和解合同的私法傳統(tǒng)與規(guī)范適用

摘要：私人協(xié)商已成為當(dāng)代社會最重要的糾紛解決機(jī)制之一。但現(xiàn)行法中的規(guī)范缺失以及和解合同自身的復(fù)雜性，使得法律適用變得困難，導(dǎo)致民眾對其失去信心。與此同時，訴訟法的指導(dǎo)案例和司法解釋也在逐漸形塑和扭曲和解合同的效力，引發(fā)了實體法和訴訟法的沖突。要解決當(dāng)前的問題，有必要通過歷史和邏輯的考察，厘清和解合同的概念、性質(zhì)、錯誤和解除方面的基礎(chǔ)理論，重新塑造它的實體法基礎(chǔ)，以此為法律適用和法典建構(gòu)提供助益。

關(guān)鍵詞：和解合同；不確定關(guān)系；和解錯誤；和解更新

中圖分類號：DF 525文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.06

引言 和解是雙方彼此妥協(xié)，避免爭訟的一種協(xié)議達(dá)成方式?；诒苊怙L(fēng)險、節(jié)約成本、保護(hù)隱私等方面的優(yōu)勢，它在現(xiàn)代社會不斷受到重視。在醫(yī)療糾紛、交通事故、人身損害、合同糾紛，乃至于刑事諒解賠償?shù)阮I(lǐng)域都存在大量此類協(xié)議。2010年一份調(diào)查表明，有 67.1%的工傷工人接受了私了的方式[1]。在醫(yī)療糾紛方面，2013 年 5 月以前醫(yī)療糾紛中，醫(yī)患雙方直接的協(xié)商解決（不包括人民調(diào)解）已經(jīng)是目前最主要的處理方式（占75%）[2]。雖然它在各種法律法規(guī)中被頻繁提及，比如《物權(quán)法》第33條、《合同法》第128條、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第34條、《道路交通事故處理程序規(guī)定》第14條、《勞動法》第77條第1款和《醫(yī)療事故處理條例》第46條都規(guī)定允許通過協(xié)商的方式來解決爭議，但都缺乏實質(zhì)性的規(guī)定，這必然導(dǎo)致法官適用規(guī)則困難。因此與和解協(xié)議興起相伴隨的，不只是爭議難以最終解決，也包括頻繁出現(xiàn)的反悔權(quán)濫用、履行缺乏保障等問題，這導(dǎo)致民眾對于和解合同抱有很大的不信任和警惕心理，甚至抱怨“私了貽害無窮”，“私了難了”[3]。

隨著2012年“吳梅案”作為指導(dǎo)性案例被推出，“訴訟外和解”不斷受到重視[4]。但是從效果上看，最高院的裁判摘要僅僅包括類推適用執(zhí)行和解的相關(guān)規(guī)范，訴諸誠信原則，并引申出“和解凍結(jié)生效判決”的結(jié)論，這些觀點完全偏離了合同法的原理。隨著2015年的《民訴法解釋》頒布，其第338條和第339條對于二審撤訴的和解等問題作出的新規(guī)定，顯然已經(jīng)改變了“吳梅案”所確立的慣例，同時也需要一個新理論框架對之進(jìn)行梳理。

實體規(guī)范的空缺，映射出學(xué)理上的空缺，民法學(xué)界自身缺乏一個完善的學(xué)理基礎(chǔ)，這必然導(dǎo)致訴訟法“越俎代庖”的建構(gòu)。因而本文嘗試從私法傳統(tǒng)、教義學(xué)建構(gòu)和法律適用這幾個方面，對和解合同在實體層面上的基礎(chǔ)問題——概念、效力、意思表示瑕疵和解除權(quán)行使等展開研究。

首先是和解合同的界定。和解合同的典型性基礎(chǔ)是什么？它與同樣能夠化解爭議的執(zhí)行和解、調(diào)解、訴訟契約、債務(wù)免除、代物清償有何區(qū)別？

其次是和解合同的效力。作為私人合意，和解如何能夠產(chǎn)生替代判決，確認(rèn)法律關(guān)系的效力？在起訴前、一審中、二審中達(dá)成的和解，其效力是否相同？

第三是和解合同中的錯誤。這種以排除爭議為目的的合同，能否因為嗣后發(fā)現(xiàn)“事實真相”而被撤銷，或者是否能夠因為對于“真相”認(rèn)識錯誤導(dǎo)致的對價嚴(yán)重失衡而應(yīng)適用顯失公平原則？

第四是和解合同的解除。有別于其他類型的合同，和解上存在著先后的法律關(guān)系變化，因此是否可以被自由解除，解除之后如何回復(fù)原狀，即重新回到原來爭議關(guān)系中？這些都是需要思索的問題。

現(xiàn)代法學(xué)肖俊：和解合同的私法傳統(tǒng)與規(guī)范適用一、和解合同的概念及辨識（一）和解合同概念之爭

“和解”一詞，中文古已有之，所謂“和解調(diào)通”，是指隨和、寬容、順從他人的意思[5]，在現(xiàn)代漢語中常見的意思是不再爭執(zhí)，歸于和好[6]?；谥形牡囊馑?，在司法實踐中，只要能夠產(chǎn)生避免糾紛效果的協(xié)議，都可廣義地稱之為“和解協(xié)議”，包括了執(zhí)行和解、調(diào)解、不起訴協(xié)議、以物抵債和解、還款協(xié)議等等 在“北大法寶”中，以“和解協(xié)議”和“執(zhí)行和解”為關(guān)鍵詞，共有案件27185件（其中民事占26049件）；以“和解協(xié)議”和“調(diào)解”為關(guān)鍵詞，共有案件25882件（其中民事占14518件），以“和解協(xié)議”和“還款協(xié)議”為關(guān)鍵詞，共有案件1102件（其中民事占1041）；以“和解協(xié)議”和“代物清償”，共有民事9件。。但是從教義學(xué)上看，作為典型合同，和解有著專門的界定方式：“當(dāng)事人約定互相讓步，以終止或防止?fàn)巿?zhí)發(fā)生的契約”[7]。

學(xué)界主流意見傾向于采取廣義的和解合同概念。有學(xué)者提出，建構(gòu)我國的和解協(xié)議應(yīng)該把執(zhí)行和解和和解合同歸為一類，兩者雖然在是否有執(zhí)行人員介入上存在差異，但都以意思表示為基礎(chǔ)，都可以請求強(qiáng)制執(zhí)行[8]。也有意見認(rèn)為，鑒于在我國執(zhí)行難的普遍現(xiàn)實，可以將之看做是一種和解，不需要彼此的妥協(xié)性[9]。只有個別學(xué)者從教義學(xué)的角度堅持規(guī)范的定義模式[10]。筆者認(rèn)為，兩種定義模式的差異不僅僅是在概念層面上“是否需要互相讓步要件”的問題，更重要的是對于和解合同功能的理解差異。下文通過對概念史的梳理，來重新回答這個問題。

（二）和解合同概念的形成和演進(jìn)

現(xiàn)代合同法中的和解的詞源，可以追溯到拉丁語transactio。無論是法國法（trasazion）、意大利法（transazione）還是西班牙法（transación）中的“和解合同”一詞，都由來于此。和解概念的形成源于羅馬法中兩個非常重要的文本。首先，在《學(xué)說匯纂》第2卷第15題名為“和解”的目錄下的第一個文本中，法學(xué)家烏爾比安寫道：“進(jìn)行和解之人是對于疑惑事項（res dubia）或者未完成未確定的訴訟（lis incerta nequi finita）的協(xié)調(diào)。相反，如果某人以贈與為原因達(dá)成一個簡約，是慷慨地給予確定和無爭議之物” D.2，15，1。

這個文本揭示了和解合意的首要特征：存在疑惑的事項（res dubia）以及由此引起的尚未完成的訴訟（lis incerta nequi finita），它們意味著雙方對于法律關(guān)系中的事實或者權(quán)利處于不確定的狀態(tài)。這種不確定的狀態(tài)可以是客觀存在的，也可能存在于雙方的主觀想法中 C.2，4，2如果某人和姐姐達(dá)成一個關(guān)于遺產(chǎn)的和解，必須支付給她一筆錢，事后發(fā)現(xiàn)，對于遺產(chǎn)其實不存在爭議，但是該人由于畏懼訴訟而進(jìn)行了和解，那么債務(wù)仍然是存在的。；可以是與法律關(guān)系有關(guān)，也可能是與單純的事實關(guān)系有關(guān)。 D.2，15，8pr-6在贍養(yǎng)中，對于給付的金錢總數(shù)沒有疑問，但是對于如何支付金錢的方式存在爭議，也可以達(dá)成和解協(xié)議。 通過前提關(guān)系的不確定性，古羅馬法學(xué)家把和解和其他法律行為區(qū)分開來，如果讓步是在不確定狀態(tài)做出，那么是和解；反之，不存在不確定狀態(tài)，那只是“債的免除（remissio）” C.2，4，12。

后世的學(xué)者從羅馬法文獻(xiàn)中“疑惑的事項”（res dubia）以及“尚未完成的訴訟”（lis incerta nequi finita），引申出兩種界定和解前提的方法：一種認(rèn)為“不確定性”是“訴訟”或者“爭議”的要素，因此，和解的作用即是終結(jié)或者預(yù)防爭訟；另一種則把不確定性擴(kuò)大化，認(rèn)為它是引起訴訟的外在事實[11]。

第一種模式可以在法國的學(xué)說和民法典中看到?！斗▏穹ǖ洹返?044條把和解定義為“用以終止已經(jīng)產(chǎn)生的爭議或防止發(fā)生爭議的合同”。這是受到學(xué)者多瑪（Domat）的影響，在其《自然秩序中的民法》一書中，他把和解定義為：“雙方或者多方為了預(yù)防或者終止訴訟（procès），把異議（différent）轉(zhuǎn)化為一致的意見，在這一方式中，每一方都喜好獲利的希望并逃避敗訴的危險?！盵12]所以和解調(diào)整的是雙方當(dāng)事人意愿中明確或者隱含的“爭執(zhí)”[12]124。

而潘德克頓法學(xué)派遵循第二種方式，把羅馬法中的“爭訟之物”和“未確定訴訟”置于“不確定性（Ungewissheit）”之下。比如溫德夏亦德把和解定義為，“和解是一種雙方彼此讓步，排除存在于雙方之間關(guān)于某一事項的不確定性。這一事項可以是物的關(guān)系、債的關(guān)系，家庭關(guān)系。”[13]類似的還有蒂堡（Tibaut）認(rèn)為和解的客體必須是不確定的事項，它包括了法律和事實上所有能夠停止當(dāng)事人主張的不確定事項[14]。這些觀點影響了《德國民法典》第779條對于和解合同的界定，“雙方當(dāng)事人關(guān)于法律關(guān)系的爭執(zhí)或不確定性”。

因此，雖然從定義的外觀上看，“訴訟”和“不確定性”存在著差異，但是在歷史上具有同源性，在學(xué)理也存在著共同點，都表明一種請求權(quán)內(nèi)容的不確定狀態(tài)。和解“不確定性”，是指法律關(guān)系在事實上或法律上不存在完全的明確性[10]30；而 “爭議”或者“訴訟”同樣必須是以法律關(guān)系上的“不確定性”為基礎(chǔ)，雙方必須在請求權(quán)的范圍和大小上存在著不確定之處[16]。

不確定性前提決定了雙方達(dá)成和解合同需要做出讓步。如果雙方有一方愿意完全放棄自己的立場，那么適用債的免除這一規(guī)范即可，反之則會引發(fā)訴訟。和解概念的第二個羅馬文獻(xiàn)就是戴克里先皇帝與馬西姆斯皇帝公元294年的諭令，其中規(guī)定，“如果沒有雙方的給予（datio）及允諾（promisso）或者放棄（retento），和解協(xié)議不生效”（C.2，4，38）。所以，在互相讓步基礎(chǔ)上形成有償性和雙務(wù)性使它具有近似于合同的效力。因此，如果某人達(dá)成和解，最后卻一無所得，此時和解是無效的，因為和解具有有償性 C.6，31，3 。

《法國民法典》第2044條規(guī)定的和解概念沒有接受這一要件，這也是因為受到法學(xué)家多瑪?shù)挠绊?，他認(rèn)為和解的目的就在于解決沖突，即便有一方放棄了所有的權(quán)利，也算達(dá)到了合同的目的[12]124。但是民法典一經(jīng)頒布，這一條文就遭到學(xué)者們的集體批判。杜蘭頓（Duranton）指出，多瑪和法典立法委員普雷阿梅納（Bigotde Préameneu）的錯誤在于沒有意識到，缺乏相互讓步，全部放棄權(quán)利，只是訴權(quán)放棄或者債務(wù)免除而不是和解[17]。后來的法國司法實踐中，已經(jīng)把相互讓步補(bǔ)充視為和解合同“不言而喻”的構(gòu)成要件[18]。

與多瑪不同，波蒂埃（Pothier）堅持了羅馬法的傳統(tǒng)，把和解定義為：“當(dāng)事人以消滅既存或者未來的爭訟為目的，進(jìn)行給予、允諾或者放棄的合意?！盵19]在此基礎(chǔ)上，扎恰里爾（Zacchariae）最先把羅馬法中“給予”、“允諾”和“放棄”概括為“相互妥協(xié)”的表達(dá) 扎恰利爾把和解界定為：“和解是一種雙務(wù)合同，當(dāng)事人各自放棄一部分自己的請求權(quán)，或者通過相互妥協(xié)的方式，終結(jié)已經(jīng)產(chǎn)生或者將要到來的爭訟。”據(jù)意大利學(xué)者M(jìn)ichele Antonio Fino考據(jù)，意大利譯本中，可以發(fā)現(xiàn)扎恰里爾是第一個把戴克里先的冗長表述概括為“相互妥協(xié)”的學(xué)者，但基于材料的問題，現(xiàn)已找不到原版德語文本進(jìn)行對照，第3版和第7版的德語本中沒有找到相應(yīng)的語詞。（Michele Antonio Fino， Larchetipo contrattuale transattivo： radici storiche e ruolo attuale nellordinamento， in Rivista di Diritto Romano， 1 （2001）， p. 435.），此后溫德夏亦德的教科書也遵循這種模式[13]207，由此形成《德國民法典》第779條的界定方式?，F(xiàn)在這已經(jīng)成為了定義和解合同的統(tǒng)一模式。從舊中國的法律經(jīng)驗上看，從《大清民律草案》到《民國民法典》都遵循了這一界定方式。

（三）和解合同的功能與定義模式選擇

基于前文分析可以看到，與一般的典型合同不同，和解不是通過主給付義務(wù)來進(jìn)行分類，而是通過它的目的進(jìn)行界定。它的目的即是排除法律關(guān)系或者請求權(quán)上的“不確定狀態(tài)”，而“彼此讓步”是這種不確定背景下私人解決沖突的自然選擇，如果一方愿意全面放棄，就不會有沖突；反之如果另一方堅決不讓步，最后的解決方式只能是訴訟。所以和解的功能，不在于一般意義上的化解糾紛、消除矛盾，而是從實體關(guān)系入手，使得不確定的法律關(guān)系被澄清、修整或者被新的關(guān)系所替代，由此避免訴訟。因此，基于功能的差異，它必須與廣義上的和解區(qū)分開來。

第一，和解與執(zhí)行和解的差異。雖然和解合同和執(zhí)行和解共享“和解”的名號，但兩者存在著實質(zhì)的區(qū)別。執(zhí)行和解是在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人自愿就如何履行生效法律文書的有關(guān)內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，以和解協(xié)議的履行替代原生效判決文書的執(zhí)行，并停止執(zhí)行程序的活動[20]。它與和解合同最大的差異在于“前提的確定性”。和解合同的前提是不確定的，由此通過彼此妥協(xié)達(dá)到消除法律關(guān)系不確定性的目的；而執(zhí)行和解是以生效法律文書作為前提，此時法律關(guān)系不存在爭議，雙方通過協(xié)議改變明確了的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，它的基礎(chǔ)是債的變更[21]。

類似地，我們也能把和解合同與還款協(xié)議、代物清償區(qū)分開來，雖然后兩者在實踐中也具有止息糾紛的效果，但是后兩者針對的糾紛并不具有“不確定性基礎(chǔ)”，只是在債務(wù)數(shù)額明確前提下的調(diào)整實現(xiàn)清償?shù)姆绞?，債?quán)人減免債務(wù)或者允許以他種清償替代原定清償。

第二，和解合同與調(diào)解的區(qū)別。調(diào)解是當(dāng)事人就爭議的實體權(quán)利問題，在人民法院、人民調(diào)解委員會及有關(guān)組織主持下進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成解決糾紛的協(xié)議。雖然都以解決糾紛為目的，但是兩者的差異在于，和解的中心是雙方當(dāng)事人，而調(diào)解中占據(jù)中心地位的是法院和調(diào)解委員會，這體現(xiàn)著國家意志的介入；其次，和解承認(rèn)雙方法律關(guān)系的不確定性，達(dá)成合意就意味著雙方放棄對真實情況的探索，以新的確定的關(guān)系進(jìn)行替代，而調(diào)解協(xié)議書作為法院制作的法律文書，要求必須“查明事實，分清是非”（《民事訴訟法》第93條）；第三，雙方達(dá)成和解協(xié)議，意味著合同生效，而調(diào)解則需要在法院送達(dá)的調(diào)解書上簽字，才產(chǎn)生效果（《民事訴訟法》第99條）。與依賴自由意志的和解合同相比，調(diào)解有更多的程序性規(guī)定和強(qiáng)制性要求。

第三，和解與訴訟契約的區(qū)別。訴訟契約是指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的合意。雖然也是以合意為基礎(chǔ)，并且其中的“不起訴簡約”、“撤訴簡約”和“不上訴契約”都可以達(dá)成爭議解決的效果。但是它處分的是訴訟權(quán)利，而不是實體內(nèi)容，沒有涉及到雙方實體的權(quán)利義務(wù)變更，而和解是對雙方原來的實體關(guān)系進(jìn)行變更，從而達(dá)到避免訴訟的效果。

（四）我國司法實踐中對于和解合同的辨識

在明確了和解合同的功能與定義后，可以進(jìn)一步考察，在我國的實踐中，法官如何正確識別和解合同。從最高院的審判實踐看，已經(jīng)有法官在規(guī)范意義上使用和解合同概念。在“（2008）民申字第1185號案件”中，法官提出：“和解協(xié)議是案件當(dāng)事人為終止?fàn)幾h或者防止?fàn)幾h再次發(fā)生，通過相互讓步形成的合意，和解協(xié)議的內(nèi)容不限于當(dāng)事人的訴訟請求事項”（2008）民申字第1185號，“無錫活力保健品有限公司與楊培康專利權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛申請再審案”。。此處法官使用的定義與大陸法系的傳統(tǒng)顯然是一致的。

即便不是所有的法官都能夠注意到這些學(xué)理要素，但是對于按照法律法規(guī)所倡導(dǎo)的“協(xié)商解決”而締結(jié)的協(xié)議，通常會被認(rèn)為是和解合同。這是一個正確的辨識方式，因為在依據(jù)《合同法》第128條、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第34條第1款、《道交事故處理程序》第14條、《勞動法》第77條第1款和《醫(yī)療事故處理條例》第46條中規(guī)定的“通過協(xié)議解決”方式來處理的糾紛中，雙方之間已經(jīng)存在著不確定關(guān)系和爭議，當(dāng)事人不愿意完全放棄自己的權(quán)利，往往會通過討價還價來謀取利益最大化，形成相互妥協(xié)和讓步的結(jié)局。

由此形成的合同，在日常生活中通常被稱為“私了協(xié)議”。從中文語義上看，與追求結(jié)果和諧的“和解”相比，“私了”的目的性更為明確，意味著不希望公權(quán)力或第三者介入，通過付出一定的代價來避免訴訟的后果。這可以在“（2014）順民初字第345號案件”雇員在勞動中受傷和公司簽訂的私了協(xié)議書，或者在“（2014）西中民二終字第01394號案件”的交通事故私了協(xié)議書中看到。即便雙方的協(xié)議中沒有“和解”的字樣，法官都將之認(rèn)為是雙方當(dāng)事人的真實意思，并且要求當(dāng)事人履行合同的內(nèi)容，不允許再提起原來的糾紛。在2013年最高院公報案例“黃仲華訴劉三明債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案”中，雙方當(dāng)事人在工傷糾紛中達(dá)成賠償協(xié)議后一方后悔，主張和解違反勞動法的強(qiáng)制性規(guī)定，但法官支持了和解的效力：“本案中雙方當(dāng)事人就工傷損害達(dá)成的賠償協(xié)議，不違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)范?！?2013年最高院公報，“黃仲華訴劉三明債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案”。

對于和解合同的識別不是一個名稱上的計較，它是實踐和教義學(xué)的共同要求，如果不能識別到它的特殊性，就可能會適用執(zhí)行和解、調(diào)解或訴訟契約上的規(guī)定。退一步說，即便將之看作民事合同，也可能會作為一般合同進(jìn)行對待，忽略了它在錯誤、顯失公平和解除等方面的特殊性，由此會造成法律適用困難以及不公正后果參見：胡建勇.意思表示“錯誤”之范圍分析[J].人民法院報，2006-06-27（C03）.由于沒有意識到本案中法律問題是發(fā)生在和解合同中，所以法律適用產(chǎn)生很大的困難。由此引發(fā)學(xué)者對此進(jìn)一步的探討。（參見：班天可.論民法上的法律錯誤——對德國法和日本法的比較研究[J].中外法學(xué)，2011（5）.）。

二、和解合同的效力（一）和解合同的效力問題

作為一種合同，和解的效力自然是要求雙方按照約定履行各自義務(wù)。但其與一般合同的差別在于，它的目的不只是獲得給付的內(nèi)容，而是實現(xiàn)停止?fàn)幾h的效果。因此，必須考察的問題是，作為一個私法上的協(xié)議，它如何能夠?qū)崿F(xiàn)程序法的效果？

從我國現(xiàn)有法律經(jīng)驗來看，和解合同所具有的排除爭議效果，可能會被認(rèn)為是來源于訴訟契約，因此和解往往只能轉(zhuǎn)化其他訴訟行為，而不能作為一種有私法約束力的協(xié)議直接得到遵守[22]；或者認(rèn)為維系這種和解協(xié)議的效力來源于訴訟法中的誠信原則，并且能夠產(chǎn)生“凍結(jié)”一審生效判決的效力[23]。這顯然不符合合同法以及公私法劃分的一般原理。

（二）和解合同效力理論的演進(jìn)

關(guān)于和解合同的效力，在羅馬法中存在著一個經(jīng)典的表述：和解的效力不小于判決（C.2，4，20）。在羅馬法中，和解是一種訴訟完結(jié)的原因 C.2，4，16，達(dá)成和解之后就不能就原來的法律關(guān)系重新起訴，承審員也不能對原來的糾紛繼續(xù)做出判決D.4，8.32，5。由此形成了一種學(xué)說，認(rèn)為和解合同效力是“確認(rèn)效”，是對原來存有爭議的法律關(guān)系的重新解釋與澄清，從而達(dá)到避免訴訟的效果。羅馬法的立場得到了法國學(xué)說和立法的支持?！斗▏穹ǖ洹返?052條第1款遵循了羅馬法的立場，規(guī)定了“和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力”，通過把和解和生效判決相提并論，將和解合同看作是一種確認(rèn)行為，它沒有創(chuàng)設(shè)出新的關(guān)系，只是替代了判決對原來的法律關(guān)系進(jìn)行澄清。

然而，“確認(rèn)效”存在著很大的問題。首先，和解合同實際上不可能具有判決的確定力，即便在羅馬法中，和解也沒有判決的效力，它能產(chǎn)生的只是“和解抗辯（exceptio transactionis）”，如果一方?jīng)]有遵守和解的內(nèi)容，仍然可以重新起訴，只不過另一方可以對此提起抗辯。判決的效力優(yōu)先于和解，如果判決已經(jīng)生效，雙方就不得再進(jìn)行和解 D.4，8.32，5。其次，確認(rèn)效與和解合同的特征是沖突的，因為締結(jié)和解本來就需要相互妥協(xié)來超越爭訟，在這樣的過程中會自然而然產(chǎn)生出新的法律關(guān)系，不僅權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容與原來的法律情勢不符，甚至可能完全超出了爭議的范圍。基于這種視角，和解的效力被認(rèn)為是能夠創(chuàng)設(shè)出一種新的確定的情勢以替代原有存在爭議的情勢，這種觀點被稱為和解合同的“創(chuàng)設(shè)效”。

在現(xiàn)代理論中，“創(chuàng)設(shè)效”代替“確認(rèn)效”占據(jù)了主流地位。德國法沒有延續(xù)羅馬法和法國法的立場，而是在學(xué)理上采取一種綜合考察的視角，認(rèn)為需要通過比較新舊法律關(guān)系來決定原來的爭議與和解合同之間的具體關(guān)系[10]136。立法上最為明確展示這種學(xué)理變化的是1942年的《意大利民法典》第1965條第2款。它規(guī)定在和解合同中，“相互讓步也可以產(chǎn)生、變更或消滅不同于當(dāng)事人的請求和異議所構(gòu)成的關(guān)系。”[25]此時，和解合同的客體就不再只是對原來爭議的延續(xù)，也可以超出爭議范疇，和其他法律行為產(chǎn)生競合，形成一種“混合的和解”。比如說雙方對一塊非常狹小的土地所有權(quán)發(fā)生爭議，可以通過一個買賣合同避免爭議，一方支付一筆價金，整片土地的所有權(quán)人獲得其所有權(quán)，于是經(jīng)過和解合同，雙方在原來的地役權(quán)沖突之外，形成了一個買賣合同的關(guān)系。

（三）我國司法實踐中和解合同效力的還原

基于前文的分析可以看到，和解合同停止糾紛的效力，無論是“確認(rèn)效”還是“創(chuàng)設(shè)效”，都是針對原來的實體關(guān)系：或者是對之確認(rèn)和澄清，或者是改變和更新，而不是直接對判決進(jìn)行和解。對于生效判決的和解是無效和解。無論是在訴訟開始前，一審過程中或者二審開始后，和解的對象都只是存在著爭議的實體關(guān)系，如下圖所示

1.訴訟開始前的和解

2.一審過程中的和解

3.二審過程中的和解

但是在我國的實踐中，和解的對象卻被看作是判決，由此不得不建構(gòu)出和解效力可以凍結(jié)生效判決以自圓其說。以“吳梅案”為例，雙方在一審判決后二審過程中達(dá)成和解協(xié)議，一方撤回上訴，另一方放棄利息。“撤回上訴”意味著僅就上訴為撤回，其后果是一審判決生效，由此使得和解的對象從爭議變成了一審判決。

“吳梅案”中的和解

筆者認(rèn)為，這并非是因為我國的和解合同存在特殊之處，而是沒有厘清一些外在因素所致。首先，沒有區(qū)分二審中的和解合同與執(zhí)行和解的差別。對于執(zhí)行和解而言，和解的對象是判決，但是對于二審中的和解合同來說，它要和解的對象并不是一審判決，而是原來爭議的對象。其次，從“吳梅案”雙方和解協(xié)議的字面內(nèi)容上看，是要“撤回上訴”，它的效果是一審法院作出原告勝訴被告敗訴的判決生效。但是雙方和解的目的不是要使得一審生效，而是要用和解合同確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系替代原來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種撤訴在學(xué)理上稱為“二審撤訴”，其效果是連一審判決一起撤銷，使得法院不對糾紛作出任何判決從理論上看，關(guān)于“撤訴“和“撤回上訴”的區(qū)分，參見：林劍鋒.設(shè)定與限制：論民事上訴審中的撤訴[J].中外法學(xué)，2015（3）：809；嚴(yán)仁群.二審和解后的法理邏輯：評第一批指導(dǎo)案例之“吳梅案”[J].中國法學(xué)，2012（4）：166.林文在區(qū)分兩者之后，也提到撤回上訴與和解合同的矛盾，嚴(yán)文提到撤訴與撤回上訴區(qū)別，但沒有從實體法的角度繼續(xù)分析這種差異，而是繼續(xù)延續(xù)“撤回上訴”的路徑進(jìn)行分析。。

面對“吳梅案”中生效判決與和解協(xié)議并存的狀態(tài)，學(xué)者們不斷嘗試從各個角度進(jìn)行學(xué)理建構(gòu)，認(rèn)為它具有替代執(zhí)行力，能凍結(jié)生效判決[23]76，或者它是一種“撤回上訴條件的合同”，只有撤回上訴，和解才能生效[26]。然而卻忽略了該案在前提上存在著錯誤，即“和解”與“執(zhí)行和解”不分，“二審撤訴”與“撤回上訴”混淆，由此得出的結(jié)論必然違背了合同法原理。

如果說，在“吳梅案”的研究中出現(xiàn)這種局面的原因，可能是由于原來的訴訟法沒有明確規(guī)定“撤回上訴”和“二審撤訴”的差別而導(dǎo)致的紕漏。但是隨著2015年《新民訴法解釋》的出臺，其第338條和第339條已經(jīng)明確了和解產(chǎn)生的效果是后者而不是前者。根據(jù)《解釋》第339條的規(guī)定，第二審程序中達(dá)成和解協(xié)議產(chǎn)生的是二審撤訴的效果，根據(jù)第338條規(guī)定，它的效力是應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷一審裁判，這使得和解合同的效力與程序法的效力并行不悖。顯然2015年《新民訴法解釋》的效果更為符合和解合同的學(xué)理。

三、和解合同中的錯誤（一）和解錯誤的特殊性

和解是在不確定狀態(tài)下達(dá)成的協(xié)議，因此容易引發(fā)事后的反悔或主張重大誤解撤銷合同。作為合同，它應(yīng)該受到意思表示瑕疵的影響。但和解的目的在于排除爭議關(guān)系的不確定性，如果允許輕易地撤銷合同，會使得合同目的落空。所以在大陸法系的傳統(tǒng)中，和解合同的錯誤一直是一個非常復(fù)雜的問題，它不僅適用民法總論中的一般錯誤，包括動機(jī)錯誤、性質(zhì)錯誤、交易基礎(chǔ)障礙等等，而且包含了和解合同的特殊錯誤類型，即爭議錯誤、非爭議錯誤以及和解基礎(chǔ)的問題。

但是，在我國的司法實踐中，法官只能依靠《民通意見》第71條對和解合同進(jìn)行規(guī)范，自由裁量權(quán)和負(fù)擔(dān)都過大，不利于法律適用。下文嘗試將和解合同錯誤的特殊性進(jìn)行分析，以便為《民通意見》第71條的適用提供借鑒。

（二）爭議事項錯誤不可撤銷

和解的目的在于排除不確定性而非獲得對待給付，如羅馬法學(xué)家保羅所言：“放棄爭訟本身就足以構(gòu)成（和解）給付的原因” D.12，6，65，1。 因此，如果雙方達(dá)成和解，而后另一方發(fā)現(xiàn)真實情況，比如證明文書，不能因此要求撤銷和解 C.2，4，19?；诹_馬法的傳統(tǒng)，可以把和解的錯誤分為“爭議事項的錯誤（error in caupt controversum）”和“非爭議事項的錯誤（error in caupt non controversum）”。

爭議事項是指決定爭議請求權(quán)產(chǎn)生、變化、消滅的事實整體，它們導(dǎo)致了雙方請求權(quán)存在與否和范圍大小的爭議，使得雙方處于對立狀態(tài)[27]。從民法一般的錯誤理論看，爭議事項的錯誤是雙方當(dāng)事人訂立合同動機(jī)上的錯誤。雖然它源于客體自身的性質(zhì)，并且嚴(yán)重影響標(biāo)的的價值，但是從交易基礎(chǔ)上看并不具有重要性，因為合同的目的恰恰是為了排除爭議，所以不能構(gòu)成性質(zhì)錯誤。比如雙方對于倉庫中的散貨達(dá)成買賣合同，突然發(fā)現(xiàn)其中隱藏的一批被忽略的貨物，這足以導(dǎo)致買賣合同被撤銷，但不會影響和解的效力。

爭議事項的錯誤不能撤銷，因為這會導(dǎo)致合同的目的不能實現(xiàn)。在所有的民法典背后，都有一條不成文的規(guī)定，“和解的爭議事項錯誤不可撤銷”。雖然法國法（第2052條）和意大利法（第1972條第2款）僅規(guī)定對于爭議事項的“法律錯誤”不可撤銷，德國法甚至沒有明文規(guī)定這一點，但它們的司法實踐都排除了全部爭議事項錯誤的可撤銷性法國法部分參見：周建華.法國民法典中的和解合同[J].人大法律評論，2012（1）：119；德國法部分參見：和解合同的實體法效力——基于德國法視角的考察[J].2015（5）：136；意大利法部分參見：肖俊.意大利民法中的和解合同[J].蘇州大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2015（4）：30. 。

從我國法來看，面對和解的爭議事項錯誤，此時法官可以依照合同的目的，基于和解合同排除不確定性的功能，限縮解釋《民通解釋》第71條，否認(rèn)重大誤解的存在，以維持和解的效力。以（2013）棗民四商終字第7號“范和強(qiáng)與中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司棗莊市分公司、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司臺兒莊支公司保險合同糾紛案”為例，在發(fā)生交通事故后，保險公司與投保人簽訂了和解合同，一次性賠付82 000元。協(xié)議簽訂后，原告發(fā)現(xiàn)被告人沒有投保交強(qiáng)險，而在賠付款項中，68 713.5元是屬于交強(qiáng)險的賠付范圍。原告以重大誤解為由，要求撤銷交強(qiáng)險這一部分的賠償金。

顯然，本案中當(dāng)事人對于計算方式和賠償數(shù)額都存在著錯誤，如果是在一般保險理賠的案子中，可以按照計算錯誤要求撤銷，但是本案中法官特別強(qiáng)調(diào)這是一個“保險和解”， 由此認(rèn)為：“本案是保險理賠和解，對合同的標(biāo)的、投保情況、賠付數(shù)額等因素，應(yīng)認(rèn)定為其對賠付數(shù)額有了充分認(rèn)識后的真實意思表示，因此不存在重大誤解。”

（三）非爭議事項錯誤與和解錯誤的撤銷問題

與爭議事項相對的是非爭議事項。非爭議事項錯誤范圍非常寬泛，包括所有外在于和解合同前沖突關(guān)系的錯誤。從現(xiàn)代民法理論上看，只要與爭議事項無關(guān)，如主體錯誤、讓步內(nèi)容的錯誤、計算錯誤、彼此讓步的給付錯誤等等，都可以適用總則中對于錯誤的一般規(guī)定。但是，有一種特殊的非爭議事項錯誤，它超出了法律行為的一般錯誤范圍，需要特殊的規(guī)定。它雖然只是屬于單純的動機(jī)錯誤，但直接影響到了和解合同之前的不確定關(guān)系的存在基礎(chǔ)。 《法國民法典》和《意大利民法典》遵循羅馬法的立場，以列舉的方式對于這些特殊的動機(jī)錯誤做出規(guī)定：對無效文件的和解無效（C.1，18，4；法民第2054條；意民第1972條第2款），對于偽造文件的和解無效（C.2，4，42；法民第2055條；意民第1973條），以及對于生效判決的和解無效（D.2，15，7；法民2055條，意民第1974條）。

在羅馬法傳統(tǒng)的列舉模式基礎(chǔ)上，在《潘德克頓教科書》中，溫德夏亦德提出了“前提的缺乏”概念，它包含三種情況：第一，和解的前提構(gòu)成彼此給付內(nèi)容的基礎(chǔ)，前提的錯誤會導(dǎo)致給付的不當(dāng)?shù)美颠€；第二，和解的前提在和解中被認(rèn)定為真實，它的不真實性會排除爭議的存在；第三，和解的前提存在爭議，意味著爭議仍然沒有解決，所以對于生效判決進(jìn)行的和解是無效的，此時不存在爭議[2]207-208。由此形成了《德國民法典》第779條的“和解基礎(chǔ)錯誤”這一術(shù)語，它從抽象上涵蓋了所有存在于雙方的動機(jī)之中，對默認(rèn)為爭議事項所依附的確定事實發(fā)生認(rèn)識錯誤，客觀上排除了爭議本身的存在，因此使得和解合同無效的情形[10]136-137。

從私法史的角度可以看到，《法國民法典》第2054條到2056條和《德國民法典》第779條雖然外表相差甚遠(yuǎn)，但都表明一種共同的立場，即締約基礎(chǔ)的錯誤可以導(dǎo)致和解無效。而德國法的進(jìn)步在于將之從一般的締約基礎(chǔ)抽象化為專門的“和解基礎(chǔ)”，并且以雙方共同的動機(jī)錯誤使之與民法總則中的錯誤理論銜接起來。 從錯誤理論上看，和解合同基礎(chǔ)錯誤是屬于雙方主觀交易基礎(chǔ)的錯誤，其特殊之處在于，錯誤不是導(dǎo)致合同的目的不能或者給付極其不平衡，而是能夠排除爭議狀態(tài)，雙方知道真實情況就不會締結(jié)合同。

從我國法的情況上看，和解合同基礎(chǔ)錯誤雖然不屬于《民通意見》第71條規(guī)定對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量的錯誤認(rèn)識，但是如德國法學(xué)家布洛克斯所言，在締結(jié)合同時雙方默示的動機(jī)存在錯誤的情況下，仍然要求嚴(yán)守合同，違反了誠實信用原則 雙方動機(jī)錯誤與誠信原則的關(guān)系見 ：[德]漢斯·布洛克斯，沃爾夫·迪特里?！ね郀柨?德國民法總論：第33版[M].張艷，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：287.。因此可以通過誠信原則擴(kuò)張適用《民通意見》第71條的規(guī)定，以救濟(jì)和解基礎(chǔ)錯誤。

雖然整體而言，法官常常缺乏區(qū)分和解爭議問題錯誤與基礎(chǔ)錯誤的認(rèn)識，比如在刑事訴訟中的損害賠償和解中，有判決直接認(rèn)為：原告不承擔(dān)刑事責(zé)任，和解協(xié)議應(yīng)屬于重大誤解而簽訂參見：（2014）吳江民初字第1270號沈?qū)W華訴胡建思不當(dāng)?shù)玫郊m紛案。。但是在未經(jīng)鑒定的工傷賠償和解問題上，則存在著較為統(tǒng)一的處理方式，即允許撤銷合同[29]。此時，有法官明確地把重大誤解與和解基礎(chǔ)錯誤聯(lián)系起來：“法律上的重大誤解系指表意人對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人或合同基本內(nèi)容等發(fā)生錯誤認(rèn)識，使行為后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的行為。誤解的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是重大的、直接涉及構(gòu)成民事法律關(guān)系基礎(chǔ)的事實?！?（2015）菏民一終字第487號，“安連明與張玉娟等健康權(quán)糾紛上訴案”。而且，即便雙方約定了“所有糾紛解決”，“永遠(yuǎn)不得反悔”，法官也可以通過重大誤解撤銷合同（2010）安民一終字第71號，“第二醫(yī)院與岳愛琴醫(yī)療損害賠償糾紛案”。。由此，通過對于《民通意見》第71條進(jìn)行縮限解釋或者擴(kuò)張解釋，可以對和解錯誤提供救濟(jì)。

四、和解合同的解除（一）和解合同的解除問題

在一般的合同中，當(dāng)相對方的違約行為導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)時，守約方能夠行使解除權(quán)，從而要求財產(chǎn)回復(fù)原來的狀態(tài)，這也應(yīng)該適用于和解合同。但是在二審過程中達(dá)成和解的情況下，在一方不履行債務(wù)時，法院直接適用《民訴法解釋》第233條的規(guī)定，恢復(fù)原審生效判決，并沒有給《合同法》第94條第3款的適用留下余地。由此引發(fā)和解合同是否可以解除的思考。

（二）和解合同解除理論的演化

和解合同是否可以解除是和它的效力理論聯(lián)系在一起的。如果主張和解的性質(zhì)是“確認(rèn)效”，那么和解締結(jié)的關(guān)系只是對原來法律關(guān)系的確認(rèn)和澄清，兩者具有同一性，不能被解除。反之，如果承認(rèn)和解合同產(chǎn)生的是“創(chuàng)設(shè)效”，那么產(chǎn)生出的就是新的關(guān)系，對它的解除，當(dāng)然可能回復(fù)到原來的關(guān)系中。

羅馬法中和解協(xié)議具有確定效，這使其具有不可解除的特點。即便是非違約方，也不能解除和解協(xié)議，而只能要求對方繼續(xù)履行。無論是對方的履行具有瑕疵（比如交付的土地受到追奪） C.2，4，33，還是不履行約定的義務(wù) D.2，4，28，守約方只能要求繼續(xù)履行而不能解除合同，只有在雙方合意（mutus dissensus）的情況下才能解除 C.2，4，14，D.12，6，23，4。

這一理論在法國法中得到延續(xù)。早期民法理論中和解是不能解除的，比如多瑪認(rèn)為和解是不能單方解除的，只有雙方合意才能解除[30]。但是隨著現(xiàn)代合同法理論發(fā)展，學(xué)界認(rèn)為和解合同作為雙務(wù)合同應(yīng)該可以適用《法國民法典》第1184條的單方解除權(quán)，由此使得學(xué)理和司法實踐產(chǎn)生沖突[31]。最終，1977年法國最高法院的判決認(rèn)為，和解合同屬于雙務(wù)合同的一種，法典第1184條關(guān)于合同解除應(yīng)該沒有例外地得以適用[32]。

但是考慮到基于和解合同中彼此的妥協(xié)與讓步，可能導(dǎo)致雙方的法律關(guān)系發(fā)生變化，甚至替代原來的法律關(guān)系。比如甲乙由于對房屋租金標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生爭執(zhí)，后來達(dá)成和解，簽訂了對于房屋的買賣合同，此時原來的法律關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變更，就不能回復(fù)到對于租金的爭議。將這一理論體現(xiàn)在立法中的工作是由《意大利民法典》所完成，其第1976條規(guī)定：“和解因不履行而解除。如果先前存在的關(guān)系基于債務(wù)更新而消滅，則不得因不履行而解除和解?！痹谠瓉矸申P(guān)系延續(xù)的情況下，和解可以被解除并回復(fù)到原來的狀態(tài)；反之，原來的關(guān)系被和解所形成的新的法律關(guān)系所替代，所以不能被解除。因此，在解除的過程中就必須考慮和解是否發(fā)生了更新。

對于這一點的判斷，必須把和解的更新與債的更新區(qū)別開來。首先，在和解的更新中，它的目的是替代原來的關(guān)系，而債的更新是為了消滅原來的關(guān)系。所以和解的“更新”不需要消滅原來的爭議關(guān)系，“更新”判斷的依據(jù)在于新舊關(guān)系之間達(dá)到不能兼容的程度，或者和解合同通過全新的不同的法律關(guān)系替代了原來的關(guān)系[33]。其次，債的更新只能產(chǎn)生債的效力，通過和解可以產(chǎn)生出不同于原來的債的關(guān)系，甚至物權(quán)的效果。最后，債的更新的構(gòu)成要件包括待更新的債、更新的意圖和新的給付內(nèi)容。如果不存在原來的債務(wù)關(guān)系，更新不發(fā)生效力。而和解則不同，因為原來的債務(wù)關(guān)系不適宜確定雙方的關(guān)系，比如侵權(quán)中的賠償之債或者原來的合同無效，需要和解確定雙方的立場，它給予原來的債全新效力[34]。

在明確了和解的更新效果之后，可以對和解合同的解除，進(jìn)行以下的分析。

首先，如果原來的法律關(guān)系在和解之后并沒有產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是對于爭議進(jìn)行確認(rèn)和澄清，則不能進(jìn)行解除，因為前后關(guān)系具有同一性。比如甲乙達(dá)成買賣合同的預(yù)約，甲在某日交付房產(chǎn)，乙支付房價。雙方發(fā)生爭議，經(jīng)過和解甲推遲了交付的日期而乙則降低了一部分價款。但是后來甲沒有繼續(xù)履行。在這種情況下，一方減少價款另一方推遲日期，在和解合同中并沒有新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生，只是對原來的法律關(guān)系的確認(rèn)，所以和解合同的效力仍然是來源于法律的法律關(guān)系，它沒有履行的是原來的法律關(guān)系，所以此時不能解除[35]。

其次，雙方通過和解增加了新的權(quán)利義務(wù)，但是并沒有完全消滅原來的法律關(guān)系，此時雙方可以解除合同回復(fù)到原來的爭議狀態(tài)。比如甲租用了乙的房屋開了修車鋪，但是雙方就租金發(fā)生爭議，經(jīng)過和解，甲減少支付租金但必須承擔(dān)為乙修車的義務(wù)，后來甲沒有履行自己的義務(wù)。此時可以要求解除和解合同[34]252-253。

再次，雙方經(jīng)過和解合同，對原來的法律關(guān)系進(jìn)行了完全的替代，此時不能要求通過解除合同回復(fù)到原來的爭議關(guān)系，因為原來的關(guān)系已經(jīng)不存在了。比如甲長期在乙的住宅邊的小路通行，他認(rèn)為自己有法定的通行權(quán)，而乙認(rèn)為他沒有這樣的地役權(quán)，后來雙方達(dá)成和解，甲以較低的價格買下了這一條小路。但甲遲遲沒有提交價金。顯然，在這個案例中，和解產(chǎn)生了更新的效果，買賣合同替代了原來的地役權(quán)糾紛。在這種情況下，合同仍然可以被解除，只不過，此時不能要求解除回到原來的法律關(guān)系之中。

（三）《合同法》第94條第3款在和解合同中的運用

基于前文的分析，作為一種合同，和解可以適用《合同法》第94條第3項的法定解除權(quán)。但因為和解合同涉及到了前后法律關(guān)系的變化，如果允許解除， 就意味著要回復(fù)到原來的爭議關(guān)系。然而原來的法律關(guān)系可能基于和解的“確認(rèn)”而與新的關(guān)系同一化，或者基于“更新”而被消滅。這決定了和解合同中解除權(quán)行使存在更多的限制。在實踐中，法官已經(jīng)意識到了和解合同存在著更新的效果，比如（2015）津二中民一終字第1244號案中，法官明確指出：“《和解協(xié)議》與原案相比，不僅主體不同，且在前案借貸問題外又摻入合伙等問題，故該協(xié)議所確定者，顯然系與前案借貸關(guān)系不同之法律關(guān)系，該協(xié)議的達(dá)成，具有創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系的效果，即以新的法律關(guān)系替代原有法律關(guān)系。” “楊文秀與黃增強(qiáng)、李忠慶等追償權(quán)糾紛二審案”（2015）津二中民一終字第1244號。 這一判決非常清晰地展現(xiàn)了和解合同帶來債的更新的效果。因此在和解合同中適用《合同法》第94條第3款時，需要將其與債的變更和更新的理論聯(lián)系起來。

結(jié)論在私法史和教義學(xué)的視角下完成對于和解合同的研究之后，可以得出以下的三個結(jié)論。

（一）傳統(tǒng)和解精神的現(xiàn)代合同法轉(zhuǎn)型

我國傳統(tǒng)息訟的思想可以追溯到周易，如卦辭所言：“訟，有孚，窒惕，中吉，終兇”[36]。幾千年的意識傳統(tǒng)中，無論是官員還是民眾都在追求一種賤訟、息訟乃至于無訟的理想。但這種理念是以農(nóng)業(yè)社會傳統(tǒng)為背景，儒家文化為基礎(chǔ)，以及深受儒家文化影響的官員士紳階層作為強(qiáng)制力保障。在當(dāng)代中國，個人主義、權(quán)利意識的興起，工商業(yè)文化的發(fā)展，法律規(guī)范的建立，都使得傳統(tǒng)的和解精神漸漸蛻變?yōu)橐环N單純的道德訴求。提倡多元化的非訟糾紛解決機(jī)制，也不可避免存在著諸多缺陷，理性化程度偏低，權(quán)威性不夠，缺乏法律上的執(zhí)行力等問題，難以滿足日益復(fù)雜的社會糾紛的解決需要[37]。

與簡單的道德訴求相比，和解合同更有可能成為這種傳統(tǒng)理念的效力基礎(chǔ)：作為一種以排除糾紛為目的的合同，在契約精神的基礎(chǔ)上，輔以一系列的技術(shù)要素：不確定前提、彼此讓步、爭議事項錯誤、和解基礎(chǔ)錯誤、前后法律關(guān)系的變化與解除，由此將社會安寧的道德訴求與民法的形式理性銜接在一起。

（二）實體法對于和解合同的話語權(quán)

雖然和解合同的目的在于平息雙方的爭議，但是它的基礎(chǔ)仍然在于合同法。它的效力源于雙方的合意，受到了意思表示瑕疵的影響，不能對抗生效判決，能夠被解除。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合和解合同的特殊性，才能保證法律的準(zhǔn)確適用。

和解合同與其他合同的區(qū)別在于：首先，和解合同的界定不在于它的主給付內(nèi)容，而是其排除不確定性的功能，由此形成定義中的不確定性（或者爭訟）前提和彼此讓步要件。其次，和解合同的效力在于確認(rèn)和變更原來的法律關(guān)系，并不是對判決進(jìn)行和解，也不具有對抗生效判決的效力。第三，由于雙方的合意是在不確定的情況下達(dá)成，所以對于和解爭議的錯誤不得要求撤銷。第四，由于和解涉及到前后法律關(guān)系的變化，經(jīng)過和解所確認(rèn)或者更新的法律關(guān)系，不得要求解除回復(fù)原狀。由此可見，拋開實體法的框架，和解合同的運作就會無所適從。

雖然通過當(dāng)事人之間的和解化解糾紛，避免裁判硬性解決是我國長期以來的傳統(tǒng)，但受到民事訴訟體制的制約，司法實踐并沒有將和解合同與執(zhí)行和解、調(diào)解協(xié)議和訴訟契約區(qū)分開來。從近年來的發(fā)展情況看，訴訟法的指導(dǎo)性案例和司法解釋在不斷消解實體法制度，從2012年的最高院公報的“吳梅案”到2015年的《民訴法解釋》都會對和解合同的效力、解除等問題產(chǎn)生很大的影響。然而這些解釋主要是為了解決訴訟法上的個別問題產(chǎn)生，缺乏一個對實體的合同關(guān)系進(jìn)行全面考量的基礎(chǔ)。所以，借著制訂《民法典》的時機(jī)，依照學(xué)理吸收以往判決中的優(yōu)秀經(jīng)驗，形成以實體法為中心，與訴訟法溝通順暢的和解合同規(guī)范。

（三）和解合同法典化的徑路選擇

在和解合同法典化的過程中，各國《民法典》遵循自己的時代特征和理論徑路以不同的方式進(jìn)行建構(gòu)，彼此間存在巨大的差異。《法國民法典》有15個條文涉及和解合同（第2044條到2058條），而《德國民法典》僅有1條（第779條）。相應(yīng)的，追隨法國模式的1942年的《意大利民法典》有11個條文；而追隨德國模式的《日本民法典》只有2條，我國臺灣地區(qū)“民法典”有3條；1869年的《阿根廷民法典》曾有25個條文，而經(jīng)過改革，2015年新頒布的《阿根廷民商事法典》只剩下7個條文。

雖然外形差異明顯，但是從羅馬法傳承的角度上看，只是不同的繼受方式的體現(xiàn)，并沒有質(zhì)的區(qū)別?！斗▏穹ǖ洹繁辛肆_馬法中決疑術(shù)的思維方式，幾乎所有的規(guī)范都可以在羅馬法中找到對應(yīng)。由此在主體、客體、欺詐、脅迫、錯誤（主客體錯誤、計算錯誤）、違約金方面都做了專門的規(guī)定，而這些內(nèi)容在很大程度上也和合同法的一般規(guī)范是重疊的。但與此同時，它也對和解合同的典型事由進(jìn)行了完整規(guī)定，比如和解的解釋、和解中的監(jiān)護(hù)人問題、和解之后發(fā)現(xiàn)文書是無效、偽造等等，便于法官適用。

與之相比，德國法通過法律行為理論以及新術(shù)語的創(chuàng)設(shè)，將羅馬法文獻(xiàn)高度抽象化地納入現(xiàn)代合同法體系中。它唯一的規(guī)范只包含了和解合同的定義以及和解錯誤的撤銷問題，其他則交給總則的法律行為規(guī)范進(jìn)行處理。

后續(xù)的民法典兼采了雙方的特點，一方面借鑒德國法的現(xiàn)代精神，拋棄了繁瑣過時的規(guī)定；另一方面也保持了羅馬法以來對于典型情況的規(guī)定，沒有全盤接受抽象模式。以我國臺灣地區(qū)的“民法典”為例，它同樣是以法律行為理論為基礎(chǔ)來建構(gòu)和解合同，但又維持了法國法的列舉方式。該法第738條就是混合繼受的典型，它列舉了三種可撤銷的錯誤類型：第1款，事后發(fā)現(xiàn)文書偽造變造；第2款，和解時不知道存在著確定的判決；第3款對于當(dāng)事人之資格以及重要之爭點有錯誤。前兩款顯然是拉丁法族的模式，而對于第3款，早期的觀點認(rèn)為，近似于法國法第2053條，應(yīng)將之理解為和解客體的實質(zhì)發(fā)生錯誤[7]872-873，而現(xiàn)代的觀點更傾向于應(yīng)該以德國法上的和解基礎(chǔ)錯誤作為學(xué)理依據(jù)來解釋，將之看做是一種獨立于民法動機(jī)的錯誤[38]。由此形成了典型列舉和抽象概括并存的局面。

筆者認(rèn)為，在學(xué)理提供足夠支持的情況下，和解合同的內(nèi)容最低限度只要包含和解的定義以及錯誤即可，這已經(jīng)為德國模式所證明，結(jié)合我國司法實踐的具體情形，混合繼受兩者的特點是一種更為務(wù)實的選擇。除了和解合同的概念之外，引入爭議事項錯誤以及和解基礎(chǔ)錯誤概念是非常有必要的，它們的成熟度和實用性已經(jīng)在私法史和比較法的研究中得到證明，也由此可以展示出我國民法典的后發(fā)優(yōu)勢。ML

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Abstract：Compromise agreement in private has become one of the most important dispute resolution mechanisms in contemporary society. But Chinese Contract Law does not provide compromise as a typical contract， which makes it difficult for judges to apply the norms of contract law in practice， and makes people lose their confidence on compromise agreement. At the same time， procedural law， its judicial interpretation and its guiding cases are gradually shaping and distorting its nature of private law， resulting the conflicts between substantive and procedural law. To resolve the current problems， it is necessary to study the basic theory of compromise contract， including the concept， nature， errors of agreement and resolution of contract through the research of legal history and doctrinal logic. Finally， we can reconstruct its content of substantive law for the utilization to application of law and codification in future.

Key Words： compromise contract； uncertain relationship； error of compromise； novation of compromise