論濫用“相對優(yōu)勢地位”的法律規(guī)制

摘要：在市場交易中，一方較另一方在經(jīng)濟上占優(yōu)勢地位是普遍存在的現(xiàn)象。如果法律禁止濫用相對優(yōu)勢地位，至少需要對“相對優(yōu)勢地位”和“濫用相對優(yōu)勢地位”作出法律解釋。世界各國禁止濫用相對優(yōu)勢地位的立法主要有反壟斷法、民法以及針對個別行業(yè)的行政規(guī)制。鑒于“相對優(yōu)勢地位”和“濫用相對優(yōu)勢地位”存在很多不確定因素，期待一部法律包括反不正當(dāng)競爭法進行全面規(guī)制的難度比較大。

關(guān)鍵詞：相對優(yōu)勢地位；濫用相對優(yōu)勢地位；反壟斷法；反不正當(dāng)競爭法

中圖分類號：DF 438文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.07

近年來，我國在加速修訂已經(jīng)實施了20多年的《反不正當(dāng)競爭法》。國家工商行政管理總局向國務(wù)院法制辦提交的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）送審稿》（以下簡稱《（修訂草案）送審稿》）刪除了與《反壟斷法》交叉的內(nèi)容，強化了執(zhí)法機關(guān)監(jiān)督檢查的手段，加重了違法行為的處罰力度，還增加了一些新的和必要的內(nèi)容。引起人們普遍關(guān)注的是《（修訂草案）送審稿》增加了一條“相對優(yōu)勢地位”的規(guī)定，即經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，實施下列不公平交易行為：（1）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方的交易對象；（2）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方購買其指定的商品；（3）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方與其他經(jīng)營者的交易條件；（4）濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟利益；（5）附加其他不合理的交易條件。毫無疑問，因為市場交易中一方較另一方占相對優(yōu)勢地位是一個普遍存在的問題，禁止濫用相對優(yōu)勢地位的立法必將對我國經(jīng)濟生活產(chǎn)生重要的影響。為探討我國當(dāng)前規(guī)范濫用相對優(yōu)勢地位的必要性和可行性，本文第一部分討論濫用相對優(yōu)勢地位的法律屬性，即它是否為一個不正當(dāng)競爭問題；第二部分討論德國和日本反壟斷法規(guī)范禁止濫用相對優(yōu)勢地位的狀況；第三部分探討世界各國對這個問題采取的法律措施。筆者認為，“濫用相對優(yōu)勢地位”的概念存在很多不確定因素，實踐中可能會產(chǎn)生沉重的執(zhí)法成本，因此應(yīng)當(dāng)慎用。

一、濫用“相對優(yōu)勢地位”理論上不是不正當(dāng)競爭的問題有學(xué)者主張把“濫用相對優(yōu)勢地位的行為”植入反不正當(dāng)競爭法。筆者認為，盡管不同的法律制度之間可能沒有不可逾越的鴻溝，但“濫用相對優(yōu)勢地位”是一個接近反壟斷法的問題。

（一）反不正當(dāng)競爭與反壟斷之間的差異

根據(jù)《修訂草案（送審稿）》第6條，相對優(yōu)勢地位是指：“在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。”這即是說，相對優(yōu)勢地位產(chǎn)生的背景是市場交易中一方對另一方有依賴性。其實，根據(jù)《反壟斷法》第18條，認定經(jīng)營者是否占市場支配地位，除考慮該經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額、相關(guān)市場的競爭狀況、控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、財力和技術(shù)條件等各種因素，一個非常重要的方面就是交易關(guān)系中一方對另一方有依賴性。這說明，無論相對優(yōu)勢地位還是市場支配地位，它們都得考慮市場供求關(guān)系，即取得這種地位的企業(yè)與其上游企業(yè)或者下游企業(yè)之間形成了一種長期的依賴關(guān)系，依賴關(guān)系起因于交易對手在相關(guān)市場找不到可以替代該企業(yè)的其他企業(yè)，即這個企業(yè)在相關(guān)市場中沒有競爭者。從上述分析可以看出，一種交易關(guān)系存在一方長期依賴另一方的問題，這可以說明相關(guān)市場存在競爭不足的問題，這個問題在理論上是一個應(yīng)當(dāng)由反壟斷法來解決的問題，而不是反不正當(dāng)競爭法要解決的問題。

如果考慮規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位的行為是放入反不正當(dāng)競爭法還是反壟斷法，那就有必要考慮這兩個法律制度的異同。盡管反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法都是保護市場競爭秩序的法律制度，但是它們二者有差異，這個差異就在于它們有著不同的立法目的。反不正當(dāng)競爭法主要是反對經(jīng)營者出于競爭的目的，違反市場交易中的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)手段攫取他人的競爭優(yōu)勢。因此，反不正當(dāng)競爭法保護的對象首先是受到不正當(dāng)競爭行為損害的善意經(jīng)營者的利益，目的是維護公平競爭的市場秩序。從這個意義上說，反不正當(dāng)競爭法追求的價值理念是公平競爭。反壟斷法則從維護市場的競爭性出發(fā)，要使市場有足夠的競爭者，目的是使交易對手和消費者在市場上有選擇商品的權(quán)利。根據(jù)反壟斷法的理論，僅當(dāng)市場上出現(xiàn)了壟斷或者壟斷趨勢的時候，政府方可干預(yù)市場，干預(yù)的目的是降低市場集中度，調(diào)整市場結(jié)構(gòu)，因此反壟斷法追求的價值理念是自由競爭，目的是保障企業(yè)有自由參與市場競爭的權(quán)利。出于這個目的，反壟斷法關(guān)注的是排除限制競爭的行為，如競爭者之間的共謀行為或者大企業(yè)之間的合并，目的是防止市場上形成壟斷或者寡頭壟斷的局面。一般來說，競爭者之間商定商品價格或者分割市場的行為不會損害任何競爭者的利益，它一般不會違反反不正當(dāng)競爭法；另一方面，假冒商標或者詆毀競爭對手的行為因為不會影響市場競爭結(jié)構(gòu)，也不會減少市場上競爭者的數(shù)目，從而也不會違反反壟斷法。反壟斷法也有關(guān)于市場行為的規(guī)范，如禁止不合理的搭售或者價格歧視等。然而，反壟斷法制止這些行為主要不是因為這些行為不公平或者不正當(dāng)（它們當(dāng)然也是不公平和不正當(dāng)?shù)模?，而是這些行為會加強行為人的市場支配地位，進一步惡化市場競爭環(huán)境。因此，反壟斷法關(guān)于企業(yè)市場行為的規(guī)則一般只針對擁有市場支配地位的企業(yè) 參見：《反壟斷法》第17條至第19條。。根據(jù)我國《反壟斷法》，市場支配地位是指：“經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位?！痹谑袌鼋灰字校绻环綄α硪环接兄鴺O大的依賴性，即除了這個企業(yè)，它在相關(guān)市場上找不到其他企業(yè)能夠和它進行交易，在這種情況下，為了維持這個交易關(guān)系，它不得不接受對方提出來的交易條件，甚至不得不接受對方提出來的不合理交易條件，這個相對優(yōu)勢地位可以被視為市場支配地位，這種濫用市場優(yōu)勢地位行為應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法。

現(xiàn)代法學(xué)王曉曄：論濫用“相對優(yōu)勢地位”的法律規(guī)制（二）“相對優(yōu)勢地位”和“市場支配地位”有重合

交易雙方有著不同的交易地位，即一方有著相對優(yōu)越的交易地位，另一方有著相對不利的交易地位，這在實踐中是經(jīng)常出現(xiàn)的問題。例如，在生產(chǎn)、批發(fā)和銷售環(huán)節(jié)，專業(yè)經(jīng)銷商一般得擁有品牌產(chǎn)品，否則他的專賣店得不到顧客的認可；大型批發(fā)商對某些品牌產(chǎn)品的生產(chǎn)商也有依賴性，因為零售商對批發(fā)商一般也有品種齊全的客觀需求，否則他會轉(zhuǎn)向品牌齊全的其他批發(fā)商。一方依賴另一方還可能出于特許經(jīng)營的需求，例如，汽車專賣店與汽車生產(chǎn)商之間的關(guān)系以及百事可樂或者可口可樂的銷售商與特許權(quán)人的關(guān)系等。在這些交易關(guān)系中，特別是在被許可人已經(jīng)為特許經(jīng)營進行過投資的情況下，特許權(quán)人如果隨意解除合同，肯定會對被許可人產(chǎn)生很大的損害，這就說明被許可人在經(jīng)濟上對特許權(quán)人具有依賴性。這即是說，擁有“相對優(yōu)勢地位”的企業(yè)也許從大的范圍看不占市場支配地位，但從比較小的范圍看，因為它沒有可替代性，交易相對人對其就有極大的依賴性。這也說明，與界定“市場支配地位”一樣，認定“相對優(yōu)勢地位”事實上也需要一個范圍，即界定相關(guān)市場。

這里以汽車業(yè)為例說明具有相對優(yōu)勢地位的企業(yè)非常可能在某些方面具有市場支配地位。因為汽車產(chǎn)業(yè)的競爭性很強，考慮到反壟斷法推斷占50%以上份額的企業(yè)擁有市場支配地位，那么幾乎所有的汽車品牌在我國汽車市場都不占市場支配地位。然而，不管任何品牌的汽車生產(chǎn)商，它們相對于自己的零配件生產(chǎn)商或者售后服務(wù)商來說，一般具有極大的相對優(yōu)勢地位。尤其是在零配件生產(chǎn)企業(yè)或者售后服務(wù)企業(yè)已經(jīng)向品牌汽車進行了投資的情況下，盡管這些零配件生產(chǎn)企業(yè)或者售后服務(wù)企業(yè)也有轉(zhuǎn)向其他汽車品牌的可能性，但是因為轉(zhuǎn)產(chǎn)的成本很高，這些零配件生產(chǎn)企業(yè)或者售后服務(wù)企業(yè)就有可能不得不接受生產(chǎn)廠家提出的不合理交易條件。這也即是說，就品牌汽車生產(chǎn)商和其售后服務(wù)商之間的交易關(guān)系來說，品牌汽車生產(chǎn)商往往處于市場支配地位。麥當(dāng)勞、肯德基、7-Eleven等取得特許經(jīng)營權(quán)的快餐店或者便利店，它們與特許權(quán)人的關(guān)系也存在這樣的問題。它們之間的關(guān)系可以作為相對優(yōu)勢地位的問題進行規(guī)制，因為一方對另一方有極大的依賴性，但是它們同樣可以作為市場支配地位的問題進行分析，因為特許權(quán)人在一定范圍內(nèi)占有市場支配地位，這里的關(guān)鍵問題是如何界定相關(guān)市場。

正是因為在品牌汽車生產(chǎn)商與其零配件生產(chǎn)商或售后服務(wù)商之間的關(guān)系上，前者對后者存在鎖定（locked in）的問題， 也即是后者對前者有極大的依賴性，前者有可能對后者濫用其市場支配地位，國家發(fā)展和改革委員會起草的《汽車業(yè)反壟斷指南草案》（以下簡稱《草案》）中就有禁止濫用市場支配地位的內(nèi)容?！恫莅浮分赋觯骸捌囀酆笫袌鲇捎诖嬖阪i定效應(yīng)和兼容性問題，可能限制削弱售后市場的有效競爭，損害消費者利益。在個案中界定汽車售后市場，汽車品牌是需要考慮的一個重要相關(guān)因素。根據(jù)《反壟斷法》第17條對市場支配地位的界定，以及第18條關(guān)于認定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)的因素，在新車銷售市場上不具有支配地位的汽車供應(yīng)商，在其品牌汽車售后市場上有可能被認定為具有支配地位?！盵1]從上述分析可以看出，通過界定相關(guān)市場，濫用相對優(yōu)勢地位的問題在相當(dāng)程度上可以通過反壟斷法禁止濫用市場支配地位的條款得以解決。

（三）“相對優(yōu)勢地位”在反壟斷法中的規(guī)定

現(xiàn)在可能還沒有哪個國家把“濫用相對優(yōu)勢地位”規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法中，但是，國際上至少有德國、日本和韓國三個國家把“禁止濫用相對優(yōu)勢地位”規(guī)定在它們的反壟斷法中，這里簡單介紹德國法和日本法 韓國《禁止壟斷和公平交易法》第23條規(guī)定了禁止濫用優(yōu)勢交易地位。。

德國《反對限制競爭法》除第19條規(guī)定了“禁止濫用市場支配地位的行為”，還在第20條規(guī)定了“禁止濫用相對優(yōu)勢地位的行為” 參見：§20 Prohibited Conduct of Undertakings with Relative or Superior Market Power， German Act against Restraints of Competition （GWB） - Last updated in July 2014，資料來源：http：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Others/GWB.pdf？__blob=publicationFile&v=3.。根據(jù)第20條第1款、第19條第2款（1）禁止濫用市場支配地位的規(guī)定 德國《反對限制競爭法》第19條第2款（1）規(guī)定：濫用行為特別表現(xiàn)為作為商品或者服務(wù)的供應(yīng)者或者購買者，直接或者間接地以不公平的方式妨礙其他企業(yè)，或者直接或者間接地以不公平的方式歧視某些企業(yè)。“適用于具有相對優(yōu)勢的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織，即如果中小企業(yè)作為商品或者服務(wù)的供應(yīng)商或者購買商對其有依賴性，它們就沒有足夠或者可能的機會轉(zhuǎn)向其他企業(yè)。如果某個商品或服務(wù)的買方不僅可以按照慣例從供貨商得到折扣和其他經(jīng)濟利益，而且還可以長期獲得其他買方得不到的特殊優(yōu)惠，則可推斷這個買方存在相對優(yōu)勢地位”。這說明，德國《反對限制競爭法》中“濫用相對優(yōu)勢地位”的行為是其“禁止濫用市場支配地位”行為的發(fā)展和衍生，即“相對優(yōu)勢地位”與“市場支配地位”有著密切的關(guān)系。

“相對優(yōu)勢地位”是德國1973年第2次修訂《反對限制競爭法》引入的概念。德國立法者認為：“不僅僅擁有市場支配地位的企業(yè)可能扭曲競爭，事實上，僅某種程度或者僅針對某些企業(yè)可行使其市場勢力的企業(yè)也會對市場競爭產(chǎn)生負面影響?！盵2]15此外，德國人還認為，《反對限制競爭法》禁止濫用“相對優(yōu)勢地位”的規(guī)定不僅可在禁止濫用“市場支配地位”的規(guī)定中找到理論依據(jù)，而且也不違背歐盟競爭法。歐盟理事會2002年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行歐共體條約第81條、第82條競爭規(guī)則的1/2003號條例》第3條第2款規(guī)定，在《歐洲共同體條約》第81條、82條與成員國競爭法的關(guān)系上，該條款“不妨礙成員國在其本國領(lǐng)域制定或者實施更為嚴格的本國法，以禁止或制裁企業(yè)實施的單邊行為”。這說明，德國法中的禁止“濫用相對優(yōu)勢地位”要比禁止“濫用市場支配地位”更嚴格，因為這種濫用只是在某些情況下或針對個別企業(yè)行使的行為，即其影響力明顯小于濫用市場支配地位。然而，因為這樣的行為有損于競爭，而且禁止這樣的行為又不違反歐盟法，所以德國人認為，《反對限制競爭法》作出這樣的規(guī)定是合理的。

日本《禁止私人壟斷及確保公平交易法》（以下簡稱日本《禁止私人壟斷法》）第19條也有禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，這種行為被視為一種“不公正的交易方法”。日本《禁止私人壟斷法》引入濫用相對優(yōu)勢地位的理由在于，這種行為損害“自由競爭的基礎(chǔ)”，即交易對手不能按其自由和獨立的判斷來決定其交易條件[2]14-15。日本立法者還認為，“交易雙方當(dāng)事人存在不同的交易地位很正常，這在一般情況下不會產(chǎn)生競爭政策的問題，即便交易條件或者相關(guān)條款對其中一方比另一方更有利。然而，如果一方和另一方相比處于優(yōu)越的交易地位（superior bargaining position），他便可能利用這種地位限制另一方獨立的經(jīng)營活動，強迫對方接受競爭性市場條件下不可能接受的不利交易條件，由此就會妨礙另一方的自由競爭和獨立性，使其被迫接受與其競爭者相比的不利交易條件。另一方面，強迫對方接受不利交易條件的當(dāng)事人則通過這些涉及價格或者產(chǎn)品質(zhì)量的各種競爭性條款或者條件，處于優(yōu)越的交易地位?！盵2]15這說明，日本立法者把“相對優(yōu)勢地位”規(guī)定在《禁止私人壟斷法》中，其理論根據(jù)也是保護自由競爭，即認為占相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者與占市場支配地位的經(jīng)營者一樣，有條件以相對優(yōu)越的交易地位作為杠桿，為自己獲得不公平的競爭優(yōu)勢。

二、德國法和日本法規(guī)制“相對優(yōu)勢地位”的評析也許有人認為，“相對優(yōu)勢地位”不植入反不正當(dāng)競爭法沒有關(guān)系，我們可以學(xué)習(xí)德國和日本，將其植入反壟斷法。這樣，我們就有必要分析德國和日本反壟斷法禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定是否很科學(xué)、很合理以及實踐中的效果如何。

（一）德國法中的“相對優(yōu)勢地位”

德國《反對限制競爭法》第20條第3款規(guī)定：“與中小競爭者相比具有優(yōu)勢地位的企業(yè)不得濫用其市場地位，以直接或間接的不公平方式妨礙中小規(guī)模的競爭者。這里的不公平妨礙特別表現(xiàn)為不公平地要求中小企業(yè)：（1）以低于成本的價格提供《德國食品和飼料法》第2條第2款意義上的食品；（2）長期以低于成本的價格提供其他商品或者服務(wù)；（3）要求在下游市場與其開展競爭的中小企業(yè)銷售商品或者服務(wù)時，要高于它自己銷售商品或者服務(wù)的價格；除非上述各種情況具有客觀的公正性。如果低于成本銷售是應(yīng)賣方的要求，例如是為了盡快銷售以阻止食品變質(zhì)或者銷售很快就不能銷售的商品，或者出于其他緊急情況，這種情況下低于成本的銷售具有客觀公正性。此外，食品安全期內(nèi)向慈善機構(gòu)捐贈食品的行為不構(gòu)成不正當(dāng)妨礙?！眳⒁姡篏erman Act against Restraints of Competition （GWB）， §20（3）， updated in July 2014. 以上規(guī)定說明，《反對限制競爭法》規(guī)制的濫用相對優(yōu)勢地位主要表現(xiàn)為大型超市或者連鎖店要求提供生活用品（Lebenmittel）和食品的供貨商“以低于成本的價格供應(yīng)商品”的情況，其立法目的明顯是保護中小企業(yè)。從《反對限制競爭法》于1973年引入禁止濫用優(yōu)勢交易地位的規(guī)定到2008年國際競爭網(wǎng)絡(luò)調(diào)查這個條款的執(zhí)行情況，德國聯(lián)邦卡特爾局在這個期間共審理過39起這樣的案件，但作出決定的案件只有三個這個數(shù)據(jù)不包括依該條款在法院提起的民事訴訟，也不包括德國聯(lián)邦卡特爾局2008年以后執(zhí)行《反對限制競爭法》第20條的案件。（參見：Task Force for Abuse of Superior Bargaining Position. Report on Abuse of Superior Bargaining Position[R/OL].Kyoto：ICN Special Program for Kyoto Annual Conference，2008[2016-03-12]. http：//www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc386.pdf.）。

第一個案件的被告是Praktiker公司。Praktiker在德國是通過特許經(jīng)營向獨立被許可人提供商品。然而，Praktiker自己還經(jīng)營了一家名叫DIY的企業(yè)，即自己也銷售向獨立被許可人提供的相同商品。這說明，Praktiker通過雙重渠道銷售自己的產(chǎn)品。因為被許可人在特許經(jīng)營期間必須從Praktiker手中購買其需要的大部分產(chǎn)品，他們對Praktiker有依賴性。這個案件的起因是，被許可人發(fā)現(xiàn)，Praktiker向他們銷售產(chǎn)品的價格超過DIY的銷售價格以及DIY在廣告中說明的價格，而且這個價格差異沒有客觀的公正性。此外，Praktiker要求某些被許可人在協(xié)議期間100%從其手中購買產(chǎn)品，但這些被許可人沒有從Praktiker得到任何好處，因此這些被許可人認為他們與僅從Praktiker手中購買80%產(chǎn)品的被許可人相比受到了歧視。德國聯(lián)邦卡特爾局的觀點是，特許經(jīng)營應(yīng)當(dāng)對市場競爭起到積極的作用，而本案的特許權(quán)人僅給自己尋求好處，特別是通過兩個渠道銷售產(chǎn)品，即一方面通過DIY為其零售產(chǎn)品，另一方面又通過被許可人批發(fā)產(chǎn)品，由此使被許可人成為DIY的競爭對手，使他們受到不公平的待遇。聯(lián)邦卡特爾局于2006年對Praktiker發(fā)布了禁令，指出它不公平地損害了這些被許可人的利益[2]62。

第二個案件涉及品牌汽車“歐寶”（Adam Opel AG），聯(lián)邦卡特爾局認定它損害了與歐寶汽車修理相關(guān)的軟件市場的競爭。歐寶向其汽車修理商推薦了三個被稱為DMS（Dealer Management Systems）的軟件，這些軟件可以幫助汽車修理商與歐寶汽車生產(chǎn)商進行數(shù)據(jù)交換，由此掌握歐寶汽車零配件的使用順序以及修理工序，這對歐寶汽車的修理至關(guān)重要。由于歐寶公司僅僅向歐寶汽車修理商推薦了三個DMS軟件，而拒絕向其他軟件公司開放與歐寶汽車修理相關(guān)的信息交換系統(tǒng)，其結(jié)果就是被拒絕的DMS軟件企業(yè)不能參與或者被迫退出與歐寶汽車修理相關(guān)的經(jīng)營活動。德國聯(lián)邦卡特爾局認為，歐寶的拒絕交易行為不僅構(gòu)成對其他DMS軟件商的妨礙和歧視，而且違反了歐盟委員會發(fā)布的汽車業(yè)集體豁免條例參見：Supplementary Guidelines on Vertical Restraints in Agreements for the Sale and Repair of Motor Vehicles and for the Distribution of Spare Parts for Motor Vehicles （OJ C 138/5， 28.5.2010）.。在這個案件中，因為歐寶公司是關(guān)鍵性信息的唯一提供者，它被視為擁有優(yōu)勢交易地位。歐寶公司同意向其他軟件商提供這方面的兼容信息后，聯(lián)邦卡特爾局于2006年終止了對該案的調(diào)查[2]63。

第三個案件是2001年對RMS廣播電臺作出的禁止性決定。RMS（Radio Marketing Service）是德國唯一有能力跨地區(qū)或在全國范圍內(nèi)轉(zhuǎn)播州電臺廣告信息的廣播電臺，但它拒絕轉(zhuǎn)播亞琛地區(qū)兩個廣播電臺為兩個客戶發(fā)布的廣告。德國聯(lián)邦卡特爾局認為，與對待其他州廣播電臺的態(tài)度相比，RMS對亞琛州兩個廣播電臺實施了不公平的待遇。RMS不服聯(lián)邦卡特爾局的決定，遂向聯(lián)邦卡特爾局所在地的杜塞爾多夫高等法院提起行政訴訟，州高等法院維持了聯(lián)邦卡特爾局的決定[2]63。

從上述三個案件可以看出，盡管1973年《反對限制競爭法》引入禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定主要是為了保護與大超市或者連鎖店進行交易的中小供貨商，但聯(lián)邦卡特爾局在30多年間作出決定的三個案子都不是關(guān)于超市或者大型連鎖店的交易。另一方面，盡管這三個案件被認定存在相對優(yōu)勢交易地位，但是它們也可以被認定存在市場支配地位。例如，在涉及Praktiker公司的案件中，Praktiker也許在同類企業(yè)中規(guī)模不算大，但對那些與其訂立了特許經(jīng)營協(xié)議的企業(yè)來說，因為那些企業(yè)必須從Praktiker手中購買產(chǎn)品，即其采購產(chǎn)品的渠道被鎖定，它們對Praktiker具有經(jīng)濟上的依賴性，Praktiker在這個相關(guān)市場上占支配地位。第二個案件中的歐寶汽車公司也是如此。盡管歐寶品牌汽車在汽車業(yè)不占市場支配地位，但是因為汽車售后維修通常需要有資質(zhì)的技工基于特定品牌汽車的技術(shù)信息才能完成，而品牌汽車生產(chǎn)商是相關(guān)維修技術(shù)信息的唯一供應(yīng)源。在這種情況下，掌握著軟件兼容信息的歐寶公司在相關(guān)市場自然占支配地位。第三個案件中的RMS廣播電臺更容易被認定占市場支配地位，因為它在德國是唯一有能力進行跨地區(qū)或在全國范圍為各州廣播電臺轉(zhuǎn)播商業(yè)廣告的電臺。如果它對亞琛州的廣播電臺施加歧視性待遇，這不僅是濫用相對優(yōu)勢地位，而且明顯也濫用市場支配地位。

總而言之，因為德國《反對限制競爭法》第20條與第19條有著密切的關(guān)系，聯(lián)邦卡特爾局適用第20條的前提條件是濫用相對優(yōu)勢地位的行為損害了市場競爭，而市場競爭總是發(fā)生在一定范圍的市場條件下，那么從界定相關(guān)市場的角度看，違反第20條的行為也可以被視為濫用市場支配地位。

（二）日本法中的相對優(yōu)勢地位

日本《禁止私人壟斷法》第19條規(guī)定，“企業(yè)不得實施不公平的交易方法”，這里的不公平交易方法包括濫用相對優(yōu)勢地位的行為。根據(jù)該法第2條第9項第5款的規(guī)定，濫用優(yōu)勢地位是指利用交易上的優(yōu)勢地位，違反正常的商業(yè)習(xí)慣，不當(dāng)實施下列行為之一者：（1）對經(jīng)常性交易之相對人（包括新的經(jīng)常性交易相對人），令其購買與該交易無關(guān)之商品或者服務(wù)；（2）對經(jīng)常性交易之相對人，令其提供金錢、服務(wù)或者其他經(jīng)濟利益；（3）拒絕受領(lǐng)相對人提出與交易相關(guān)商品之給付，或令相對人取回已受領(lǐng)給付之交易相關(guān)商品，或?qū)ο鄬θ藴p少或者遲延支付價金，或行使、訂立或變更于交易相對人不利的交易條件。

上述條款也是針對大超市或者大型連鎖店對其供貨商行使的不公平交易行為，如長期要求供貨商對其提供的產(chǎn)品予以折扣、低價供貨，超市開張或店鋪清掃時要求供貨商派人參加等[3]5，但也有涉及金融業(yè)或者便利店特許經(jīng)營的案件，如日本公平交易委員會2009年6月22日針對日本7-Eleven便利店業(yè)主發(fā)布的禁令。7-Eleven是日本規(guī)模最大的連鎖便利店加盟體系。根據(jù)加盟協(xié)議，不易長期保存的生鮮商品超過一定期限應(yīng)予以報廢，加盟店不得折價促銷以減少因產(chǎn)品過期而導(dǎo)致的損害，違規(guī)者得被解除加盟協(xié)議。此外，這些廢棄商品的價款得計入權(quán)利金 權(quán)利金是指加盟店使用總部的商標以及享用商譽所需支付的費用。?？紤]到便利店加盟協(xié)議為期15年，加盟店得依賴加盟業(yè)主推薦的廠商供貨，且接受加盟業(yè)主的營業(yè)指導(dǎo)，日本公平交易委員會認定7- Eleven連鎖便利店業(yè)主對其加盟店擁有相對優(yōu)勢地位。在這個案件中，由于加盟店不能通過降價促銷減少因商品過期而引起的損失，公平交易委員會認定加盟業(yè)主存在濫用相對優(yōu)勢地位的行為，違反了《禁止私人壟斷法》第19條關(guān)于不得實施不公平交易方法之規(guī)定。7-Eleven公司于2009年8月5日接受了這個禁令參見：PLC - Cease and Desist Order against Seven-Eleven Japan， http：//uk.practicallaw.com/3-386-8770.。

因為《禁止私人壟斷法》關(guān)于相對優(yōu)勢地位的規(guī)定比較抽象，日本公平交易委員會處理案件時似乎有很大的自由裁量權(quán)，有些案件的處理受到了學(xué)界和企業(yè)界的很多批評。例如在7-Eleven案中，加盟業(yè)主禁止加盟店通過折價促銷的方式處理快過期的食品，這一方面是為了維護連鎖便利店標準化經(jīng)營的商業(yè)模式，這種模式肯定會限制加盟店的自主權(quán)；另一方面也是為了維護便利連鎖店在消費者心目中的形象，因為它不會通過降價打折銷售快過期的食品[4]8。然而，這些在7-Eleven加盟業(yè)主看來正當(dāng)?shù)男袨楸还浇灰孜瘑T會視為濫用優(yōu)勢地位，從而導(dǎo)致企業(yè)難以判斷什么情況下會出現(xiàn)濫用相對優(yōu)勢地位的問題[5]。為了應(yīng)對社會上的批評，日本公平交易委員會2010年11月30日發(fā)布了《關(guān)于反壟斷法中濫用優(yōu)勢交易地位的指南》（以下簡稱《指南》）[6]。根據(jù)該《指南》，優(yōu)勢地位僅指交易當(dāng)事人一方對另一方具有相對優(yōu)勢即可，即不以當(dāng)事人一方擁有壓倒性之市場占有率為必要條件。指南還指出了認定相對優(yōu)勢地位的標準，即當(dāng)事人一方如果不能與另一方維持經(jīng)常性的交易關(guān)系，便會給自己的經(jīng)營活動帶來很大的困難，由此不得不接受對方當(dāng)事人提出的不利交易條件，這種情況下兩個當(dāng)事人之間就存在相對優(yōu)勢地位的關(guān)系[6]5?！吨改稀愤€提出了認定相對優(yōu)勢地位的考慮因素，包括：（1）交易相對人的依賴程度，這里需要考慮當(dāng)事人針對個別人與其整體的銷售額；（2）優(yōu)勢地位交易人的市場地位，如市場占有率和市場排名；（3）獲得可替代的交易相對人的可能性，這里需要考慮轉(zhuǎn)向其他企業(yè)和拓展與其他企業(yè)的交易數(shù)額、與優(yōu)勢地位交易人的投資關(guān)系，如長期積累的市場資訊與產(chǎn)銷技術(shù)等；（4）與優(yōu)勢地位交易人需要維持交易關(guān)系的特殊原因如交易數(shù)額、優(yōu)勢地位交易人未來的發(fā)展、商品的重要程度、交易相對人需通過該交易確保信用的額度、雙方經(jīng)營規(guī)模的差異等[6]5-9。為了說明公平交易委員會處理案件時所考慮的具體因素，指南還列舉了公平交易委員會過去處理過的4個案件，包括2009年6月22日對7-Eleven便利店業(yè)主的決定。這4個案件的共性是：一方當(dāng)事人為與另一方當(dāng)事人建立交易關(guān)系而進行了投資，由此產(chǎn)生了對另一方當(dāng)事人在經(jīng)濟上的依賴性，由此也難以轉(zhuǎn)向與其他經(jīng)營者進行交易，從而有必要與優(yōu)勢地位的交易對手維持交易關(guān)系[6]7-9。

禁止濫用優(yōu)勢地位的規(guī)定現(xiàn)在在日本很重要，這是因為2009年修訂后的《禁止私人壟斷法》規(guī)定，不公平交易行為包括濫用相對優(yōu)勢地位的行為如果10年期間再次發(fā)生，違法者得被征收罰款，罰款金額為違法期間市場銷售額的1%參見：Chapter V Unfair Trade Practices： Japan Fair Trade Commission， http：//www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/amended_ama09/amended_ama15_05.html.。修訂后的《禁止私人壟斷法》自2010年生效以來，日本公平交易委員會大約處理了5個濫用相對優(yōu)勢地位的案件參見：Sanyo-Marunaka Co Ltd， Japan Fair Trade Commission （JFTC） Cease and desist order and Surcharge payment order， 22 June 2011； Toys“R”Us-Japan， Ltd， JFTC Cease and desist order and Surcharge payment order， 13 December 2011； Edion Corporation， JFTC Cease and desist order and Surcharge payment order， 16 February 2012； Ralse Company， JFTC Cease and desist order and Surcharge payment order， 3 July 2013； Direx Corporation， JFTC Cease and desist order and Surcharge payment order， 5 June 2014. 轉(zhuǎn)引自：Masako Wakui， Thomas K. Cheng. Regulating Abuse of Superior Bargaining Position under the Japanese Competition Law： An Anomaly or a Necessity？[J]. Journal of Antitrust Enforcement， 2015（0）：2（n1）.，這說明該法中禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定不再是一個沒有牙齒的老虎。這5起案件均與大型超市相關(guān)，而且供貨商沒有可替代的交易對手，即零售商具有相對優(yōu)勢地位，供貨商是弱方當(dāng)事人[3]4。這些案件中濫用優(yōu)勢地位的行為各自表現(xiàn)在以下方面：第一，2011年7月對Sanyo-Marunaka公司發(fā)布的禁令和罰款決定中指出，該公司要求供貨商派人參加超市活動并提供資助 這種資助不是供貨商為自己將來的回報進行的投資，而是應(yīng)零售商的要求不得不拿出的經(jīng)費。（參見：Jiro Tamura. Recent Trends Regarding Abuse of Superior Bargaining Position[EB/OL].[2016-03-25].http：//awa2012.concurrences.com/business/article/recent-trends-regarding-abuse-of.），要求供貨商取回售不出的商品、降低價格并要求購買與該交易無關(guān)的商品；第二，2011年12月對Toys “R” Us-Japan公司發(fā)布的禁令和罰款決定中指出，該公司要求供貨商取回售不出的商品，并要求把商品價格降低到其他供貨商對該商品進行打折銷售的水平；第三，2012年2月對EDION公司發(fā)布的禁令和罰款決定中指出，該公司要求某幾個供貨商派人參加超市活動； 第四，在2013年7月對RALSE公司發(fā)布的禁令和罰款決定中指出，該公司要求供貨商派人參加超市活動，并要求單方面提供資助參見：Sayako Takizawa， Koki Arai. Abuse of Superior Bargaining Position： The Japanese Experience[J]. Journal of European Competition Law & Practice， 2014，5（8）： 562.； 第五，2014年6月對DIREX公司發(fā)布的禁令和罰款決定中指出，該公司要求供貨商資助清倉銷售，并規(guī)定了供貨商銷售商品的折扣率，3年半期間的折扣總金額至少達到4000萬日元，此外還要求供貨商為店鋪一次失火提供資助，資助金額依供貨商因火災(zāi)沒有銷售出去的商品的價值確定，48位供貨商共計資助1100萬日元。

日本公平交易委員會在上述案件的決定中還指出，占相對優(yōu)勢地位的零售商要求供貨商為其提供的資助、人員服務(wù)以及其他經(jīng)濟利益與供貨商由此得到的好處不成比例，要求供貨商降價銷售或者取回售不出去的產(chǎn)品等行為既沒有事先與供貨商達成協(xié)議，事后也沒有就供貨商由此受到的損失進行賠償[3]10。

因為在這些案件的決定中，公平交易委員會沒有解釋這些被指控的行為為什么不公平，或者為什么被視為濫用，或者雖然有解釋，但其解釋是依據(jù)當(dāng)事人一方或者依據(jù)執(zhí)法官員的主觀判斷，因此有學(xué)者認為，被指控的行為只要對供貨商不利，或者供貨商不喜歡，日本公平交易委員會就可能把它們視為濫用優(yōu)勢地位。例如在7-Eleven案中，加盟協(xié)議明確約定：“不易長期保存的生鮮商品超過一定期限得予以報廢，加盟店不得折價促銷以減少因產(chǎn)品過期而導(dǎo)致的損害?！边@即是說，如果被許可人不同意這樣的條件，可以不加入這個便利連鎖店。公平交易委員會發(fā)布的《指南》則指出：“只要對方當(dāng)事人接受不利交易條件是出于恐懼，即如果不接受這些條件會失去以后的交易機會，占相對優(yōu)勢交易地位企業(yè)的行為就會構(gòu)成濫用?！盵6]在這種情況下，7-Eleven加盟業(yè)主自然被認定存在濫用行為。因此，日本很多學(xué)者指出，公平交易委員會在這些案件中不公平地解釋了“不公平交易”或者“濫用行為”[4]。

簡言之，日本學(xué)界和企業(yè)界對公平交易委員會適用《禁止私人壟斷法》處理濫用優(yōu)勢地位和不公平交易的問題存在很大的爭議。最大的反對意見是，濫用優(yōu)勢地位的案件既沒有損害消費者的利益，又沒有損害市場競爭。例如，零售商要求供貨商派人參加超市開張或者清倉拍賣，這對消費者不僅沒有損害，一定程度上還有好處，因此這些案件不應(yīng)當(dāng)適用《禁止私人壟斷法》，因為這與該法提高消費者社會福利的目標不相符。另一方面，公平交易委員會處理這些案件時不考慮市場勢力，不考慮相關(guān)市場是否存在支配地位，也不考慮這些濫用行為是否對市場競爭有著不利的影響。相反，公平交易委員會處理這些案件時只關(guān)注合同當(dāng)事人之間的關(guān)系，即一方是否較另一方有著優(yōu)勢地位，有著優(yōu)勢地位的經(jīng)營者是否損害了另一方的利益，而不在于是否排除或者限制了市場競爭。然而，既然《禁止私人壟斷法》的目的是保護公平和自由競爭，與市場競爭無關(guān)的問題就應(yīng)當(dāng)通過競爭法之外的其他法律進行規(guī)制，如通過合同法或者專門與零售業(yè)相關(guān)的法規(guī)來規(guī)制[3]16-18。有些學(xué)者還指出，競爭執(zhí)法機關(guān)處理的案件應(yīng)當(dāng)與保護競爭和提高消費者的社會福利相關(guān)，如果它也處理合同當(dāng)事人之間的關(guān)系，這勢必會減少它處理一般競爭法案件所需要的執(zhí)法資源。因此，公平交易委員會應(yīng)盡量減少調(diào)查和審理涉及濫用優(yōu)勢地位的案件，專門保護中小企業(yè)的案件應(yīng)主要通過法院或者其他途徑來解決[4]。

三、 規(guī)制“相對優(yōu)勢地位”在國際上的多樣化如果要針對濫用“相對優(yōu)勢地位”的行為制定法律或者法律條款，我們有必要調(diào)查和研究國際上相關(guān)立法的情況。

（一）國際上的研究概況

迄今國際上關(guān)于“相對優(yōu)勢地位”一項重要的研究是國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）組織的對32個司法轄區(qū)進行的調(diào)查 這32個司法轄區(qū)包括奧地利、巴巴多斯、比利時、巴西、加拿大、智利、克羅地亞、塞浦路斯、捷克、埃及、歐盟、法國、德國、印度尼西亞、意大利、牙買加、日本、澤西島、韓國、拉脫維亞、新西蘭、挪威、巴基斯坦、俄羅斯、塞爾維亞、新加坡、斯洛伐克、瑞士、土耳其、英國、美國及我國臺灣地區(qū)。（參見：Task Force for Abuse of Superior Bargaining Position. Report on Abuse of Superior Bargaining Position[R/OL].Kyoto：ICN Special Program for Kyoto Annual Conference，2008：6[2016-03-12]. http：//www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc386.pdf.）關(guān)于這些司法轄區(qū)對ICN調(diào)查的回復(fù)，可訪問http：//www.icn-kyoto.org/documents/abuse.html獲取相關(guān)信息。。這個研究成果即是2008年日本京都召開的ICN第7屆年會發(fā)布的《關(guān)于濫用相對優(yōu)勢地位的報告》[2]。

在被調(diào)查的32個司法轄區(qū)中，奧地利、法國、德國、意大利、日本、韓國和斯洛伐克7個司法轄區(qū)在其現(xiàn)行立法中有禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定。其中，德國、日本和韓國3個司法轄區(qū)通過反壟斷法作出了規(guī)定，其他4個司法轄區(qū)通過其他法律制度作出了規(guī)定，如奧地利通過《農(nóng)村地區(qū)供貨商保護法》、法國通過《商法典》第L. 442-6條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定、意大利通過私人民事救濟、斯洛伐克通過政府對零售連鎖店的管制等[2]8-9。此外，印度尼西亞和拉脫維亞也在考慮制定這方面的法律制度[2]9-10。

在接受調(diào)查的32個司法轄區(qū)中，大約24個司法轄區(qū)沒有禁止濫用相對優(yōu)勢地位的專門法規(guī)。但是，這些國家或者地區(qū)即便沒有禁止濫用優(yōu)勢地位的專門法規(guī)，它們一般也有一種或者幾種法律措施來規(guī)制這樣的行為。此外，即便德國、日本、法國等幾個國家或者地區(qū)對濫用優(yōu)勢地位的行為作出了專門的禁止性規(guī)定，它們一般也還有其他法律措施來處理這方面的問題，如反壟斷法、民法或者專門處理供貨商和零售商之間爭議的法律法規(guī)。

另一個值得關(guān)注的立法動向是，歐盟委員會2013年1月31日發(fā)布了《食品與非食品連鎖店供應(yīng)商和零售商B2B之間不正當(dāng)交易行為的綠皮書》，其中就B2B不公平交易行為的概念、表現(xiàn)形式、規(guī)制不公平交易行為在成員國以及歐盟層面的法律框架、相關(guān)法律制度的實施狀況等很多問題進行了分析，并就以上問題向歐盟社會各界廣泛征求意見[7]。這個綠皮書的背景是，隨著農(nóng)產(chǎn)品價格近年來大幅度攀升，消費者投放到食品上的費用也大幅上漲，如歐盟市場2008年的食品價格較2007年上漲了3%[7]。由于缺乏市場透明度，很多社會組織非常關(guān)注食品供應(yīng)方面的不公平交易和限制競爭問題。為此，歐盟委員會開始組織研究歐盟內(nèi)部的食品供應(yīng)鏈包括農(nóng)副產(chǎn)品的供應(yīng)、加工、零售等各個環(huán)節(jié)，并在2010年建立了高層專家平臺，重點分析和研究食品供應(yīng)中零售商和供應(yīng)商之間的不公平交易，目的是為解決這些問題提供答案，以便建立更有效、更持續(xù)發(fā)展和更包容的歐盟內(nèi)部大市場。此外，歐盟很多組織機構(gòu)對零售商和供貨商之間的B2B不公平交易行為也進行了深入研究，如歐盟競爭網(wǎng)絡(luò)2012年發(fā)表了《歐洲競爭執(zhí)法機構(gòu)在食品行業(yè)的執(zhí)法和監(jiān)管活動的報告》[8]，歐盟內(nèi)部市場局（DG Internal Market）2014年發(fā)表了《規(guī)制零售業(yè)供應(yīng)鏈B2B不公平交易行為法律框架研究》參見：European Commission. Study on the Legal Framework Covering Business-to-Business Unfair Trading Practices in the Retail Supply Chain[R/OL].DG MARKT/2012/049/E，2014：170（2014-02-26）[2016-03-26]. http：//ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/140711-study-utp-legal-framework_en.pdf. 等。盡管這些研究難以在歐盟層面以及為歐盟成員國解決零售商和供貨商之間的不公平交易找出統(tǒng)一的答案，但是這些研究成果為我們提供了相關(guān)的信息，特別是有助于我們了解歐盟及其成員國解決零售商和供貨商之間不公平交易的法律措施。這些研究成果的一個基本觀點是，供貨商和零售商之間的不公平交易不僅僅限于食品行業(yè)，化妝品、衛(wèi)生用品、家具、紡織品等很多其他的行業(yè)也都存在這樣的問題。濫用相對優(yōu)勢地位或者實施不公平交易也不僅僅發(fā)生在零售商方面，供貨商方面也會存在這樣的問題。然而，因為生鮮產(chǎn)品如食品、蔬菜或者奶制品不能長期存放，這些產(chǎn)品的供貨商在與零售商的交易中往往處于弱方當(dāng)事人的地位，而且因為這些產(chǎn)品與消費者的關(guān)系非常密切，所以應(yīng)當(dāng)受到立法者的特別關(guān)注。根據(jù)這些研究成果，與國際競爭網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的《關(guān)于濫用相對優(yōu)勢地位的報告》一樣，歐盟成員國解決供貨商和零售商B2B不公平交易行為的法律措施主要是：（1）適用反壟斷法；（2）適用民商法；（3）制定專門解決供貨商和零售商之間不公平交易的法規(guī)。

（二）反壟斷法解決濫用相對優(yōu)勢地位問題

國際上大部分國家和地區(qū)都會運用反壟斷法解決一部分濫用相對優(yōu)勢地位的問題。根據(jù)國際競爭網(wǎng)絡(luò)2008年發(fā)布的研究報告，32個被調(diào)查的司法轄區(qū)中有24個司法轄區(qū)沒有關(guān)于濫用“相對優(yōu)勢地位”的特殊規(guī)定。其中除了12個司法轄區(qū)因為沒有“相對優(yōu)勢地位”的法律概念而沒有接受某些問題的進一步調(diào)查外 這12個司法轄區(qū)包括巴巴多斯、比利時、塞浦路斯、捷克、埃及、澤西、巴基斯坦、新加坡、瑞士、土耳其、英國和美國。，其余12個接受進一步調(diào)查的司法轄區(qū)中有11個司法轄區(qū)依據(jù)反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定來處理濫用相對優(yōu)勢地位的問題 這11個司法轄區(qū)包括巴西、加拿大、智利、克羅地亞、歐盟、印度尼西亞、牙買加、挪威、俄羅斯、塞爾維亞和我國臺灣地區(qū)。。這些國家或者地區(qū)在調(diào)查問卷中明確指出，它們適用禁止濫用市場支配地位的規(guī)定來處理濫用相對優(yōu)勢地位的問題，是因為行為人違反了禁止濫用市場支配地位的規(guī)定，即行為人首先具有市場支配地位或者重大的市場勢力[2]10。如加拿大的答復(fù)是：“如果濫用優(yōu)勢地位是在行使買方勢力，這可以適用加拿大競爭法。買方勢力本身并不必然違反加拿大競爭法，它是依據(jù)加拿大競爭法分析各種限制競爭包括企業(yè)并購、卡特爾行為或者濫用市場支配地位行為中的一個概念?！盵2]10俄羅斯的答復(fù)是：“優(yōu)勢交易地位僅限于有著重大市場勢力的企業(yè)才能享有，即僅當(dāng)企業(yè)占市場支配地位，它才具有優(yōu)越的市場地位，從而才可能濫用這個地位，在縱向交易關(guān)系中剝削其客戶或者供貨商?！币虼?，《俄羅斯保護競爭法》第10條第3款關(guān)于禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定僅適用于市場上占支配地位的企業(yè)[2]11。歐盟的答復(fù)是：“濫用優(yōu)勢交易地位原則上由一般競爭法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定處理。根據(jù)歐盟法，一個濫用行為僅當(dāng)行為人占市場支配地位才能構(gòu)成違法。分析單邊行為的時候，行為人是否占市場支配地位是一個過濾器?！盵2]11

歐盟競爭法就解決零售商和供貨商之間限制競爭的問題已經(jīng)作出了很多規(guī)定，如零售商和供貨商之間爭議最大的超市入場費或者“通道費”問題。通道費是指生產(chǎn)商為使零售商能夠經(jīng)銷其產(chǎn)品和獲得銷售商提供的某些服務(wù)，在銷售合同期限開始之時向零售商支付的一個固定費用[9]。歐盟委員會2010年發(fā)布的《縱向限制指南》就零售商是否應(yīng)當(dāng)向供貨商收取通道費，考慮到了兩種對立的觀點：一種是“效率學(xué)派”，即認為通道費一定程度上可以促進市場競爭；另一種是“市場勢力學(xué)派”，即認為通道費是零售商在行使其市場勢力。毫無疑問，前者是零售商們贊許的觀點，后者是供貨商們贊許的觀點。指南指出，作為零售商對供貨商的一種限制，通道費的收取對經(jīng)濟發(fā)展和市場競爭自然有不利的影響。首先，在零售商收取高額通道費的情況下，供貨商一般只會向一家或者向數(shù)目有限的零售商供貨，其結(jié)果就是其他零售商得不到銷售產(chǎn)品的機會。這即是說，收取通道費就如同供貨商與零售商訂立了獨家購買協(xié)議一樣，大大限制了零售業(yè)市場的競爭。第二，因為只有市場份額較大的零售商才有能力與供貨商討價還價和索取通道費，而且大零售商通過收取通道費可以降低其銷售成本，其結(jié)果就會擴大它的市場份額，抬高其他零售企業(yè)進入市場的成本。第三，收取高額通道費還會限制中小供貨商進入市場銷售產(chǎn)品的機會，從而可能影響供貨商所在市場的競爭。第四，零售商收取通道費可以獲得高額利潤，其結(jié)果就會降低它在零售業(yè)市場開展價格競爭的動力，而零售業(yè)市場減少競爭的結(jié)果通常就是零售業(yè)市場的高度集中。

然而，從另一角度看，零售商索取通道費對提高其經(jīng)濟效率也至關(guān)重要。通道費在很多情況下是針對新產(chǎn)品上市而收取的費用。因為零售商往往沒有足夠的信息來判斷新產(chǎn)品是否適銷，而產(chǎn)品在不適銷的情況下會長期占用零售商的貨架，進而影響零售商的經(jīng)濟利益，在這種情況下，零售商要求銷售商支付入場費就是一個解決信息不對稱問題的出路。這即是說，供貨商支付入場費實際上是他們競爭進入零售商“通道”的一種辦法。通過供貨商支付入場費，零售商可以得到一個信號，即相關(guān)產(chǎn)品是適銷的產(chǎn)品，否則供貨商不會為它們支付通道費。此外，通道費還可以避免供貨商搭便車的行為。因為在供貨商不支付通道費就可以享受零售商促銷服務(wù)的情況下，鑒于零售商和供貨商之間的信息不對稱，零售商的促銷成本可能有相當(dāng)部分投入到不適銷的產(chǎn)品，這對零售商不公平。在這種情況下，零售商索取通道費不僅可以阻止供貨商的搭便車行為，還可以將自己經(jīng)銷不適銷產(chǎn)品的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給供貨商[9]。

上述分析說明，與其他縱向限制一樣，零售商向供貨商收取通道費既有推動競爭的好處，又有限制競爭的不利影響。因此，處理這樣的案件需要經(jīng)濟分析，決定性的因素是零售商在相關(guān)市場的地位。如果零售商在相關(guān)市場有很大的份額，通道費的收取很大程度上會封鎖市場，這不僅表現(xiàn)為大批中小零售商可能被排擠出市場，而且會加大潛在競爭者進入零售市場的成本。因此，政府應(yīng)當(dāng)控制大型超市的規(guī)模，即零售業(yè)應(yīng)當(dāng)發(fā)展多個大企業(yè)相互競爭、相互制約的競爭性市場結(jié)構(gòu)。同時，零售商向供貨商收取一定的通道費也有促進競爭的好處，因此歐盟委員會在其關(guān)于縱向協(xié)議的豁免條例中規(guī)定，在零售商和供貨商的市場份額均不超過30%的情況下，零售商向供貨商收取通道費的行為可以得到豁免[9]。

這里必須指出的是，反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定可以解決一部分濫用相對優(yōu)勢地位的問題，但它不能解決濫用優(yōu)勢地位的所有問題，因為在很多情況下，濫用相對優(yōu)勢地位表現(xiàn)為合同雙方的不公平交易。從前文日本公平交易委員會處理的幾起案件可以看出，以推動公平自由競爭為使命的反壟斷執(zhí)法如果解決合同當(dāng)事人之間的不公平交易，可能存在邏輯不合理和理論不通的問題。因此，歐盟競爭網(wǎng)絡(luò)的研究報告指出：“不公平的交易行為不屬于歐盟競爭法和大多數(shù)歐盟成員國的競爭法所規(guī)制的范圍?！盵8]

（三）民商法解決濫用相對優(yōu)勢地位問題

在零售商和供貨商之間的關(guān)系上，很多濫用相對優(yōu)勢地位的行為就是合同當(dāng)事人之間的不公平交易。例如：（1）含糊不清的合同條款，這為優(yōu)勢地位的當(dāng)事人向弱方當(dāng)事人強加不公平的責(zé)任提供了可能；（2）沒有書面合同，這與含糊不清的合同條款一樣，可以為優(yōu)勢地位當(dāng)事人向弱方當(dāng)事人強加不公平的責(zé)任提供可能性；（3）有可能發(fā)生重大變化的合同條款，如規(guī)定應(yīng)付金額要扣除產(chǎn)品的推銷費、單方面折扣費或者產(chǎn)品掛牌費等，這些條款看似公平，但是如果沒有事先協(xié)商一致，可能會給弱方當(dāng)事人帶來不公平的后果；（4）不公平配置商業(yè)風(fēng)險，如日本公平交易委員會處理的Direx公司一案，超市失火要求供貨商承擔(dān)失火商品的全部損失；（5）不公平使用弱方當(dāng)事人的商業(yè)秘密，如銷售商將供貨商的商業(yè)秘密用于開發(fā)自己的競爭性產(chǎn)品；（6）不公平地結(jié)束合同關(guān)系等[7]。鑒于民法的基本原則是公平、平等和誠實信用，上述很多問題可以通過適用民法特別是適用合同法和侵權(quán)法得到解決。

國際競爭網(wǎng)絡(luò)2008年發(fā)布的《關(guān)于濫用相對優(yōu)勢交易地位的報告》指出，在被調(diào)查的32個司法轄區(qū)，大多數(shù)國家或者地區(qū)可以適用合同法、侵權(quán)法甚至通過消費者保護法來解決這方面的問題[2]13。例如在新西蘭，濫用相對優(yōu)勢交易地位的問題可以通過反對脅迫或者反對不合理交易行為的衡平法來解決[2]13。挪威至今仍然適用1918年頒布的《合同法》來保護處于弱方地位的合同當(dāng)事人，即如果合同條款不合理或者履行合同導(dǎo)致的結(jié)果與公認的商業(yè)道德相沖突，這樣的合同無效或者得予以修改。因為濫用優(yōu)勢交易地位的行為往往是合同不合理或者合同條款與善意經(jīng)營的原則相沖突，當(dāng)事人之間的這些爭議得適用合同法[2]13。在意大利，在合同當(dāng)事人雙方地位不平等的情況下，如果一方不合理地剝削另一方，如收取過高的價格或者拒絕交易，根據(jù)《意大利民法典》，這些行為得視為不公平的合同交易從而可以得到一般的民事救濟[2]13。巴西、智利、捷克等很多國家也有著相似的規(guī)定，即通過民法來保護弱方當(dāng)事人免受優(yōu)勢地位交易對手的不公平待遇[2]13。

有些國家如德國和日本盡管在反壟斷法中作出了禁止濫用相對優(yōu)勢交易地位的規(guī)定，但它們的民法特別是合同法毫無疑問在解決濫用相對優(yōu)勢地位的問題上起著重要的作用。例如，《德國民法典》可適用于所有的合同行為，而且可以規(guī)范各種各樣的合同條款。《德國民法典》第305條至310條是關(guān)于格式合同或者格式條款的規(guī)定，其中第308條和309條可適用于合同當(dāng)事人之間的不公平交易，如不公平地轉(zhuǎn)移商業(yè)風(fēng)險的行為，或者合同中缺乏明確規(guī)定的情況。此外，《德國民法典》第242條關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定以及第311條第2款關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，也可以解決某些不公平交易的問題，如不公平地使用一方當(dāng)事人的信息或者不公平地終止合同關(guān)系等[10]170。

需要指出的是，盡管民商法特別是合同法或者侵權(quán)法為解決某些濫用相對優(yōu)勢交易地位的行為提供了可能性，然而在實踐中，因為處于弱方當(dāng)事人地位的經(jīng)營者對處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者在經(jīng)濟上有著極大的依賴性，即他們不可能在市場上找到可以替代優(yōu)勢地位交易對手的其他企業(yè)，從而對這些處于優(yōu)勢地位的交易對手有著“恐懼”的心理，既不敢中斷與他們的交易關(guān)系，又不敢把不公平交易行為訴諸法律，甚至不敢向社會公開他們遭遇的不公平待遇。不過，在這種情況下，這些規(guī)范不公平交易行為的法律條款對弱方當(dāng)事人可以起到自律的作用，即有助于他們在心理上防范優(yōu)勢地位交易對手的不公平交易行為。

（四）不公平交易行為的特殊規(guī)定

如果立法者認為有必要在某個領(lǐng)域保護弱方當(dāng)事人的特殊利益，可以通過制定特別法的方式來解決。歐盟委員會2008年以來非常關(guān)注食品供應(yīng)鏈零售商和供貨商之間B2B的不公平交易，歐盟有些成員國便在這個方面制定了專門法規(guī)。例如，捷克2009年發(fā)布了《農(nóng)產(chǎn)品和食品銷售中濫用重大市場力的規(guī)定》，其目的就是禁止食品和農(nóng)產(chǎn)品領(lǐng)域濫用市場優(yōu)勢地位的行為參見：Act. No. 395/2009 Coll. On Significant Market Power in the Sale of Agricultural and Food Products and Abuse of thereof；European Commission. Study on the Legal Framework Covering Business-to-Business Unfair Trading Practices in the Retail Supply Chain[R/OL].DG MARKT/2012/049/E，2014：55-56（2014-02-26）[2016-03-26]. http：//ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/140711-study-utp-legal-framework_en.pdf. 。根據(jù)這個規(guī)定，重大市場力是指營業(yè)額超過50億捷克克朗的零售商。盡管這個法規(guī)的名稱是禁止濫用重大市場力，但其主要目的是規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位的行為，而且只針對農(nóng)產(chǎn)品和食品供應(yīng)中存在的問題。這個法規(guī)是保護農(nóng)產(chǎn)品和食品的供貨企業(yè)，這些企業(yè)并不必然就是小企業(yè)。根據(jù)該法第3條第1款，從這部法規(guī)得到保護的供貨商需要滿足兩個前提條件：第一是根據(jù)市場的情況，供貨方對購買方在經(jīng)濟上有依賴性；第二是購買方具有相對優(yōu)勢地位，即有能力單方面從交易中獲得不公平的好處。然而，這個法規(guī)只是單純保護某些供貨商的利益，而且這些供貨商并不一定是小企業(yè)，它在實踐中的效果不是太好。從2009年生效到2014年年初的期間，作為這部法律執(zhí)法機構(gòu)的捷克保護競爭局僅調(diào)查過兩個案子，而且沒有一個案件作出決定[10]55-56。考慮到社會上對這個法規(guī)的反映不是很好，捷克保護競爭局2014年提出要征求社會的意見，有意廢除這部法律[10]152。

英國2013年頒布了《雜貨店行為裁決法》 參見：Grocery Code Adjudicator Act 2013.，目的是監(jiān)督和實施2010年頒布的《雜貨店供貨規(guī)則》 參見：Grocery Supply Code of Practice 2010.。這個《雜貨店供貨規(guī)則》僅適用于在英國年營業(yè)額超過10億英鎊的最大10家超市連鎖店，且對它們與其供貨商之間的交易關(guān)系作出了很多約束性的規(guī)定，例如，保證與供貨商訂立書面協(xié)議；保證與供貨商訂立全面的協(xié)議；向供貨商通告其依據(jù)《雜貨店供貨實務(wù)規(guī)則》應(yīng)盡的義務(wù)，包括告知其主要的客戶；與供貨商的交易必須公平、合法和善意，不得脅迫供貨商以至他們處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；沒有協(xié)議特別規(guī)定，不得變更合同條款；變更供貨協(xié)議或變更供貨程序均得作出合理解釋；不得延遲付款；除非協(xié)議規(guī)定，不得要求供貨商支付額外的產(chǎn)品推廣費；不得因銷售萎縮而要求供貨商支付費用；除非有協(xié)議規(guī)定，不得要求供貨商為產(chǎn)品損耗支付費用；除非因為新產(chǎn)品推銷，不得要求供貨商支付產(chǎn)品推銷費；除非協(xié)議明確規(guī)定且做到恪守謹慎與誠信，不得要求供貨商為其失誤而賠償損失；不得要求供貨商從第三方采購商品、服務(wù)或者財物，除非第三方的價格比供貨商的采購價格更便宜；除非出于推銷之目的，不得要求供貨商為店鋪中較好的位置而付費；不得要求供貨商為自己的產(chǎn)品做推銷或者做過度推銷；除非供貨商違反合同或因其控制產(chǎn)品的其他情況，不得要求供貨商為消費者投訴而付款；除非有商業(yè)上的理由和經(jīng)合理通告，方可與供貨商解除協(xié)議[10]237。上述規(guī)則不僅是10個大超市與其供貨商之間公平交易的基本原則，從而成為其培訓(xùn)職工守法經(jīng)營和企業(yè)合規(guī)的重要內(nèi)容，而且每年須就上述內(nèi)容提交年度報告[10]237。英國《雜貨店供貨規(guī)則》是出于市場勢力的考慮而制定的，因此其執(zhí)法機構(gòu)是英國競爭委員會。《雜貨店行為裁決法》2013年生效后，競爭委員會把執(zhí)法權(quán)交給了雜貨店行為仲裁庭（Grocery Code Adjudicator），這個仲裁機構(gòu)不僅有權(quán)調(diào)查案件，有權(quán)對違法者發(fā)布勸告令，有權(quán)向社會公開這方面的信息，而且有權(quán)向違法者征收罰款[10]238。然而，因為《雜貨店供貨規(guī)則》和《雜貨店行為裁決法》僅適用于10個最大的超市，其他超市或者連鎖店與其供貨商之間的關(guān)系仍適用英國競爭法和合同法[10]235-239。

四、規(guī)制相對優(yōu)勢地位的幾點思考修訂《反不正當(dāng)競爭法》帶來“相對優(yōu)勢地位”的大討論給我國法學(xué)界特別是競爭法學(xué)界帶來了研究新問題的機會。因為這是一個新問題，我們有必要比較研究其他國家的相關(guān)立法，取長補短，目的是發(fā)展和完善我國的法律制度。這里首先應(yīng)當(dāng)認識的問題是，濫用相對優(yōu)勢地位的行為主要是在競爭不充分的市場條件下出現(xiàn)的，也即是競爭受到了限制，而不是一方經(jīng)營者不公平地攫取另一方競爭優(yōu)勢的問題。在這種情況下，如果將“相對優(yōu)勢地位”規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法中，這在理論上有問題，邏輯上不很合理。特別是修訂《反不正當(dāng)競爭法》的一個重要理由是解決其與《反壟斷法》以及與其他法律之間存在的交叉和重復(fù)，如果這次修訂增加一個禁止濫用相對優(yōu)勢地位的條款，就可能違背修訂《反不正當(dāng)競爭法》的初衷。

有些國家如德國、日本和韓國在其反壟斷法中作出了禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，但是這些規(guī)定在理論上或者實踐中存在一些問題。依據(jù)德國的《反對限制競爭法》，執(zhí)法機關(guān)處理濫用相對優(yōu)勢地位的案件需要考慮市場競爭，市場競爭必然發(fā)生在一定的相關(guān)市場，在這種情況下，濫用相對優(yōu)勢地位的案件可以通過濫用市場支配地位的條款得到解決。另一個問題是，《反對限制競爭法》第20條只是為與大超市或者連鎖店進行交易的中小供貨商提供特殊的保護。然而，因為其他領(lǐng)域的中小企業(yè)同樣會遭遇濫用相對優(yōu)勢地位的問題，在這種情況下，對個別領(lǐng)域中小供貨商的特殊保護通過專門法規(guī)進行處理是否更合理？日本2009年修訂的《禁止私人壟斷法》重視濫用相對優(yōu)勢地位的問題，然而，目前的幾個案例因為明顯與市場競爭沒有關(guān)系，這些案件交由反壟斷執(zhí)法機關(guān)處理在理論上不合邏輯。另一方面，這些案件認定的濫用行為本身并不違法，例如，超市業(yè)主要求供貨商取回售不掉的產(chǎn)品或者要求派人參加超市開張或者清倉等行為。在這種情況下，公平交易委員會就相對優(yōu)勢地位當(dāng)事人作出的不利決定可能會給這些企業(yè)訂立合同增加很多不可預(yù)測性[11]。

根據(jù)世界各國的立法，濫用相對優(yōu)勢地位至少可以有三種規(guī)制方法：一種是針對與市場競爭關(guān)系密切的問題，通過反壟斷法中禁止濫用市場支配地位的規(guī)定予以解決。二是針對明顯不影響市場競爭的不公平交易行為，可以通過合同法或者侵權(quán)法來解決。例如我國《合同法》第52條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同無效；第54條規(guī)定，訂立顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同。立法者在這里應(yīng)有的一個理念是，市場能夠解決的問題，就應(yīng)當(dāng)留給市場去解決。如果認為濫用優(yōu)勢地位不能通過合同法得到合理解決，或者認為政府應(yīng)當(dāng)通過禁止性規(guī)定進行干預(yù)，這里的問題是優(yōu)勢地位企業(yè)仍有可能通過調(diào)整合同的方法規(guī)避禁止濫用優(yōu)勢地位的規(guī)定。例如，如果規(guī)定大型超市不得要求供貨商派人參加超市開業(yè)或者清倉活動，優(yōu)勢地位的零售商仍可能想出辦法要求供貨商承擔(dān)這些活動所必要的經(jīng)費，因為這些活動畢竟與供貨商的產(chǎn)品銷售有關(guān)系。第三種選擇是，如果確有必要在某個領(lǐng)域保護某些經(jīng)營者的特殊利益，那就有必要制定特別法來解決某些不公平交易問題。這樣的立法之所以必要，是因為存在相對優(yōu)勢地位的情況下，弱方當(dāng)事人因懼怕失去其唯一的交易機會，即便優(yōu)勢地位交易對手明顯存在不公平交易行為，他們也不敢把這些行為訴諸司法機關(guān)。在這種情況下，如果法律能夠?qū)?yōu)勢地位企業(yè)作出明確的約束性規(guī)定，如英國2013年《雜貨店行為裁決法》的規(guī)定，就有助于保護弱方當(dāng)事人的利益。我國商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、公安部、國家稅務(wù)總局和國家工商行政管理總局5部委2006年也曾發(fā)布過《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》。這個辦法的第6條規(guī)定，零售商不得濫用優(yōu)勢地位從事不公平交易行為；第7條規(guī)定，零售商不得從事妨礙公平競爭的行為。此外，這個辦法還對零售商和供貨商之間很多交易如供貨商派人員到零售場所提供服務(wù)、零售商退貨、促銷服務(wù)費、延遲付款等作出了規(guī)定。

然而，即便有很多方法可以用來規(guī)制濫用優(yōu)勢交易地位的問題，實踐中可能還是會有很多該管而又管不好或者管不到的情況。這一方面是因為“相對優(yōu)勢地位”在市場交易中普遍存在，例如，大型超市與其供貨商、著名品牌生產(chǎn)商與其零售商、汽車品牌生產(chǎn)商與其零配件生產(chǎn)商或者售后服務(wù)商、便利店或者快餐店業(yè)主與其被許可人等，都有相對優(yōu)勢地位的存在；另一方面，“濫用優(yōu)勢地位”概念本身還存在很多不確定的因素。例如，什么樣的合同當(dāng)事人擁有“優(yōu)勢地位”？什么樣的合同條款可被視為“濫用”？對于不確定性比較多的案件，如果政府干預(yù)過度，例如日本公平交易委員會在幾個涉及濫用優(yōu)勢地位案件中的執(zhí)法，這種執(zhí)法的目的和效果不僅會受到社會質(zhì)疑，而且會加大企業(yè)之間進行合同談判特別是與中小企業(yè)進行合同談判的成本。有人認為，證明相對優(yōu)勢地位是一個比較容易的問題，這樣的規(guī)定便于保護在市場交易中處于不利地位的經(jīng)營者。然而，對于執(zhí)法機關(guān)來說，專門針對弱方當(dāng)事人進行保護可能也有很多難處：第一，如果認定違法行為的門檻比較低，由此可能導(dǎo)致大量合同糾紛進入相關(guān)政府部門，從而需要政府投入很多執(zhí)法資源；第二，執(zhí)法機關(guān)認定違法行為應(yīng)當(dāng)解釋“濫用”行為的存在，然而，因為縱向協(xié)議當(dāng)事人之間的利益和風(fēng)險往往是相互的，解釋“濫用”行為有時成本比較大；第三，政府執(zhí)法機關(guān)應(yīng)將有限的資源投入與消費者和社會公共利益相關(guān)的案件，從而有必要減少處理合同當(dāng)事人之間的爭議。此外，還需要正視的一個問題是，任何法律制度都不可能全面解決供貨商和零售商之間的不公平交易，這不僅因為任何法律制度都有一定的局限性，而且隨著經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展，不公平交易的表現(xiàn)千姿百態(tài)，現(xiàn)行法律制度總會在一定程度上存在滯后性。ML

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Abstract：When conducting transactions in market economy， it is common to find that one party holds superior bargaining position comparing with the other party. If the abuse of superior bargaining position is prohibited， we should first clarify the legal interpretation of superior bargaining position and the abuse of superior bargaining position . Generally， there are antitrust law， civil law and/or other administrative regulations about specific industries to prohibit the abuse of superior bargaining position in other countries. Considering the uncertainties in defining superior bargaining position and the abuse of superior bargaining position ， it is unrealistic to expect a single law like unfair competition law to regulate the abuse of superior bargaining position in its entirety.

Key Words： superior bargaining position ； abuse of relative dominant status； antitrust law； competition law