支付費(fèi)用之聚眾性行為的定性問題

周曉霞

內(nèi)容摘要：由于刑法對(duì)聚眾淫亂罪規(guī)定的較為簡(jiǎn)單，再加上司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)匱乏，亟需明晰罪與非罪的界限。聚眾淫亂罪的立法宗旨是保護(hù)已被公眾認(rèn)同的社會(huì)公共性道德和性風(fēng)俗習(xí)慣。秘密進(jìn)行的性聚會(huì)一旦同時(shí)具備聚眾、淫亂和公然三要素就可能侵害聚眾淫亂罪所要保護(hù)的法益。以支付性服務(wù)費(fèi)用為對(duì)價(jià)不能當(dāng)然成為規(guī)避聚眾淫亂罪的理由。

關(guān)鍵詞：聚眾淫亂罪 聚眾 淫亂 公然 支付費(fèi)用

2010年南京副教授馬某聚眾換偶行為觸犯聚眾淫亂罪一案引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。熱議焦點(diǎn)涉及應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)層面：在應(yīng)然層面，學(xué)界圍繞刑法應(yīng)否取消聚眾淫亂罪、聚眾淫亂罪應(yīng)何去何從等問題展開爭(zhēng)論；在實(shí)然層面，學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界圍繞應(yīng)如何定性聚眾淫亂行為、如何認(rèn)定特定行為構(gòu)成聚眾淫亂罪等問題展開探索。應(yīng)然層面的爭(zhēng)論折射出當(dāng)代社會(huì)突破傳統(tǒng)的性禁忌從而尋求性多元化的訴求。聚眾性行為是否須逐步非犯罪化，不僅涉及個(gè)人性自主權(quán)與社會(huì)公眾性道德的邊界定位，還涉及道德調(diào)整與法律規(guī)制的博弈。而實(shí)然層面的探索則力求使靜止的法律文本與變動(dòng)的案件事實(shí)保持合拍。聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件應(yīng)如何認(rèn)定不僅牽涉刑法解釋和法律推理技巧的運(yùn)用，還牽涉刑事處罰權(quán)的有效配置及刑事歸責(zé)的正當(dāng)判定。本文圍繞支付費(fèi)用的聚眾性行為究竟構(gòu)成聚眾淫亂罪抑或僅為賣淫嫖娼行為展開，顯然屬于實(shí)然層面的探討。

一、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

我國《刑法》第301條規(guī)定：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役、或者管制?！痹撘?guī)定僅將立法者關(guān)于規(guī)制聚眾淫亂行為的意旨進(jìn)行了文字轉(zhuǎn)化，但因其條文表述較為簡(jiǎn)單，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在一些尚待明確的問題。

結(jié)合本案，準(zhǔn)確把握聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件是認(rèn)定支付費(fèi)用的聚眾性行為是否構(gòu)罪的根本所在。就犯罪主體而言，聚眾淫亂犯罪僅處罰首要分子與積極參加者。聚眾型犯罪的首要分子是指在聚眾型犯罪活動(dòng)中發(fā)揮策劃、組織、指揮作用的犯罪分子。聚眾淫亂罪的首要分子主要實(shí)施諸如聯(lián)絡(luò)參加性聚會(huì)的人員、確定淫亂時(shí)間和地點(diǎn)、指揮淫亂活動(dòng)進(jìn)行等相關(guān)行為。本案犯罪嫌疑人甲首先極力說服妻子乙同意參加性聚會(huì)，然后通過網(wǎng)站論壇發(fā)布帖子邀請(qǐng)單男參加，并在實(shí)施過程中指揮淫亂活動(dòng)進(jìn)行、拍攝淫穢照片，故甲屬于首要分子。所謂積極參加者是指首要分子之外基于自己對(duì)聚眾淫亂行為的認(rèn)識(shí)而主動(dòng)參加并達(dá)3次以上的人員。其他偶爾參加聚眾淫亂活動(dòng)的人員，應(yīng)依《治安管理處罰法》的規(guī)定追究責(zé)任，不以犯罪論處。本案犯罪嫌疑人乙參與聚眾淫亂活動(dòng)6次，丙與丁分別參與3次，故乙、丙和丁屬于積極參加者。夫妻與單男的聚眾淫亂行為屬于聚合性共同犯罪。共同的犯罪故意是共同犯罪成立的主觀要件，這要求各共犯之間存在犯意雙向聯(lián)絡(luò)。在本案中，無論是首要分子還是積極參加者，其主觀方面均為自愿且直接故意，即為了追求感官刺激，滿足淫亂需求為根本目的。

因此，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在犯罪客體和犯罪客觀方面這兩個(gè)構(gòu)成要件上。第一，本案丙、丁分別與甲乙夫婦的性聚會(huì)發(fā)生在私密空間，不具備公開性，故未外化的行為方式無法對(duì)社會(huì)公共秩序或社會(huì)公眾的情感認(rèn)同造成直接危害。在缺乏“直接社會(huì)危害性”的前提下，刑法規(guī)制此類聚眾性行為的立法意圖究竟為何？其欲保護(hù)的法益或欲修復(fù)的社會(huì)關(guān)系又為何？秘密進(jìn)行的聚眾性行為是否可能侵害聚眾淫亂罪所要保護(hù)的法益？第二，本案丁在與甲乙夫婦實(shí)施3次聚眾淫亂行為后均給付紅包1000元，這種方式是否使丁與丙的行為發(fā)生本質(zhì)區(qū)別？丁的行為構(gòu)成聚眾淫亂罪還是賣淫嫖娼行為？

二、秘密進(jìn)行聚眾性行為的定性分析

（一）聚眾淫亂罪的立法宗旨

“刑罰之本質(zhì)乃在于法益保護(hù)，故刑法實(shí)為一種法益保護(hù)法。刑法分則規(guī)定之每一個(gè)不法構(gòu)成要件均為防止特定法益遭到特定行為模式之侵害所為之刑事立法設(shè)計(jì)?！盵1]換言之，刑法的基本價(jià)值在于對(duì)法益的保護(hù)和對(duì)傷害行為的遏止?！缎谭ā返?01條規(guī)定的聚眾淫亂罪屬于刑法分則第6章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第1節(jié)“擾亂公共秩序罪”的罪名。顯而易見，立法者認(rèn)為聚眾淫亂行為嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)公共秩序這一重要法益。公共秩序，是指“統(tǒng)治階級(jí)賴以存在的并依靠制定或認(rèn)可的法律制度、社會(huì)公共道德規(guī)則、風(fēng)俗習(xí)慣來建立和維持的包括社會(huì)生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、生活等方面在內(nèi)的有條理的正常的社會(huì)運(yùn)行狀態(tài)?！盵2]司法實(shí)踐中，人們常常會(huì)為這些抽象的概念感到困惑，諸如“社會(huì)公共秩序”、“社會(huì)公共道德規(guī)則”或“風(fēng)俗習(xí)慣”，似乎它們只可意會(huì)不可言傳。

從法社會(huì)學(xué)的角度而言，聚眾淫亂行為有三個(gè)特征。一是聚眾淫亂犯罪是一種典型的無被害人犯罪，并且各犯罪嫌疑人基于自愿還相互受益。這種私下進(jìn)行的不道德性聚會(huì)一般不會(huì)直接侵犯第三者的法益或權(quán)利。二是聚眾淫亂行為通常具有極強(qiáng)的隱蔽性，與公開傳播淫穢物品等犯罪不可同日而語。三是在歐美等西方國家，性聚會(huì)（可能涉及聚眾淫亂行為）是公民性自主權(quán)的自由行使范疇，只要其不侵害他人權(quán)利，就不能作為犯罪處理。[3]基于上述對(duì)聚眾淫亂行為的特征分析，我們不能將“擾亂公共秩序罪”的類罪客體簡(jiǎn)單地等同于聚眾淫亂罪這樣一個(gè)具體個(gè)罪的客體，否則會(huì)面臨無法自圓其說的困境。

隨著人權(quán)保障理念的不斷強(qiáng)化，當(dāng)代社會(huì)對(duì)多元化的性行為越來越包容，性倫理的底線不斷被突破，但社會(huì)公眾總有一些最基本的倫理道德需要堅(jiān)守。聚眾淫亂行為不屬于公民性自主權(quán)的自由行使范疇。第一，聚眾淫亂行為完全為了刺激性欲、填補(bǔ)精神空虛，違背了人類正常的性羞恥心，違反善良的性道德觀念。第二，公民可自由實(shí)施的行為應(yīng)合乎積極或善的道德評(píng)價(jià)。聚集多人共同進(jìn)行性行為不為社會(huì)基本的交往規(guī)則所接受，對(duì)性行為非公開化的社會(huì)秩序的維系產(chǎn)生危害。第三，自由的享有以不侵犯他人或社會(huì)公共利益為限。聚眾淫亂行為一旦具備“公然性”，就會(huì)侵害公眾對(duì)性的感情，侵犯不想看到具有淫穢內(nèi)涵的物或行為的不特定多數(shù)成年人的自由以及損害未成年人的身心健康。第四，聚眾淫亂行為的刑法規(guī)制不僅沒有剝奪公民有關(guān)性的權(quán)利和自由，反而是用刑罰的手段保護(hù)公民在社會(huì)生活中最為隱私的權(quán)益。性屬于隱私權(quán)的范疇，可一旦讓不特定多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到聚眾淫亂行為存在時(shí)，性就突破了隱私的界限，具備了公然性。“社會(huì)規(guī)范必須客觀地外化在人的行為方式和行為過程之中，才能形成社會(huì)秩序?！盵4]由此，刑法規(guī)制聚眾淫亂行為所要保護(hù)的法益應(yīng)為已被公眾認(rèn)同的社會(huì)公共性道德和性風(fēng)俗習(xí)慣。聚眾淫亂罪的客體是已然建立的健全的性秩序。

（二）秘密聚眾性行為的定性

對(duì)聚眾淫亂行為進(jìn)行定性，離不開對(duì)《刑法》第301條第1款的解釋，從而判斷“秘密聚眾性行為”是否應(yīng)納入刑法處罰的范疇。誠然，這種判斷不僅要考慮聚眾淫亂罪的立法宗旨及其構(gòu)成要件，還要考慮這種判斷是否能夠?yàn)樯鐣?huì)大眾所接受。判斷聚眾淫亂行為是否構(gòu)罪，應(yīng)把握以下三個(gè)要素：聚眾、淫亂、公然。

1.聚眾。聚眾淫亂犯罪是典型的聚眾犯。聚眾犯不僅要求行為人實(shí)施了法定的犯罪行為，還必須以聚眾的形式實(shí)施行為才可構(gòu)成犯罪。聚眾，是指在首要分子的倡議、召集和組織下，糾集特定或不特定的多人在同一時(shí)間會(huì)合在同一地點(diǎn)。聚眾行為糾集的人數(shù)應(yīng)為3人或3人以上。聚眾的人員既包括犯罪分子（首要分子或積極參加者），也包括不屬于犯罪分子的參加者。需要注意的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)日益廣泛的運(yùn)用，網(wǎng)絡(luò)裸聊等網(wǎng)絡(luò)式聚眾淫亂行為時(shí)有發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)式聚眾淫亂行為提示我們，聚眾行為不僅可以發(fā)生在同一地理空間，還可發(fā)生在同一虛擬空間。

2.淫亂?！柏?cái)物、人、槍支、毒品這樣的法律概念表述的基本是一個(gè)客觀事實(shí)，具有確定性。但是對(duì)于淫亂、淫穢之類的概念，則不同的時(shí)代，不同的人看法差別很大。因?yàn)樗鼈兒械赖隆r(jià)值評(píng)斷的因素，具有不客觀不明確的特性。”[5]盡管如此，我們?nèi)孕韪鶕?jù)罪刑法定原則對(duì)“淫亂”作出相對(duì)明確的描述。聚眾淫亂罪中的“淫亂”是一種既淫又亂的行為。淫是指性行為放縱，亂是指沒有秩序?！耙鶃y行為除了自然性交以外，還包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為，如聚眾從事手淫、口交、雞奸等行為?！盵6]淫亂行為并不限于男女異性之間。一般而言，淫亂行為具有下列特征：（1）須是足以刺激、興奮或滿足性欲的行為；（2）須為故意違背性行為一般只能在兩人之間秘密進(jìn)行的善良性道德的行為；（3）須是足以引起一般人羞恥感情的性行為。刑法對(duì)聚眾淫亂罪處罰的著眼點(diǎn)在于多人之間公然的淫亂行為挑戰(zhàn)了社會(huì)性道德底限，傷害了公眾性感情，破壞了社會(huì)風(fēng)氣。

3.公然?！白晕鞣叫愿锩螅幸粋€(gè)逐漸被廣泛接受的新的人權(quán)觀念，那就是人類性活動(dòng)中的三原則，只要不違背這三個(gè)原則的性行為就屬于人權(quán)范疇，就不應(yīng)受到制裁。這三個(gè)原則是：第一，自愿；第二，在秘密場(chǎng)所；第三，當(dāng)事人均為成年人。換言之，一切在自愿的成年人之間在秘密場(chǎng)所發(fā)生的性行為將不受制裁，屬于應(yīng)受保護(hù)的人權(quán)范疇?！盵7]我國《刑法》第301條第1款并沒有對(duì)聚眾淫亂行為的發(fā)生場(chǎng)所，即公開場(chǎng)所或秘密場(chǎng)所作出明確規(guī)定，那么成年人之間基于自愿在秘密場(chǎng)所發(fā)生的一切性行為是否當(dāng)然屬于公民性自主權(quán)的范疇。我們認(rèn)為，答案是否定的。成年人之間基于自愿在私密場(chǎng)所發(fā)生的聚眾性行為一旦具備公然性要素，那這種行為就可能超出公民性自主權(quán)自由行使的范圍。公然是指“3人以上以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為”。[8]換言之，公然“乃不特定人或多數(shù)人得予認(rèn)識(shí)之狀態(tài)。不以已有認(rèn)識(shí)為必要，僅有認(rèn)識(shí)之可能性即已足?！盵9]當(dāng)然《刑法》第301條第2款規(guī)定的“引誘未成年人聚眾淫亂因?yàn)榍趾Φ姆ㄒ媸俏闯赡耆说纳硇慕】担灰缶哂泄恍?。”[10]上述解釋對(duì)“非公然”和“公然”的聚眾淫亂行為進(jìn)行了區(qū)分，而不論行為發(fā)生的場(chǎng)所是公開場(chǎng)合或是私密空間。

公然的聚眾淫亂行為是一種嚴(yán)重的冒犯行為。聚眾淫亂罪中的“冒犯行為是明知可能被人看到并會(huì)使人極度羞恥、驚恐或激怒的公然淫蕩和放肆行為”[12]。冒犯行為應(yīng)該是公然進(jìn)行的。公然進(jìn)行不必然要求及時(shí)、同步和公開，只要能夠?yàn)樯鐣?huì)不特定的多數(shù)人所可能觀察或知曉，并基于普遍性的道德立場(chǎng)而予以反對(duì)即可。根據(jù)普遍的性觀念，性行為應(yīng)具有非公開性、對(duì)象特定性等特征，公然的聚眾性行為將會(huì)侵犯那些不想看到具有淫穢內(nèi)涵的物或行為的不特定多數(shù)人的自由。

公然的聚眾淫亂行為還包括意圖使聚眾淫亂信息向外拓展這種情形?！肮恍浴辈⒉灰姷靡欢ㄒ诠矆?chǎng)合進(jìn)行，只要其以特定方式比如網(wǎng)絡(luò)，為不特定人或多數(shù)人所可能認(rèn)知即可。如果該行為是基于讓不特定或者多數(shù)人看到的意圖而進(jìn)行的話，應(yīng)認(rèn)定為具有公然性。

在本案中，犯罪嫌疑人甲向妻子乙提出3人性交的要求，得到乙同意后，甲即在網(wǎng)站論壇發(fā)布帖子，陸續(xù)聯(lián)系邀請(qǐng)單男參加3人性交活動(dòng)。首先，犯罪嫌疑人甲公開的召集、邀約行為使得即將或已然實(shí)施的聚眾淫亂行為具有一定程度的公然性。其次，涉案四位犯罪嫌疑人均供述，甲在聚眾淫亂過程中積極指揮、拍攝淫穢照片，其他積極參與者也自愿配合。并且事后甲將這些淫穢照片上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。據(jù)此，我們可斷定涉案人員具有讓社會(huì)上不特定多數(shù)人知曉或看到聚眾淫亂行為的意圖。最后，該案被公安機(jī)關(guān)掌握了線索，說明該行為并不是完全私密進(jìn)行不被外人所知，該案聚眾淫亂行為已然具有公然性。眾所周知，刑法的發(fā)動(dòng)必須以特定的法益受到實(shí)際損害或威脅為前提，就本案而言，夫妻與單男進(jìn)行的多人性行為打破了社會(huì)大眾對(duì)婚姻關(guān)系的普遍認(rèn)知，侵害了公眾對(duì)性的正常感情，可能誘導(dǎo)更多的社會(huì)主體隨意效仿，導(dǎo)致混淆視聽的惡劣影響，進(jìn)而對(duì)當(dāng)?shù)亓己玫纳鐣?huì)風(fēng)尚造成破壞。另外，本案也發(fā)生了關(guān)聯(lián)性的違法犯罪行為。犯罪嫌疑人甲在網(wǎng)站上傳大量淫穢圖片的行為可能構(gòu)成傳播淫穢物品罪。綜上，犯罪嫌疑人丙、丁分別與甲乙夫婦在私密空間進(jìn)行的性聚會(huì)侵犯了聚眾淫亂罪所要保護(hù)的法益，應(yīng)予刑事處罰。

三、支付費(fèi)用不能當(dāng)然成為規(guī)避聚眾淫亂罪的理由

聚眾淫亂罪所規(guī)制的聚眾淫亂行為與賣淫嫖娼行為具有以下幾點(diǎn)區(qū)別。第一，刑法禁止的聚眾淫亂行為是一種“聚眾”的“既淫又亂”行為。一般而言，賣淫嫖娼行為不具有“聚眾”特征，是一種“雖淫但不亂”的行為。第二，眾多行為人在實(shí)施聚眾淫亂行為時(shí)，相互對(duì)象是不特定的，性關(guān)系或污穢行為的發(fā)生是任意和隨機(jī)的，因此具備既淫又亂的特征。在賣淫嫖娼行為中，出賣者基于牟利目的，與他人發(fā)生性關(guān)系不是任意和隨機(jī)的。雙方因錢色合意確定了一對(duì)一的特定關(guān)系，因此是一種雖淫但不亂的行為。第三，依據(jù)經(jīng)濟(jì)原理，需方市場(chǎng)決定供方市場(chǎng)。在賣淫嫖娼行為中，嫖客的需求構(gòu)成需方市場(chǎng)，催生了賣淫這一特殊的供方市場(chǎng)。而在聚眾淫亂行為中，所有的參加者基于自愿共同實(shí)施刺激、滿足性欲的行為。根據(jù)供需原理，他們既是需方也是供方，似乎應(yīng)相互支付費(fèi)用才符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律。如果有人希望為這些“志同道合”者牽線搭橋，組織聚眾淫亂活動(dòng)，并收取一定費(fèi)用的話，那他就有可能構(gòu)成引誘容留介紹賣淫罪、組織賣淫罪等相應(yīng)犯罪。因此，支付費(fèi)用的聚眾淫亂與賣淫嫖娼的區(qū)別除了是否“聚眾”之外，最關(guān)鍵在于各行為人的主觀目的及行為性質(zhì)。舉例而言，如某人以支付費(fèi)用為對(duì)價(jià)在同一時(shí)空連續(xù)與不同對(duì)象實(shí)施性行為，并明示或暗示其他提供性服務(wù)的人相互之間自愿發(fā)生淫亂行為，以滿足所有參與者下流的性欲需求。這種形式上的聚眾賣淫嫖娼行為，如符合聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件，也應(yīng)予刑事處罰，以正視聽。支付費(fèi)用不能當(dāng)然成為規(guī)避聚眾淫亂罪的理由。

在本案中，犯罪嫌疑人甲為滿足自己無恥下流的性欲，鼓動(dòng)妻子乙同意以夫妻與單男的方式聚眾淫亂，其不具有營利的意圖，更不具有組織妻子乙賣淫或允許丙和丁嫖娼的主觀目的。甲乙夫婦與丙發(fā)生的3次聚眾淫亂行為均未收取任何費(fèi)用。但甲乙夫婦在與丁聯(lián)絡(luò)、實(shí)施聚眾淫亂過程中，甲得知圈中有“夫妻與單男性交后，單男要給夫妻紅包”的潛規(guī)則，另外，乙也感覺丁不老實(shí)不規(guī)矩，想用給付紅包這一方式限制丁進(jìn)一步糾纏自己。根據(jù)罪刑法定原則，犯罪嫌疑人甲乙夫妻與單男丁的聚眾性行為只要構(gòu)成聚眾淫亂罪的要件，其行為不因給予紅包而可避罪。犯罪嫌疑人丁明知對(duì)方是夫妻，基于尋求刺激公然與夫妻性交，這種違法行為對(duì)我國以家庭為本位的社會(huì)價(jià)值體系造成強(qiáng)烈沖擊，如不用刑法手段加以禁止，必然引發(fā)一系列法律問題和社會(huì)問題。

盡管有關(guān)性權(quán)利的國際公約倡導(dǎo)尊重和保障性自主權(quán)，傾向于性自由主義精神，但我國立法不能過于強(qiáng)調(diào)性自由，不能貿(mào)然脫離國情。刑法設(shè)立聚眾淫亂罪，符合我國當(dāng)前性權(quán)利觀念的實(shí)際，是維護(hù)善良性道德的現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)然，刑罰不是萬能的，為維護(hù)良好的性秩序和社會(huì)風(fēng)尚，避免聚眾淫亂行為發(fā)生，還應(yīng)積極發(fā)揮道德調(diào)整功能，加強(qiáng)傳統(tǒng)美德教育，使公眾性行為趨向更高層次的精神需求。

注釋：

[1]林山田：《刑法各罪論》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院圖書部1999年版，第12頁。

[2]趙秉志、劉志偉：《論擾亂公共秩序罪的基本問題》，載《政法論壇》1999年第2期。

[3]參見姜濤：《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》，載《法學(xué)》2010年第6期。

[4]曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第2頁。

[5]阮齊林：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第595頁。

[6]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第947頁。

[7]李銀河：《關(guān)于在刑法中取消聚眾淫亂罪的提案》，載《法制資訊》2010年第4期。

[8]同[6]。

[9]甘添貴：《刑法各論》，五南圖書出版有限公司1998年版，第400頁。

[10]同[6]。

[11]郭立新：《刑法立法正當(dāng)性研究》，中國檢察出版社2005年版，第40頁。