行政法中秩序行政與服務(wù)行政的區(qū)別對(duì)待

摘 要 在行政法中，從對(duì)公民自由權(quán)的保護(hù)上講，可將行政分為秩序行政和服務(wù)行政。秩序行政實(shí)際上是一種負(fù)擔(dān)性行政行為。特別是在國(guó)家行政權(quán)力的干預(yù)下，秩序行政極容易出現(xiàn)嚴(yán)重異化，極度擴(kuò)張延伸到社會(huì)生活的方方面面，形成秩序行政的極端形態(tài)——“管制行政”。相比之下服務(wù)行為則是一種授益性行政行為，以服務(wù)性、公共性為理念，以一種柔和、安撫的方式來(lái)為公民提供便利，得到了公民的青睞和認(rèn)可。在現(xiàn)代行政法中服務(wù)行政占據(jù)著很重要的位置這一點(diǎn)是毋庸置疑的，但不可否認(rèn)的是秩序行政仍有可取之處，秩序行政與服務(wù)行政就像是地基與附屬于其上的建筑物一樣，無(wú)論看似多么美輪美奐、高大雄偉，堅(jiān)固扎實(shí)的地基都是不可或缺的。即無(wú)論服務(wù)行政能為人們帶來(lái)多大的幸福，得到人們多大的認(rèn)可，沒(méi)有秩序行政為依托，服務(wù)行政就難以持續(xù)。秩序行政和服務(wù)行政并不是相互排斥的關(guān)系，相反，它們是一種相輔相成的關(guān)系，兩者缺一不可服務(wù)行政是在傳統(tǒng)的秩序行政的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，它不能脫離秩序行政而存在。我們要?jiǎng)?chuàng)建的是一種現(xiàn)代行政，一種整合后的行政，既包含了服務(wù)行政又包含秩序行政。

關(guān)鍵詞 秩序行政 服務(wù)行政 管制行政 公權(quán)力 私權(quán)利

作者簡(jiǎn)介：王曉，遼寧大學(xué)法學(xué)院研究生在讀。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-024-02

從對(duì)公民自由權(quán)的保護(hù)上講，秩序行政和服務(wù)行政是公共行政的兩種基本類型。行政法中所研究的對(duì)象一般是指公共行政，即行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使權(quán)力、執(zhí)行法律、管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的活動(dòng)。從封建君主集權(quán)時(shí)期到現(xiàn)代的“以人為本”的民主政府，“公共行政”一詞的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。在封建專制統(tǒng)治時(shí)期，公共行政被視為君主之私器，正所謂普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣，而在如今這個(gè)講民主、重人權(quán)的時(shí)代，公共行政儼然成為“民主”、“和平”的象征（下面所涉及的行政均指公共行政）。

一、秩序行政與服務(wù)行政的概述

相比服務(wù)行政，秩序行政一詞則由來(lái)已久，為防止國(guó)家權(quán)力過(guò)分?jǐn)U張?jiān)斐蓪?duì)個(gè)人權(quán)利的侵害，早在英國(guó)自由資本主義初期就對(duì)“公共權(quán)力”的行使進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，在追求人權(quán)、平等、自由的大背景下，政府職能是對(duì)公民人權(quán)保護(hù)、對(duì)社會(huì)秩序的有效維護(hù)。這一時(shí)期的行政模式被稱為“秩序行政”，但隨后其在國(guó)家的干預(yù)下出現(xiàn)嚴(yán)重異化，行政權(quán)力開(kāi)始擴(kuò)張，觸角伸向社會(huì)生活的方方面面形成了秩序行政的極端形態(tài)——“管制行政”。而這似乎已與最初公民讓渡自己權(quán)利與國(guó)家從而形成國(guó)家權(quán)力這一初衷背道而馳。

改革開(kāi)放以來(lái)，受到西方自由主義、尊重和保護(hù)人權(quán)等思潮的沖擊，公民也逐漸意識(shí)到保障自身權(quán)利的重要性，由“以政府為中心”的管制模式開(kāi)始向“以滿足人們需求為中心”的服務(wù)行政模式轉(zhuǎn)變。服務(wù)行政又稱給付行政，是以增進(jìn)人民福祉、改善公民生活和促進(jìn)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)與發(fā)展為目的，通過(guò)各種渠道和方式向公民提供個(gè)人與市場(chǎng)機(jī)制所不能提供的公益性服務(wù)，借以保障公民基本生活的一種行政方式。

二、 秩序行政與服務(wù)行政的比較

1.秩序行政實(shí)際上是一種負(fù)擔(dān)性行政，它更多地體現(xiàn)為對(duì)公民權(quán)利的限制，通過(guò)賦予公民義務(wù)的方式來(lái)達(dá)到行政效果，其目的是為了維護(hù)社會(huì)秩序、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，防止公民濫用自由權(quán)造成危害社會(huì)的后果。例如對(duì)于公民嚴(yán)重違反社會(huì)治安的行為，公安機(jī)關(guān)可對(duì)其采取行政拘留；稅務(wù)局對(duì)某公司偷稅違法行為作出罰款，對(duì)于酒醉的人公安機(jī)關(guān)可以限制其人身自由直至酒醒等；相比之下服務(wù)行為是一種授益性行政行為，更多地體現(xiàn)為向公民提供利益和賦予權(quán)利，例如司法局向通過(guò)司法考試的人頒發(fā)律師資格證書，民政局向生活困難的人發(fā)放最低生活保障金等。

2.秩序行政所體現(xiàn)的大多數(shù)是行政機(jī)關(guān)與公民之間的管理與被管理的關(guān)系，由于在公權(quán)力的行使過(guò)程中往往帶有強(qiáng)制性的色彩，執(zhí)法人員容易采取一些簡(jiǎn)單、粗暴的方式，這正是公權(quán)力的擴(kuò)張與公民權(quán)利的壓縮的真實(shí)寫照。站在公民的角度來(lái)看，這無(wú)疑是一種不平等的法律關(guān)系。與此相反，服務(wù)行政強(qiáng)調(diào)的是無(wú)差別化，即每一位公民都平等地享有權(quán)利。它的內(nèi)容更多的是一種給付，一種便利甚至是一種福利，例如工商局在前臺(tái)設(shè)立咨詢處，城市中的基礎(chǔ)建設(shè)設(shè)施的提供，它是以一種柔和、細(xì)膩的方式來(lái)為公民提供便利，因而更能得到公民的青睞和認(rèn)可。除此之外，相比于服務(wù)行政而言，秩序行政還具有高成本，高內(nèi)耗，低效率等缺點(diǎn)。

三、 秩序行政與服務(wù)行政的關(guān)系

我認(rèn)為行政法中的秩序行政與服務(wù)行政是一體兩面，相輔相成的關(guān)系。按照上文所述，比起服務(wù)行政的給予，秩序行政的一味索取似乎沒(méi)有存在的必要和價(jià)值。其實(shí)不然，在我們的實(shí)際生活中秩序行政發(fā)揮著不可替代的作用。認(rèn)為秩序行政沒(méi)有存在的價(jià)值和必要，是因?yàn)槲覀兺辉谝馑鼘?duì)于我們權(quán)利的限制和義務(wù)的苛求，卻忽視了秩序行政在我們周圍形成的天然屏障。只要我們?cè)囅霙](méi)有秩序行政我們的生活會(huì)變?cè)鯓哟鸢妇筒浑y得出，假如國(guó)家不再對(duì)我們的權(quán)利加以限制，給予我們絕對(duì)的自由，那么恐怕每個(gè)人都想要將自己的自由權(quán)利最大化，試圖實(shí)現(xiàn)自己自由權(quán)利同時(shí)與他人自由權(quán)利相撞，其中若沒(méi)有調(diào)節(jié)的媒介存在會(huì)怎樣？結(jié)果可能是我們連最基本的權(quán)利都無(wú)法實(shí)現(xiàn)，結(jié)果每個(gè)人欲望的膨脹將導(dǎo)致社會(huì)混亂，這也是我們將自己的權(quán)利讓與國(guó)家從而形成國(guó)家權(quán)利的初衷。服務(wù)行政一詞看似新鮮實(shí)則其早就是公共行政的應(yīng)有之義，只不過(guò)我們將目光逐漸從過(guò)去對(duì)溫飽、衣食住行的需求轉(zhuǎn)移到對(duì)自身權(quán)利的實(shí)現(xiàn)上，當(dāng)然這無(wú)疑是對(duì)我們社會(huì)進(jìn)步的重要表現(xiàn)。當(dāng)人們已經(jīng)不再為吃不飽、穿不暖，不在為衣食住行而殫精竭慮時(shí)，自然而然就將對(duì)物質(zhì)的渴求轉(zhuǎn)移到追求精神世界的滿足上。在我看來(lái)，秩序行政與服務(wù)行政一個(gè)都不能少，一個(gè)為我們的生活的有序性提供強(qiáng)有力的保障，一個(gè)為我們的生活的有質(zhì)性提供最到位的服務(wù)。

四、 行政法中秩序行政與服務(wù)行政的區(qū)別對(duì)待

秩序行政與服務(wù)行政之間與其說(shuō)是相互排斥、相互矛盾的，不如說(shuō)是一種相互博弈的關(guān)系。在傳統(tǒng)的行政法中，以秩序行政為中心來(lái)構(gòu)建權(quán)力為本位理念，其所關(guān)注的是國(guó)家強(qiáng)制力的直接應(yīng)用，體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的管理和公民對(duì)行政權(quán)力的服從。究其原因是當(dāng)時(shí)實(shí)行的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，生產(chǎn)、資源分配以及產(chǎn)品消費(fèi)幾乎所有都依賴于政府的指令性計(jì)劃，況且在那個(gè)“吃大鍋飯”的年代里，對(duì)于剛從戰(zhàn)亂年代逃出來(lái)的人們來(lái)講，和平與溫飽是他們最大的愿望。

但進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來(lái)，伴隨著國(guó)際社會(huì)和平的大環(huán)境的確定和物質(zhì)生活的極大豐富，伴隨著科技的日新月異和高等教育的普及，伴隨著我國(guó)法制建設(shè)的推進(jìn)，自由和平等儼然成為人們的追求，服務(wù)行政也沖破秩序行政的束縛，行政法內(nèi)容和價(jià)值取向也在悄然發(fā)生著重大轉(zhuǎn)變：一是行政的公共服務(wù)職能在行政法中的重要地位得以凸顯，弱化行政權(quán)力的管制職能，創(chuàng)新行政管理方式方法成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)；二是由行政機(jī)關(guān)的權(quán)力本位向公民的權(quán)利本位轉(zhuǎn)移，在通過(guò)行政權(quán)力維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)強(qiáng)調(diào)對(duì)人權(quán)的尊重和保護(hù)，在行政執(zhí)法過(guò)程中察民情、聽(tīng)民聲，防止行政權(quán)力的肆意濫用，呈現(xiàn)出行政管理和行政法制的民主化發(fā)展趨勢(shì)。

雖然現(xiàn)在行政法中服務(wù)行政占據(jù)著很重要的位置，但是我并不認(rèn)為秩序行政就沒(méi)有可取之處，相反我覺(jué)得在行政法中秩序行政與服務(wù)行政就像是地基與附屬于其上的建筑物一樣，無(wú)論看似多么美輪美奐、高大雄偉，堅(jiān)固扎實(shí)的地基都是必不可少的。即無(wú)論服務(wù)行政能為人們帶來(lái)多大的幸福，得到人們多大的認(rèn)可，沒(méi)有秩序行政為依托，服務(wù)行政就難以持續(xù)。因此，行政法中的秩序行政與服務(wù)行政決不是水火不容的關(guān)系，而是1+1>2的關(guān)系。假如社會(huì)就是一個(gè)大家庭，存在于社會(huì)生活的我們是嬰兒，那么行政法中秩序行政與服務(wù)行政則像是父親與母親，為了孩子能夠茁壯成長(zhǎng)，在每個(gè)家庭中都需要有一個(gè)唱黑臉，一個(gè)唱白臉。

但我并不認(rèn)為秩序行政要以它現(xiàn)在的面目繼續(xù)存在，相反我覺(jué)得它應(yīng)該恢復(fù)它的本來(lái)面貌——秩序行政，僅在維護(hù)社會(huì)秩序和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序方面發(fā)揮作用，為社會(huì)發(fā)展提供一個(gè)穩(wěn)定、和諧的環(huán)境。為維護(hù)公民權(quán)利的行使，保障公共秩序而對(duì)個(gè)人自由所加的限制本無(wú)可厚非，但要適度。要求政府在發(fā)揮職能過(guò)程中既不越位也不缺位，在完成本身的應(yīng)有職能，提供優(yōu)質(zhì)高效的社會(huì)服務(wù)的同時(shí)對(duì)社會(huì)自主調(diào)整的領(lǐng)域不加以干涉，所謂“管得最少的政府就是最好的政府”，政府要扮演的僅僅只是一個(gè)“守夜人”的角色，而行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)則要將其落在實(shí)際行動(dòng)上，切實(shí)做到行政的執(zhí)行性、規(guī)范性和能動(dòng)性，也就是合法行政，合理行政和權(quán)責(zé)相統(tǒng)一。

國(guó)家權(quán)力來(lái)源于人民，服務(wù)行政則體現(xiàn)了對(duì)人民主體地位的認(rèn)可和尊重，行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使權(quán)力的目的是為了創(chuàng)造一個(gè)更加舒適、和諧，有序的環(huán)境，從而使公平、正義、自由、秩序等基本社會(huì)價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)。服務(wù)行政要充分發(fā)揮其服務(wù)性、公共性、平等性等特點(diǎn)，雖然我們現(xiàn)在無(wú)法與西方的英國(guó)、瑞士等福利國(guó)家相比，但伴隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，民主政治的不斷推進(jìn)，人們對(duì)自身權(quán)利的追求，在服務(wù)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)與發(fā)展的同時(shí)要求政府必須提供更多、全方位的服務(wù)措施來(lái)滿足公民的生活所需，但服務(wù)行政是依托傳統(tǒng)的秩序行政而生，脫離秩序行政將不復(fù)存在。因此我們不是要徹底消滅哪一種，而是要?jiǎng)?chuàng)建的是一種現(xiàn)代行政，一種整合后的行政，既包含了服務(wù)行政又包含秩序行政。政府作為國(guó)家的代表，為公民提供“生存照顧”等服務(wù)是既是責(zé)任也是義務(wù)。但決不能因此否定秩序行政存在的價(jià)值和意義，服務(wù)行政是從秩序行政的母體中成長(zhǎng)起來(lái)的，是新的歷史背景下行政目標(biāo)和手段的提升和拓展。我們需要的是一個(gè)多功能的政府，既象征著國(guó)家權(quán)力的神圣不可侵犯，同時(shí)又存在靈活多變的一面，創(chuàng)造性地對(duì)兩者加以整合才是明智之舉。行政活動(dòng)既致力于私益也應(yīng)服務(wù)于公益，做到依法服務(wù)社會(huì)和公民，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“依法行政”與“服務(wù)行政”的統(tǒng)一。

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