的主要是中央王朝社會的方方面面，而對少數(shù)民族政權(quán)的記載只在與中央王朝發(fā)生關(guān)系的事件中才做詳盡的記載。另一方面，很多古代少數(shù)民族，尤其沒有建立政權(quán)的少數(shù)民族很少有自己的文字和語言，因此并未將自己民族的歷史記錄下來。而被流傳下來的口頭文學(xué)、藝術(shù)品等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為歷史的產(chǎn)物，對當(dāng)時的社會發(fā)展?fàn)顩r和人類認(rèn)識水平作出了最直接的反應(yīng)，對于被記載的歷史也起到了證明和補(bǔ)充的作用。例如甘肅省裕固族遺傳下來的很多民間文學(xué)、口頭傳唱對于發(fā)掘古代甘州回鶻的歷史，其作用不可小覷。

（二）經(jīng)濟(jì)價值

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為地區(qū)不可替代的特色產(chǎn)物，常常能夠被當(dāng)?shù)厥袌霭l(fā)現(xiàn)并開發(fā)為文化產(chǎn)品，這些文化產(chǎn)品的開發(fā)和制造離不開當(dāng)?shù)鼐用?，更離不開非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的支持，因此能夠改變當(dāng)?shù)厝罕姷慕?jīng)濟(jì)狀況，為社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出巨大貢獻(xiàn)。例如本文上述的裕固族小氈帽，不僅為當(dāng)?shù)鼐用駧砹司薮蟮慕?jīng)濟(jì)效益，也解決了一部分就業(yè)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民俗、民間文化也成為了各地旅游業(yè)的巨大賣點(diǎn)。不難發(fā)現(xiàn)，無論大小，冷熱門的景點(diǎn)，必然有旅游紀(jì)念品出售，而民俗、民間文化等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又能夠?yàn)槁糜螛I(yè)帶來獨(dú)特的視角，成為宣傳的賣點(diǎn)，從而促進(jìn)旅游業(yè)的發(fā)展，而旅游業(yè)的發(fā)展又能夠反過來促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播，如此便能夠形成一個良好的循環(huán)。

二、保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法罪名適用

早在上個世紀(jì)七十年代初，世界各國就已經(jīng)注意到并開始著手以法律手段保護(hù)這些人類的精神文明成果。2003年，聯(lián)合國教科文組織通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，2011年6月，我國也頒布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)起到了很好的保護(hù)作用。然而如今社會信息通訊極為發(fā)達(dá)，人與人的交往及人口遷徙流動都非常頻繁，這些現(xiàn)狀對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)形成了巨大的沖擊，造成了大量亟待解決的問題。

就甘肅省來說，主要存在三個問題：一是重申報而輕保護(hù)，很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目在申報前非常受歡迎，各地有關(guān)部門和單位都搶著申報，但是在獲得項目經(jīng)費(fèi)以后卻將經(jīng)費(fèi)挪作他用，不僅影響了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的傳承和發(fā)展，也影響了人們?nèi)罕妳⑴c的熱情。二是對于一些嚴(yán)重破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為懲罰力度不夠，只停留在行政處罰的層面上，對于一些已經(jīng)觸犯刑事法律的行為也不以犯罪追究。三是在制度的落實(shí)上還存在執(zhí)行不嚴(yán)的問題。

因此，筆者認(rèn)為，在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中，還應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用刑法手段，從而形成民事責(zé)任、行政處罰和刑事制裁的階梯式保護(hù)。對照《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》以及《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為有可能觸犯的罪名主要有以下幾類：

（一）破壞文物的犯罪

依照《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條的規(guī)定，屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場所，屬于文物的，適用《文物保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，也就意味著破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場所，達(dá)到犯罪程度的，可能涉嫌我國刑法中的“妨害文物管理”相關(guān)罪名。例如，位處甘肅省敦煌市的敦煌莫高窟，記載了大量供養(yǎng)人畫像、體育屬性的壁畫、十世紀(jì)以前的各門類畫作、200多個音樂題材窟洞、反應(yīng)社會生活和風(fēng)俗習(xí)尚的舞蹈場面、大量的建筑史資料，這些壁畫對于探索當(dāng)時的歷史可以說是絕無僅有的資料。如果行為人蓄意破壞或者過失損毀了這些壁畫，應(yīng)當(dāng)以故意損毀文物罪或過失損毀文物罪定罪處罰。這一類犯罪是破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最可能觸及的罪名，在定罪時應(yīng)當(dāng)注意被破壞對象的屬性和級別，以免放縱犯罪或者造成冤假錯案的發(fā)生。

（二）貪污瀆職的犯罪

依照《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)定，國務(wù)院及地方人民政府文化主管部門在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查、保存等管理活動中，應(yīng)當(dāng)依法律履行職務(wù)。因此，上述部門工作人員作為國家機(jī)關(guān)工作人員，在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理工作中有濫用職權(quán)、玩忽職守以及徇私舞弊行為，情節(jié)嚴(yán)重或者造成其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰。按照我國《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，上述單位的國家機(jī)關(guān)工作人員在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、保管工作中“造成公共財產(chǎn)或者法人、其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿30萬元，但間接經(jīng)濟(jì)損失150萬元以上的”或者雖未達(dá)到這兩項數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但“兩項合計直接經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上，或者合計直接經(jīng)濟(jì)損失不滿30萬元，但合計間接經(jīng)濟(jì)損失150萬元以上的”或者其他使國家、人民利益遭受重大損失的應(yīng)以犯罪處理。需要注意的是濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪都屬于普通法條，與其他特殊法條發(fā)生競合時，應(yīng)以特殊法優(yōu)于普通法的原則來處理。具體來說，我國《刑法》第四百一十九條規(guī)定了失職造成珍貴文物損毀、流失罪，因此，當(dāng)國務(wù)院及地方政府文化主管部門在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、保管工作中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物類珍貴文物損毀、流失的，應(yīng)以《刑法》第四百一十九條規(guī)定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪處罰。

國家和各級地方人民政府應(yīng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保管、保存經(jīng)費(fèi)列入本級財政預(yù)算，另外，獲得批準(zhǔn)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保存、保管單位在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)費(fèi)的使用中如果有挪用情形的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰。需要注意的是此處的挪用是指歸個人使用，即挪用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)經(jīng)費(fèi)歸個人使用，進(jìn)行販賣毒品、賭博等非法活動的；數(shù)額較大，進(jìn)行投資、貿(mào)易等營利活動的；數(shù)額較大，超過三個月未歸還的，以挪用公款罪定罪處罰。但是將經(jīng)費(fèi)挪作公用，如給單位添置辦公設(shè)施，或?qū)⒋朔俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)項目經(jīng)費(fèi)挪至彼項目的，不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，以非法占有為目的，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取保管經(jīng)費(fèi)的，則應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

（三）侵犯人身的犯罪

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作中有一個非常重要的角色就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的代表性項目的代表性傳承人。代表性傳承人對于培養(yǎng)相關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)后繼人才、保存先關(guān)資料、進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查活動以及公益性宣傳起著至關(guān)重要的作用，當(dāng)代表性傳承人的生命健康遭受犯罪行為的侵害時，不同于普通的故意傷害罪和故意殺人罪的被害人，例如很多民間曲藝類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是靠傳承人的口耳相傳，一旦對傳承人的人身進(jìn)行侵害，就可能造成該種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的消失，也就意味著這樣的犯罪行為所侵害的客體不僅有被害人的生命健康權(quán)，還會侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承性。當(dāng)然，適用刑法人人平等，因此只能以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪，但在量刑時應(yīng)將是否造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的消失作為酌定情節(jié)，從重處罰。例如，甘肅省瑪曲縣牛角琴演奏技藝僅剩近70歲和30歲的父子兩位傳承人，演奏曲目也只有《珠姆擠奶》、《黑馬戀鄉(xiāng)》、《嗩吶金曲》、《尕旦孜布》4首。如果行為人明知自己的行為不僅會造成危害他人生命健康的后果，而且會造成此種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的消失，則對其量刑時應(yīng)考慮從重處罰。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二十六條、第三十九條分別規(guī)定了在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的區(qū)域性整體保護(hù)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查中，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)?shù)鼐用竦牧?xí)俗以及少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是促進(jìn)我國社會和諧、弘揚(yáng)和繼承中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)的重要工作，但是更為重要的是以人為本，因此，在調(diào)查、保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的工作中侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以《刑法》第二百五十一條侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪定罪處罰。但是現(xiàn)行刑法尚不能解決情節(jié)嚴(yán)重的侵犯漢民族習(xí)俗的行為，筆者認(rèn)為，在將來的刑法修正案中填補(bǔ)此空白，對侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪進(jìn)行修訂，犯罪對象不再局限于少數(shù)民族。

三、適用刑法應(yīng)注意的問題

（一）刑法的謙抑原則

我國刑法立法及司法中的一個重要原則就是刑法的謙抑原則，刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他的刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。具體到保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的刑法適用上來說，能夠不用刑罰的，應(yīng)該堅持少用或者不用，因?yàn)樾塘P是剝奪犯罪分子人身自由等嚴(yán)厲的制裁方式，如果涉嫌犯罪，能夠用非刑罰方法處理的，就堅持不用刑罰，可以使用訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等方式。

（二）特殊的阻卻違法事由

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因其特殊的時代特征，通常會涉及某些特殊的語言、技藝等，這其中有可能會涉嫌違反現(xiàn)行刑法，例如，浙江藥發(fā)木偶的第64代傳承人周爾祿就曾因制作木偶所需的火藥而被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以涉嫌非法制造爆炸物罪而刑事拘留。類似的案件不能不說是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中的最尷尬之處，因此，在因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)活動中涉嫌犯罪的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)盡責(zé)會同有關(guān)部門調(diào)查，確屬非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)事宜的，應(yīng)認(rèn)定為阻卻刑事違法的事由，不以犯罪處理。

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