支付費(fèi)用之聚眾性行為如何定性

張國(guó)軍　劉愛娟

內(nèi)容摘要：隨著南京馬堯海等人“換偶”案、薛蠻子聚眾淫亂事件等進(jìn)入公眾的視野，社會(huì)輿論對(duì)于此類案件的爭(zhēng)議并未因法槌的下落而止息，學(xué)術(shù)界對(duì)聚眾淫亂罪的入罪、出罪展開了最為激烈的爭(zhēng)論。對(duì)于支付費(fèi)用之聚眾性行為，本文的觀點(diǎn)是本案犯罪嫌疑人甲等人在同一時(shí)間地點(diǎn)從事性活動(dòng)，符合現(xiàn)行刑法規(guī)定的聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件。根據(jù)我國(guó)目前的社會(huì)現(xiàn)狀及傳統(tǒng)的道德觀念對(duì)大眾心理的影響，聚眾淫亂罪仍有保留的必要，應(yīng)靠不斷的修改和法律解釋使之更加完備。

關(guān)鍵詞：支付費(fèi)用 聚眾性行為 聚眾淫亂罪 法益

聚眾淫亂罪自1997年刑法設(shè)立以后，由于該罪的案發(fā)率低、隱蔽性較強(qiáng)，基本成為了刑法中“被遺忘的角落”，但是伴隨著南京某高校副教授馬堯?！皳Q妻”案、薛蠻子聚眾淫亂事件等被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，使得現(xiàn)行《刑法》第301條第1款聚眾淫亂罪開始進(jìn)入公眾的視野，“換妻游戲”、“聚眾式裸聊”、“聚眾性行為”等新型社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，使得聚眾淫亂行為的刑法規(guī)制命運(yùn)成為司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界爭(zhēng)論最為激烈的界域，社會(huì)學(xué)家李銀河教授從性自由權(quán)的角度主張廢除聚眾淫亂罪，[1]刑法學(xué)家馬克昌教授從我國(guó)國(guó)情出發(fā)反對(duì)取消本罪，進(jìn)而引發(fā)了對(duì)聚眾淫亂罪存廢的大討論，也促使人們對(duì)聚眾淫亂罪的價(jià)值進(jìn)行重新審視。

一、本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

對(duì)于本案中甲等人聚眾淫亂行為是否構(gòu)成聚眾淫亂罪，存在兩種意見。第一種意見認(rèn)為甲等人的行為不構(gòu)成聚眾淫亂罪。理由是：一是認(rèn)為甲等3個(gè)成年人，基于同意在私人空間內(nèi)進(jìn)行的性行為并沒有侵害公共法益；二是聚眾淫亂罪屬于擾亂社會(huì)公共秩序罪，只有在公開場(chǎng)合進(jìn)行淫亂行為，才會(huì)擾亂社會(huì)公共秩序，他們?cè)谒矫軋?chǎng)所進(jìn)行聚眾性行為，對(duì)社會(huì)沒有造成影響；三是甲通過網(wǎng)絡(luò)向丁推介性服務(wù)，且明碼標(biāo)價(jià)，丁以支付性服務(wù)費(fèi)用為對(duì)價(jià)的多人性行為是賣淫嫖娼行為，而不是聚眾淫亂行為。

第二種意見認(rèn)為甲等人的行為構(gòu)成聚眾淫亂罪。理由如下：首先，現(xiàn)行刑法既然將聚眾淫亂罪歸類到刑法分則第6章妨害社會(huì)管理秩序罪第1節(jié)擾亂公共秩序中，那么便說明聚眾淫亂侵犯了公共秩序，而不論聚眾淫亂行為發(fā)生在私密空間還是公共場(chǎng)所內(nèi)；其次，認(rèn)為聚眾淫亂行為違背了公序良俗原則，同時(shí)也與我國(guó)的社會(huì)主義核心價(jià)值觀相沖突，有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，有處罰的必要性；最后，對(duì)于支付費(fèi)用之聚眾性行為，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》301條的規(guī)定，不因行為人之間有利益交換關(guān)系而影響本罪的認(rèn)定，只要行為人的客觀行為符合聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)以聚眾淫亂罪定罪處罰。

兩種意見的分歧在于，本案的淫亂行為是否符合聚眾淫亂罪的犯罪構(gòu)成。具體而言，上述兩種意見的分歧背后隱含著兩大焦點(diǎn)問題：一是支付性服務(wù)費(fèi)用的多人性行為是否屬于本罪所規(guī)定的聚眾淫亂行為；二是本案中在私密空間實(shí)施的多人性行為是否侵犯了聚眾淫亂罪所保護(hù)的客體。值得注意的是，我國(guó)《刑法》對(duì)于聚眾淫亂罪的規(guī)定比較原則，故在司法實(shí)踐以及理論上對(duì)于罪與非罪的認(rèn)定，對(duì)于聚眾淫亂罪所侵犯的法益，乃至聚眾淫亂罪本身在立法上的正當(dāng)性、必要性等問題有著較大的爭(zhēng)議。

二、聚眾淫亂罪之解析

從《刑法》第301條條文規(guī)定來看，我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)聚眾淫亂罪的規(guī)定屬于簡(jiǎn)單罪狀，并未具體界定聚眾淫亂行為。

我們認(rèn)為，可以將聚眾淫亂罪的構(gòu)成特征歸納為聚眾性、淫亂性、時(shí)空同一性；將本罪表述為，3人以上在同一時(shí)間同一地點(diǎn)共同淫亂或者多次參加3人以上在同一時(shí)間同一地點(diǎn)共同進(jìn)行的淫亂活動(dòng)，危害社會(huì)公共秩序和社會(huì)風(fēng)化的行為。

（一）聚眾淫亂罪的犯罪客體

本罪侵犯的客體是社會(huì)的公共秩序，不論聚眾淫亂行為發(fā)生在私密空間還是公共場(chǎng)所，均不影響對(duì)此類行為性質(zhì)的認(rèn)定。

“刑罰之本質(zhì)乃在于法益保護(hù)，故刑法實(shí)為一種法益保護(hù)法。”[2]法益是根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益，就是刑法的法益。“所謂的人的生活利益，不僅包括個(gè)人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等利益，而且還包括建立在保護(hù)個(gè)人利益的基礎(chǔ)上因而可以還原為個(gè)人利益的國(guó)家利益與社會(huì)利益?！盵3]“公法作為法律體系中的重要組成部分，對(duì)于秩序而言，尤其是正義的秩序，具有獨(dú)特的貢獻(xiàn)。[4]因而，依據(jù)保護(hù)法益的原則，刑法需要對(duì)侵害法益的行為進(jìn)行規(guī)制，對(duì)犯罪人追究與其行為后果相適應(yīng)的刑事責(zé)任。

聚眾淫亂罪所侵害的法益不僅包含倫理社會(huì)秩序，更重要的是公眾的性感情，尤其是性行為的非公開性的社會(huì)秩序。[5]聚眾淫亂行為處罰根據(jù)在于，讓不想看到的人目擊了這些內(nèi)容，會(huì)損害該人的性情感。換句話說，對(duì)此類行為的處罰之所以得以正當(dāng)化，就在于侵犯了不想看到具有性含義的物、行為的人的“不看的自由”，以及出于保護(hù)性發(fā)育尚未健全的未成年人的目的。[6]秩序的規(guī)范狀態(tài)和最終表現(xiàn)形式一般是經(jīng)由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的制定程序而形成的法律，故從法益保護(hù)的范疇分析，聚眾淫亂行為明顯違反了法秩序狀態(tài)下的一般規(guī)則，具有刑法懲罰的必要性。

（二）聚眾淫亂罪的犯罪客觀方面

聚眾淫亂罪在客觀方面表現(xiàn)為聚集多人進(jìn)行淫亂活動(dòng)或者多次參加淫亂活動(dòng)的行為。聚眾行為應(yīng)當(dāng)是由首要分子故意發(fā)動(dòng)，糾集特定或不特定多數(shù)人于同一時(shí)間同一地點(diǎn)進(jìn)行相同的行為。刑法理論將“眾”解釋為3人及3人以上。淫亂行為主要是指違反公序良俗、以滿足行為人性刺激為基礎(chǔ)、足以引起一般大眾性羞恥心理的行為。

（三）聚眾淫亂罪的犯罪主觀方面

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，且為直接故意。既然本罪的主觀方面是直接故意，那么行為人進(jìn)行這一行為時(shí)必定有其目的，本罪的直接目的就是追求精神上、心理上的性刺激，以滿足某種精神需求。聚眾淫亂罪“淫亂目的”的判斷是根據(jù)行為人的客觀行為認(rèn)定的，只要行為人在客觀上實(shí)施了符合本罪構(gòu)成要件的行為，就可以推斷出其主觀上存在淫亂目的，將以賣淫嫖娼形式出現(xiàn)的聚眾淫亂行為從刑法中的聚眾淫亂罪中分離出來，顯然不合理，而且，賣淫嫖娼行為本身就是一種損害社會(huì)風(fēng)化的行為，以賣淫的形式出現(xiàn)的聚眾淫亂行為的社會(huì)危害性明顯大于一般的賣淫嫖娼行為。

（四）聚眾淫亂罪的犯罪主體

本罪的主體只能是自然人，并且是一般主體，即年滿16周歲具有完全刑事責(zé)任能力的自然人。聚眾淫亂罪是聚眾型犯罪，屬于共同犯罪的范疇，具有人數(shù)眾多、行為方向同一的特點(diǎn)，故而刑法將本罪的主體限定于首要分子和多次參加者。刑法中的首要分子，是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。對(duì)于多次參加者，通說認(rèn)為是參加聚眾淫亂活動(dòng)3次及3次以上者。

三、對(duì)本案的評(píng)析

犯罪嫌疑人甲等人的行為構(gòu)成聚眾淫亂罪，理由如下：

（一）甲等人的行為侵犯了聚眾淫亂罪所保護(hù)的法益

張明楷教授對(duì)“公開化和秘密實(shí)施”的聚眾淫亂進(jìn)行了區(qū)別，認(rèn)為前者侵害了公眾的性感情、性的非公開化的社會(huì)秩序，而后者沒有侵害本罪的法益。張明楷教授的解釋參考了其他國(guó)家刑法的規(guī)定，把秘密狀態(tài)下的淫亂行為非罪化了，而我國(guó)的立法中并沒有體現(xiàn)這樣的傾向性[7]。如果在私密環(huán)境下進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)但是卻通過電子設(shè)備對(duì)外播放，此時(shí)，行為人的行為必定會(huì)為公共環(huán)境下不特定人看到、聽到，也會(huì)引起不接受多人性行為模式的其他人的不適，這種不適感是客觀存在的，而此時(shí)行為人的行為在客觀上傷害了公眾的權(quán)益，也侵害了聚眾淫亂罪所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為符合聚眾淫亂的犯罪構(gòu)成[8]。故對(duì)于本案甲在征得乙同意的前提下，邀請(qǐng)丙和丁到賓館參加3人性聚會(huì)，甲在組織、實(shí)施聚眾淫亂過程中，拍攝淫穢照片百余張并上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的行為應(yīng)納入到犯罪的評(píng)價(jià)范圍內(nèi)。再?gòu)奈覈?guó)刑事司法實(shí)踐中對(duì)本罪認(rèn)定的態(tài)度來看，實(shí)踐中對(duì)多人性行為場(chǎng)所不進(jìn)行區(qū)分，無論當(dāng)事人公然進(jìn)行多人性行為還是在私密環(huán)境下進(jìn)行，只要客觀行為符合本罪的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成本罪，從南京市秦淮區(qū)法院對(duì)馬堯海等人聚眾淫亂案的判決中也可以得到證實(shí)。

（二）甲等人的行為符合聚眾淫亂罪客觀方面的要件

首先，甲等人的行為符合刑法規(guī)定的聚眾的行為特征，達(dá)到了3人及以上的標(biāo)準(zhǔn)；其次，其行為符合淫亂的行為特征，甲等人的行為違背了社會(huì)大眾所公認(rèn)的善良風(fēng)俗，行為開始前的目的就是尋求性刺激、滿足某種精神需求，且以隱蔽的方式進(jìn)行就是他們能夠認(rèn)識(shí)到這種行為足以引起大眾的性羞恥心理；最后，甲等人的行為發(fā)生在同一時(shí)間同一地點(diǎn)，具有時(shí)空的同一性。

（三）甲等人的行為符合聚眾淫亂罪的主體要件

甲等人均系年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力人，甲在整個(gè)聚眾淫亂過程中組織、策劃及參與聚眾淫亂活動(dòng)6次以上，確實(shí)起到了首要分子的作用；其他人參加聚眾淫亂活動(dòng)3次以上，根據(jù)刑法的規(guī)定，甲等人的行為符合本罪的主體要件。

（四）甲等人的行為符合聚眾淫亂罪的主觀要件

甲等人聚眾進(jìn)行性行為的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即明知自己聚眾淫亂的行為會(huì)破壞公共秩序，仍實(shí)施該行為，從而獲得某種精神上的滿足。其主觀目的就是尋求性刺激，滿足某種精神需求，支付費(fèi)用并不影響本案對(duì)甲等人聚眾淫亂罪的認(rèn)定。嫖娼與性工作者之間的一對(duì)多、多對(duì)一、多對(duì)多的性行為，從客觀上講，完全符合聚眾淫亂的行為特征；從主觀上講，嫖娼者通過給予金錢獲得了生理上和心理上的性滿足；性工作者通過提供性服務(wù)獲得金錢或者物質(zhì)上的滿足，并伴隨有性滿足，雙方主觀上對(duì)此也是持積極態(tài)度。[9]聚眾淫亂罪的主觀目的是“淫亂”，至于行為人之間是否有利益交換關(guān)系在所不問。

四、案件所引發(fā)的思考

雖然我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)聚眾淫亂罪的規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則，即未對(duì)聚眾淫亂行為進(jìn)行明確的界定，存在一定的缺陷，在某種程度上造成了司法上的困擾，但根據(jù)我國(guó)目前的社會(huì)現(xiàn)狀及傳統(tǒng)的道德觀念對(duì)大眾心理的影響，聚眾淫亂罪仍有保留的必要。理由如下：

第一，以刑法懲罰聚眾淫亂行為，實(shí)際上就是對(duì)社會(huì)基本道德和公共利益的維護(hù)，以防社會(huì)秩序的混亂，引起一系列的連鎖反應(yīng)。刑法的懲罰性最強(qiáng)，有這樣一個(gè)罪名存在，至少在現(xiàn)今社會(huì)的普遍認(rèn)知水平和開放程度上，對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定和個(gè)人行為的規(guī)范起到必要的作用。

第二，當(dāng)前中國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，但相應(yīng)的思想水平和文化建設(shè)卻未跟上腳步，對(duì)于很多流入中國(guó)的外國(guó)思想和文化，相當(dāng)一部分中國(guó)人缺乏正確的認(rèn)識(shí)，盲目模仿和追隨；西方在幾十年前就經(jīng)歷了性解放，其承認(rèn)聚眾性行為合法性的背后有一系列措施的配合與輔助，如網(wǎng)絡(luò)色情防范制度等。而中國(guó)目前在這方面制度建設(shè)空缺，加上網(wǎng)絡(luò)色情泛濫、青少年犯罪多發(fā)，如果不對(duì)其進(jìn)行刑事打擊，那么將對(duì)社會(huì)、婚姻家庭、青少年造成嚴(yán)重的不良影響。

筆者認(rèn)為，從我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)觀念出發(fā)，聚眾淫亂行為侵犯了刑法所保護(hù)的法益，沖擊了婚姻家庭制度，違背了公序良俗，違反了當(dāng)下構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的理念。為了更好地懲罰犯罪和保障人權(quán)，筆者建議對(duì)現(xiàn)行刑法中的聚眾淫亂罪進(jìn)行修正完善：其一是不改變現(xiàn)有法條，但對(duì)法條進(jìn)行解釋，[10]使法條更加具體、更具有操作性；其二是對(duì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行限制，[11]即對(duì)聚眾淫亂行為進(jìn)行明確的界定，具體可劃分為秘密性的、公開性的以及具有特殊情節(jié)的聚眾淫亂行為這三種情況。對(duì)于秘密性的聚眾淫亂行為，應(yīng)當(dāng)盡量去除犯罪化，納入到行政法律規(guī)范的范疇內(nèi)；對(duì)于公開性的聚眾淫亂行為，應(yīng)當(dāng)以聚眾淫亂罪定罪處罰；對(duì)于具有特殊情節(jié)的聚眾淫亂行為，如引誘未成年人參與的，應(yīng)當(dāng)加重處罰。

注釋：

[1]李銀河：《關(guān)于取消聚眾淫亂罪的提案》，《對(duì)取消聚眾淫亂罪提案的解釋》，載《法治資訊》2010年4期。

[2]林山田：《刑法各罪論》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院圖書部1999年增訂2版，第12頁(yè)。

[3]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第86頁(yè)。

[4]莫于川、田文利：《公共共同價(jià)值認(rèn)要》，載《法學(xué)論壇》2007年第4期。

[5]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第947頁(yè)。

[6][日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第586頁(yè)。

[7]郭曉飛：《刑（性）法的憲法制約—法教義學(xué)視野內(nèi)外的聚眾淫亂案分析》，載《刑事法評(píng)論》2014年1期。

[8]郭軍：《以法益視角審視聚眾淫亂罪邊界—以三起聚眾淫亂案為例》，2013年蘭州大學(xué)碩士論文，第13頁(yè)。

[9]趙健雄：《談聚眾淫亂的危害與刑事打擊的必要》，載《政法精英》2014年14期。

[10]俞小海：《聚眾淫亂罪客觀行為之界定-以刑法體系解釋為基點(diǎn)》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[11]同[3]，第776頁(yè)。