論行政裁量理由的說明

摘要：理由是將特定事實帶入某一法律要件作出決定的原因說明。在行政機關(guān)行使裁量權(quán)時，不說明裁量理由，就無法讓人知曉為何在裁量權(quán)的范圍內(nèi)作出該決定。根據(jù)行政法治原理，應(yīng)當(dāng)將說明裁量理由設(shè)定為法定義務(wù)，以論證裁量決定合乎法律。公開裁量決定的判斷和選擇過程，這既有助于抑制行政機關(guān)的恣意，也有助于說服行政相對人，也便于私人尋求救濟和司法實施審查。裁量理由與裁量決定應(yīng)當(dāng)具有同時性和一體性。沒有說明或者說明不充分時，因行政機關(guān)沒有按照要求說明裁量理由，為尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)起見，法院應(yīng)撤銷裁量決定；如果行政機關(guān)在事后以其他理由替換原先已說明的理由，在沒有改變主要理由時，法院則可基于訴訟經(jīng)濟原則一并審查，一次性解決糾紛。

關(guān)鍵詞：行政裁量；裁量理由；說明理由；理由的替換；理由的補充

中圖分類號：DF 31文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.03

根據(jù)個案情形適當(dāng)行使行政裁量權(quán)，是法律授予行政機關(guān)以裁量權(quán)的目的所在。但如何方為“適當(dāng)行使”，卻難以判斷。行政機關(guān)負(fù)有根據(jù)授權(quán)目的作出裁量決定的義務(wù)，將說明裁量理由設(shè)定為行政機關(guān)的法定義務(wù)，可促進(jìn)裁量權(quán)的適當(dāng)行使，司法機關(guān)也可以藉此克服行政裁量的審查困難。本文擬以裁量理由為對象，分析何為裁量理由、為何要說明裁量理由、如何說明裁量理由、如何審查裁量理由等問題，以助于推進(jìn)說明理由制度一般原理研究，并為行政裁量權(quán)的控制構(gòu)建起一個重要支架。

一、行政裁量說明理由的緣由在我國的實定法上，說明理由有時又被稱作“告知理由” 例如，《港口法》第24條、《電子簽名法》第18條第1款均規(guī)定：“不予許可的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人并告知理由?！保谛姓幜P、行政許可、行政強制、信息公開等領(lǐng)域均已存在說明理由的義務(wù)規(guī)定，而且，相關(guān)規(guī)定還在逐漸增多。但對于其中的裁量決定的理由是否要說明，則未有明確規(guī)定。2004年國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》第20點就提出：“行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在行政決定中說明理由?！眹鴦?wù)院.全面推進(jìn)依法行政實施綱要[J].國務(wù)院公報，2004，（16）： 28.在司法實踐中，對于是否要說明裁量理由仍存在不同理解。諸如，《治安管理處罰法》第66條第1款規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者5百元以下罰款?！痹谝黄鹬伟舶讣?，馬某某初次嫖娼，且尚無性行為，公安局以違反該款為由處以行政拘留10日。一審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)說明裁量的理由，而二審法院認(rèn)為適用法律正確即可。對這種案件亟待從理論上給予解釋 參見：馬某某不服廈門市思明區(qū)公安分局行政處罰案[G]∥羅豪才. 行政法論叢第10卷，北京：法律出版社，2007： 512-519. 該案的相關(guān)分析可參見楊利敏.讓司法審查回歸“司法”——從馬某某訴廈門市公安局案看法律適用與裁量兼及司法審查的定位與界限. 前揭書，489-492。。學(xué)界對于行政行為說明理由制度的相關(guān)研究已有不少， 其代表性研究成果是：章劍生.論行政行為說明理由[J].法學(xué)研究，1998（3）： 121頁以下.但對于行政裁量決定的理由說明研究則較為匱乏。將一般性的說明理由原理適用于行政裁量決定之中并無問題，但行政裁量中的說明理由有無特別之處，則尚需探討。

觀諸外國法制，在二戰(zhàn)前的德國，在實定法上規(guī)定說明理由義務(wù)時，說明理由是作為行政行為的形式瑕疵問題來討論的，多數(shù)學(xué)者幾乎沒有意識到裁量行為與說明理由之間的關(guān)系。其例外是朔伊納（Scheuner），他將說明理由當(dāng)作裁量控制的一個手段來理解。二戰(zhàn)后，察哈克（Zschacke）認(rèn)為，不說明理由或說明的理由不具體，裁量決定就是行政的恣意行為，應(yīng)予撤銷。其根據(jù)在于，相關(guān)人對行政機關(guān)享有無瑕疵裁量請求權(quán)[1]。德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，依照法治國家的基本原則，干涉私人權(quán)利的行為，應(yīng)說明理由，私人才能保護(hù)其權(quán)利。而聯(lián)邦行政法院則在1953年、1955年的兩則判決中認(rèn)為，僅在法律明文規(guī)定時，行政機關(guān)對其行政行為才有必要說明理由。后來它原則上采用聯(lián)邦憲法法院的主張，但仍認(rèn)為行政機關(guān)在不受拘束的裁量中可自由決定時，或當(dāng)事人已知決定的理由時，行政機關(guān)對其行政行為不必說明理由。1963年德國行政程序法草案采取折衷辦法，所有書面作出或確認(rèn)的行政行為，原則上應(yīng)書面說明理由，但依具體情形不可能或不必說明者，可不說明理由[2]。1973年草案作出修改，要求行政機關(guān)應(yīng)在理由中說明其決定所考慮的事實上或法律上的主要理由，在裁量決定的理由中亦須說明其行使裁量時的著眼點[2]211。該規(guī)定也為最終的1976年《聯(lián)邦行政程序法》所接納。該法第39條（行政行為的理由說明）第1款規(guī)定：“以書面作出，或以書面確認(rèn)的行政行為，應(yīng)以書面說明理由。行政機關(guān)應(yīng)在理由中，說明其作出決定時所考慮的事實和法律上主要理由。行政機關(guān)在裁量決定的理由中，亦須說明其行使裁量權(quán)的著眼點?！钡聡姓绦蚍ǖ倪@一規(guī)定就讓裁量行為的說明理由義務(wù)得以一般化。

現(xiàn)代法學(xué)王貴松：論行政裁量理由的說明說明裁量理由，在德國已成為行政機關(guān)行使裁量權(quán)時的法定義務(wù)。烏勒認(rèn)為，強制說明理由首先是為當(dāng)事人利益而存在的，在客觀上也是為法治國家的行政而存在的。這種強制說明理由是強行要求行政機關(guān)對自己決定的事實和法律根據(jù)應(yīng)當(dāng)獲得完全的明確性。強制說明理由應(yīng)從行政的法律適合性原則中導(dǎo)出[3]。對于說明理由，多爾澤（Dolzer）認(rèn)為具有四大功能：第一，說服功能，即說服相對人，使決定易于接受；第二，權(quán)利保護(hù)功能，有助于向法院主張權(quán)利保護(hù)；第三，控制功能，容易在行政機關(guān)與其監(jiān)督機關(guān)之間作出平等、安定的行為；第四，說明或證明功能，有助于使行政決定的內(nèi)容、訴訟中訴訟標(biāo)的特定化。這種四大功能的理解也獲得多數(shù)學(xué)說的支持[1]209 日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，附具理由具有抑制恣意或確保慎重考慮的功能、不服申訴便宜功能、說服相對人的功能、公開決定過程的功能等四大功能。（參見：鹽野宏.行政法總論[M].楊建順，譯. 北京：北京大學(xué)出版社，2008： 179.）。而在裁量決定中，個別具體的基準(zhǔn)可謂裁量權(quán)行使的核心，很有必要讓其出現(xiàn)在決定理由中。通過說明理由，讓裁量權(quán)行使的過程和結(jié)果變得清楚起來，讓決定裁量權(quán)行使的個別基準(zhǔn)也變得清楚起來。行使裁量權(quán)中的說明理由，則有公開裁量權(quán)個別基準(zhǔn)的功能。私人、特別是行政相對人對針對自己所行使裁量權(quán)核心部分享有知情權(quán)；而與此相應(yīng)，行政機關(guān)也有必要說明裁量權(quán)行使的理由[4]。

與私人基于自治原則而可自由活動不同，行政機關(guān)根據(jù)法治行政原理，至少應(yīng)在侵害行政中具備理由方可行動。即使在裁量的情形下，亦須如此，以便抑制裁量的恣意。這就是所謂“無理由則無行政行為”原則 參見：塩野宏. 理由のない行政処分はない―理由付記の機能―[C].塩野宏、室井力編.行政法を?qū)Wぶ1. 東京：有斐閣，1978： 254-255； 阿部泰隆.行政法解釈學(xué)Ⅱ――実効的な行政救済の法システム創(chuàng)造の法理論[M]. 東京：有斐閣，2009：8-9.。相對于一般的行政活動而言，在行政裁量的情形下，則可謂“無理由，不裁量”。與德國不同的是，我國對于裁量理由的說明并無一般性的行政程序法規(guī)定，也尚未成為法定義務(wù)，而只是暗含于各個單行領(lǐng)域的個別法規(guī)定之中，且規(guī)定得較為原則。下文擬結(jié)合德日的相關(guān)法理、判例和中國相關(guān)立法、司法判決進(jìn)一步展開，建構(gòu)裁量理由的完整說明機制，以期真正發(fā)揮裁量理由說明的功能。

二、行政裁量理由的說明要求行政裁量決定應(yīng)當(dāng)說明理由，接下來的問題就是，什么是裁量理由？如何說明裁量理由？說明到何種程度？

（一）裁量理由的內(nèi)容構(gòu)成

我國《行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)”。《行政強制法》第37條第2款規(guī)定，行政強制執(zhí)行決定書應(yīng)當(dāng)載明“強制執(zhí)行的理由和依據(jù)”。從這些規(guī)定來看，立法上是將“理由”區(qū)別于“事實”和（法律）“依據(jù)”來理解。當(dāng)然，在同時要求說明事實、理由和法律依據(jù)時，在它們之間作出區(qū)分，似乎意義不大。但是，一方面，有時候法律僅僅明確要求說明“理由”，例如，《行政許可法》第38條第2款規(guī)定，“作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由”。另一方面，將理由區(qū)別于事實和法律，有助于突出理由的獨立價值，并且明確顯示出說明理由的應(yīng)有內(nèi)容。僅僅陳述所存在的事實、僅引用所依據(jù)的法條，均不可謂理由的說明。如果是事實的問題，那就以“主要證據(jù)不足”或“事實不清”為標(biāo)準(zhǔn)來審查；如果是法律依據(jù)的問題，那就以“適用法律、法規(guī)錯誤”為標(biāo)準(zhǔn)來審查。孤零零地列舉事實和法律，常常無法讓人知曉為什么能得出某一案件的結(jié)論。對于不說明理由或說明理由不充分，雖然實踐中多適用前兩種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，但理論上而言，則還可采用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。

而在我國地方政府規(guī)章中，《湖南省行政程序規(guī)定》第78條第1款、《山東省行政程序規(guī)定》第86條均將說明理由的內(nèi)容作三分構(gòu)成，即（事實）證據(jù)采信理由、（法律）依據(jù)選擇理由和行政裁量理由 《湖南省行政程序規(guī)定》第78條規(guī)定：“行政執(zhí)法決定文書應(yīng)當(dāng)充分說明決定的理由，說明理由包括證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和決定裁量理由。”“行政執(zhí)法決定文書不說明理由，僅簡要記載當(dāng)事人的行為事實和引用執(zhí)法依據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)要求行政機關(guān)予以說明?！薄渡綎|省行政程序規(guī)定》第86條規(guī)定：“行政執(zhí)法決定應(yīng)當(dāng)說明證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和行政裁量理由；未說明理由或者說明理由不充分的，當(dāng)事人有權(quán)要求行政機關(guān)予以說明?！薄秾幭幕刈遄灾螀^(qū)行政程序規(guī)定》第47條與山東省規(guī)定相同。。相對于法律僅僅要求說明“理由”的規(guī)定，地方政府規(guī)章的這種規(guī)定更為精細(xì)，要求也更為嚴(yán)格。也有學(xué)者將理由的內(nèi)容“分為合法性理由和正當(dāng)性理由，前者用于說明行政行為合法性的依據(jù)，如事實材料、法律規(guī)范；后者用于說明行政機關(guān)正當(dāng)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)，如政策形勢、公共利益、慣例公理等”。但他又認(rèn)為，行政行為的正當(dāng)性理由是“用于支撐行政行為自由裁量的事實依據(jù)和法律依據(jù)”，主要包括篩選事實和選擇法律兩個方面[5]。這里實際上存在著一對概念，即行政裁量決定的理由與行政決定的裁量理由。前者系相對于行政羈束決定的理由而言，側(cè)重于作出行政裁量決定的理由；后者系相對于事實、法律方面的理由而言，側(cè)重于作出行政裁量決定時裁量部分的理由。后者可謂涵蓋于前者。

對于裁量理由的內(nèi)容構(gòu)成，1925年《奧地利行政程序法》第60條規(guī)定，理由中應(yīng)將調(diào)查程序的結(jié)果、認(rèn)定證據(jù)時的主要考慮以及基于此等考慮就法律問題所作的判斷，明白簡要地予以綜合說明 該法第58條第2款規(guī)定，不能完全采納當(dāng)事人意見或駁回利害關(guān)系人異議或聲請時，才要說明理由。其他行政行為是否說明理由，則任由行政機關(guān)裁量決定。（參見：翁岳生.行政法與現(xiàn)代法治國家[M].臺北：三民書局，2015： 277-278.）。而德國《聯(lián)邦行政程序法》僅僅提及“行使裁量權(quán)的著眼點”。根據(jù)聯(lián)邦行政法院的判例和通說，《聯(lián)邦行政程序法》第39條第1款第三句，不僅要求行政機關(guān)報告行使了裁量，而且必須讓人知曉行政機關(guān)所作的利害得失衡量，即根據(jù)具體狀況而應(yīng)將所有公共和私人利益考慮進(jìn)去，在比較衡量中作出考量。學(xué)者科普（Kopp）認(rèn)為，裁量理由應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）行政機關(guān)行使了裁量；（2）這時考慮了相關(guān)人的利益；（3）該理由是從怎樣的事實中得出的？（4）該理由適用了怎樣的法的判斷基準(zhǔn)？如果沒有附具符合上述要求的理由，則該行政行為違法[1]214。

從法律適用的過程來看，并不能簡單地將具體的事實直接帶入抽象的法律依據(jù)，而必須在事實和法律規(guī)范之間進(jìn)行歸納演繹式的闡釋和溝通[6]。理由是指將特定事實帶入某一法律要件作出決定的原因說明。有學(xué)者區(qū)分了事實和對事實的評價。他將基礎(chǔ)事實又稱作基因事實。它是指案件的發(fā)生、事物的存在、人的行為等即使不能說評價余地為零但評價余地也極小的一類事實。對基因事實的評價不同于事實本身。例如，二人并未時常同居的事實為基因事實，而偽裝結(jié)婚則為基因事實的評價。而所謂處分理由就是指處分時對特定的基因事實作出評價并帶入法條的理由[7]。如果可以寬泛而言，在存在裁量權(quán)的案件中，除單純的事實陳述和法條引用之外，所有指向決定結(jié)論的說明，均可稱作行政裁量決定的理由。但狹義的裁量理由，則是指除單純的事實陳述和法條引用、事實的評價認(rèn)定、法律要件的解釋之外的作出裁量選擇的理由。在不確定法律概念具體化中的價值判斷[8]、對應(yīng)當(dāng)考慮因素的考慮、對替代方案的選擇、對各種狀況和利益等的綜合衡量等均為裁量理由的重要內(nèi)容。而由行政機關(guān)根據(jù)案件的具體情況對裁量要件的補充，則是“裁量理由”的核心所在。

（二）裁量理由的說明程度

應(yīng)有的理由與說明的理由應(yīng)當(dāng)是重合的，但在現(xiàn)實中由于行政機關(guān)的能力、效率以及其他可能的自身利益考慮等而使兩者有所分離?！袄碛商崾镜膬?nèi)容越詳細(xì)，抑制恣意功能、便宜不服申訴功能就越能發(fā)揮效用，但也越增加行政機關(guān)一方的負(fù)擔(dān)，降低行政活動的效率性。故而問題就變成理由提示的詳細(xì)度與效用之間的平衡?！盵9]裁量理由要說明到何種程度，在我國的實定法中并無規(guī)定，的確也難以作出一般性的具體規(guī)定。

與此類似，日本在1993年之前屬于“個別法準(zhǔn)據(jù)主義”時代，只有個別法要求附具理由。1993年的《行政程序法》將說明理由制度一般化，但也只是規(guī)定，對駁回申請（第8條）、作出不利處分的（第14條）必須說明理由；對于理由的說明程度亦未作規(guī)定，而交由判例處理。日本的說明理由判例法理是從1960年代以來稅法領(lǐng)域形成并確立起來的。日本最高法院1963年5月31日判決指出，“一般，法之所以規(guī)定行政處分應(yīng)附具理由，其目的在于擔(dān)保處分廳判斷的慎重和合理性、抑制其恣意，同時告知相對人處分的理由也方便其不服申訴。因此，理由沒有記載時，不免要撤銷處分自身。但應(yīng)記載到何種程度，則應(yīng)參酌處分的性質(zhì)、命令附具理由的各法律規(guī)定的旨趣目的而定?！?日本最高裁判所1973年5月31日判決，最高裁判所民事判例集17巻4號617頁。該判決為理由的說明程度給出了大致的參考因素。

1974年4月25日，日本最高法院判決打開了將個別法的說明理由法理擴展到整個不利處分的可能性?！疤幏謴d應(yīng)通過合理地裁量來決定。因而，作為處分的相對人如果不能從通知書中的記載知曉基于何種樣態(tài)、何種程度的事實而作出本案的撤銷決定，針對該處分的裁量權(quán)行使是否適當(dāng)進(jìn)行爭訟，就失去了抓手?！痹撆袥Q對于說明理由的程度在處分的根據(jù)規(guī)定之外，又加上了具體的相關(guān)事實要求，并將說明理由作為控制裁量的要求，受到了關(guān)注[10]。

1985年1月22日，日本最高法院要求申請人從理由的記載中就能知曉理由。在拒絕發(fā)放護(hù)照處分的判決中，指出：“從附具理由制度的旨趣來看，作為拒絕頒發(fā)一般護(hù)照通知書應(yīng)附具的理由，申請人必須從記載自身就能知曉，是基于何種相關(guān)事實、適用何種法規(guī)而拒絕頒發(fā)一般護(hù)照的。僅僅表示出拒絕頒發(fā)的根據(jù)規(guī)定，除了據(jù)此也能當(dāng)然知道適用該規(guī)定的相關(guān)基礎(chǔ)事實的情形外，必須說作為《護(hù)照法》要求的附具理由是不充分的?！痹摪钢校瑑H僅說明依據(jù)的是《護(hù)照法》第13條第1款第5項（除前述各項所列者外，有相當(dāng)理由足以讓外務(wù)大臣認(rèn)為有明顯且直接損害日本國利益或公安行為之虞者）這種概括而抽象的規(guī)定，申請人是無法從中知曉拒絕的原因事實的 日本最高裁判所1985年1月22日判決，最高裁判所民事判例集第39卷1號1頁。后來，外務(wù)大臣再度作出拒絕頒發(fā)的處分，附具的理由是他之前與所謂日本某激進(jìn)派集團有聯(lián)系，鑒于該集團的活動等，這符合《護(hù)照法》第13條第1款第5項的情形。如此，法院認(rèn)為沒有理由提示不存在的違法。（參見：折橋洋介.理由の提示（3）——旅券発給拒否[C]∥宇賀克也ほか，編.行政判例百選Ⅰ. 6版. 東京：有斐閣，2012：261.）。

此后，直到2011年，日本最高法院才在說明理由的程度方面又邁進(jìn)了一步。1993年，日本《行政程序法》第12條要求，“行政廳必須努力設(shè)定處分基準(zhǔn)，并予以公開”?！霸谠O(shè)定處分基準(zhǔn)時，行政廳必須按照不利處分的性質(zhì)盡可能予以具體化。”在“建筑師執(zhí)照撤銷處分案”中，日本最高法院判決指出：根據(jù)《行政程序法》第14條第1款規(guī)定“提示理由到何種程度，應(yīng)當(dāng)參酌該款正文的上述旨趣，綜合考慮該處分的法令根據(jù)規(guī)定內(nèi)容、該處分是否存在處分基準(zhǔn)、內(nèi)容及有無公布、該處分的性質(zhì)及內(nèi)容、該處分的原因事實內(nèi)容等而定?！笨紤]到該處分的要件只在法律上抽象地規(guī)定、該處分的選擇被委諸行政廳裁量、公開的本案處分基準(zhǔn)內(nèi)容頗為復(fù)雜等，“在作出建筑師懲戒處分之際，作為應(yīng)同時說明的理由，在處分的原因事實及處分的法條根據(jù)之外，如果不說明本案處分基準(zhǔn)的相關(guān)適用，處分的相對人即使通過上述事實及法條根據(jù)的提示能知道符合處分要件，通常也難以知道是基于何種理由、適用怎樣的處分基準(zhǔn)而選擇該處分。”如此，理由說明并不充分，應(yīng)當(dāng)撤銷該處分 日本最高裁判所2011年6月7日判決，最高裁判所民事判例集65卷4號2081頁。。也就是說，在上述判例法理中，要說明到法規(guī)的相關(guān)適用程度，而2011年最高法院判決中連非法規(guī)的處分基準(zhǔn)的相關(guān)適用也要求予以說明。該判決的意義在于，繼受了由稅法發(fā)展而來的附具理由判例法理擴展至一般行政程序法制的既有態(tài)勢，在提示理由程度的判斷要素上附加了處分基準(zhǔn)是否存在、內(nèi)容、有無公布等，不僅是處分根據(jù)法規(guī)的適用法條和具體的相關(guān)事實，有時如果提示理由沒有包括相關(guān)處分基準(zhǔn)的適用，也能作為提示理由的瑕疵而撤銷該處分[10]67。

概括而言，裁量理由的說明程度要參酌說明理由義務(wù)的功能和目的，綜合考慮裁量權(quán)法律根據(jù)的規(guī)定內(nèi)容、該裁量決定的性質(zhì)及內(nèi)容、該裁量決定的原因事實等而定。存在裁量基準(zhǔn)時，應(yīng)考慮其內(nèi)容及有無公布，說明裁量基準(zhǔn)在本案中的適用情況。裁量權(quán)所涉權(quán)益越重要，越應(yīng)詳細(xì)說明裁量理由。裁量權(quán)越廣泛，越應(yīng)詳細(xì)說明裁量理由。要讓相對人從理由的記載中就能知曉理由所在 實踐中偶有判決涉及裁量理由的說明程度。在前述馬某某不服廈門市思明區(qū)公安分局行政處罰案中，一審法院認(rèn)為，“國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》要求：‘行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在行政決定中說明理由。本案中，思明公安分局在行政處罰決定中按情節(jié)較重的情形予以處罰，但未說明理由，根據(jù)行政處罰決定書上記載的事實也無法推導(dǎo)出理由。在馬某某起訴認(rèn)為思明公安分局處罰較重時，思明公安分局仍未能就其何以認(rèn)定馬某某情節(jié)屬較重而非較輕進(jìn)行詳細(xì)說明，僅以‘結(jié)合本案情節(jié)作為答辯理由，故應(yīng)認(rèn)定思明公安分局行使行政裁量權(quán)無理由”。馬某某不服廈門市思明區(qū)公安分局行政處罰案，福建省廈門市思明區(qū)人民法院行政判決書（2006）思行初字第28號，2006年6月6日。（馬某某不服廈門市思明區(qū)公安分局行政處罰案[G]∥羅豪才行政法論叢第10卷， 北京：法律出版社， 2007： 515.）筆者認(rèn)為，馬某某案涉及人身自由，且裁量權(quán)較為廣泛，公安機關(guān)不詳細(xì)說明理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法。。

（三）裁量理由的說明方式

裁量理由的說明方式，亦即裁量理由在何時說明、以何種載體說明、以何種語體說明等問題，相對于普通行政決定的說明理由并無特別之處，但在我國實定法上亦無一般性規(guī)定。

1979年7月11日，法國頒布了專門的說明理由法，即《關(guān)于行政行為說明理由及改善行政與公眾關(guān)系的法律》。1987年9月28日，法國總理下發(fā)《關(guān)于行政行為說明理由的通知》（Circulaire du 28 septembre 1987 relative à la motivation des actes administratifs），針對說明理由問題提出指導(dǎo)意見（說明理由的內(nèi)容與形式）：第一，應(yīng)當(dāng)以書面形式說明理由，并且清楚、準(zhǔn)確。禁止附具“根據(jù)各種情況”、“有理由認(rèn)為……”等沒有實質(zhì)內(nèi)容的理由，或者僅僅引用條文。第二，原則上禁止通過引證來說明理由。禁止僅僅說根據(jù)某一意見、建議、報告等來說明理由。處分權(quán)者必須將報告等所示理由作為自己的理由來說明。第三，說明理由必須簡潔完整。應(yīng)避免援用可疑的理由。如果存在多個確鑿的理由，應(yīng)陳述全部理由。如果多個理由之間存在邏輯關(guān)系，不可遺漏理由之間的必要因素。第四，說明理由必須符合案件的情況。原則上禁止用格式文字說明理由。第五，要求服從限制性條件的許可，如果僅僅以這些要件就充分說明了理由，即使在形式上不附具理由也可以；但不僅僅要指出規(guī)定這些要件的條文，還要記載其文字表述的內(nèi)容[7]27 與其第二點相似的是，我國有法院指出：“被告在作出不予許可書面決定時，僅羅列了南通市經(jīng)貿(mào)委提出的實地考察審核意見，未就該實地考察審核意見內(nèi)容的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查論證，未說明其作為最終審核機關(guān)作出不予核準(zhǔn)決定的法律依據(jù)和具體理由，亦未向申請人告知救濟權(quán)利和救濟途徑，顯屬不當(dāng)?！?江蘇華杰絲綢進(jìn)出口有限公司不服江蘇省經(jīng)濟貿(mào)易委員會經(jīng)貿(mào)行政許可案，可參見：趙雪雁. 未充分聽取行政相對人意見構(gòu)成違法[J].人民司法·案例，2010（10）： 55.。

對于是否要以書面形式說明理由，各國做法稍有不同。日本的《行政程序法》要求，處分以書面形式作出時，必須書面說明其理由（第14條第3款）。同樣，在拒絕申請的處分時，必須說明理由，書面的拒絕處分也要以書面附具理由（第8條第1款、第2款）。在過去的法律中一直使用“理由附記”這一用語，但《行政程序法》使用了“理由提示”一詞，表明可以口頭方式作出說明。而在現(xiàn)實的行政實務(wù)中，多半是以書面方式作出決定，因此以口頭方式提示理由的情形極為有限[11]。在我國單行法領(lǐng)域，早期對于是否要書面說明理由多無規(guī)定，《行政處罰法》也沒有規(guī)定“行政處罰決定書”中要記載理由。2003年，《行政許可法》第55條第3款罕見地規(guī)定，“行政機關(guān)根據(jù)檢驗、檢測、檢疫結(jié)果，作出不予行政許可決定的，應(yīng)當(dāng)書面說明不予行政許可所依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范”。雖然是羈束決定，但也要求書面說明理由，且與法國法要求有暗合之處。此后，不少專門領(lǐng)域的法律 諸如《護(hù)照法》（2006年）第6條第2款，《律師法》第6條第3款、第18條（自2007年修改始），《保險法》第71條（自2009年修改始），2009年《食品安全法》第31條、第44條，2015年《食品安全法》第35條、第37條、第77條等。，均要求作出拒絕決定時應(yīng)當(dāng)書面說明理由。2011年《行政強制法》第37條第2款要求強制執(zhí)行決定應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并載明強制執(zhí)行的理由。從發(fā)揮說明理由制度功能的角度而言，在應(yīng)當(dāng)說明理由時，應(yīng)當(dāng)將書面形式作為原則性的義務(wù)，至少在書面決定時應(yīng)當(dāng)書面說明。當(dāng)然，如果行政裁量決定以電子數(shù)據(jù)的方式作出，那么也應(yīng)當(dāng)在該決定中記載裁量的理由。

通常而言，在理由與裁量決定的形式關(guān)系上，一方面應(yīng)當(dāng)要求說明理由與裁量決定具有同時性，亦即應(yīng)在作出行政裁量決定的同時說明理由。不同時作出，則無法發(fā)揮說明理由的應(yīng)有功能 日本《行政程序法》也肯定了同時性原則。該法第8條第1款規(guī)定，駁回許可認(rèn)可等的申請時，必須同時對申請人說明理由。作為其例外，“法令規(guī)定了許可認(rèn)可等的要件或者公開的審查基準(zhǔn)明確規(guī)定有數(shù)量指標(biāo)及其他客觀指標(biāo)時，而該申請從申請書的記載事項和附件等申請內(nèi)容上看明顯不符合的，在申請人申請時即可明示其理由”（第8條第1款但書）。該法第14條規(guī)定，“作出不利處分時，必須同時向其相對人說明該不利處分的理由”。作為其例外，“存在不經(jīng)說明理由而應(yīng)作出處分的緊急必要時”，“除不能查明相對人的所在或者其他處分后說明理由有困難外，行政廳應(yīng)在處分后相當(dāng)?shù)钠陂g內(nèi)說明前款的理由”（第14條第1款但書、第2款）。。另一方面，還應(yīng)當(dāng)要求行政裁量理由與裁量決定具有一體性，亦即行政裁量決定與其理由應(yīng)當(dāng)記載在同一文書之上?！缎姓S可法》第38條第2款要求，作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由。從理由與決定的應(yīng)有關(guān)系上，這一規(guī)定似應(yīng)解釋為兩者應(yīng)當(dāng)同時作出，而且應(yīng)當(dāng)在書面決定中同時記載相應(yīng)的理由。然而，我國《行政處罰法》第31條規(guī)定，“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)”。據(jù)此，處罰的理由應(yīng)當(dāng)決定前告知。雖然也有法院判決指出，在作出處罰決定時才告知處罰理由是違法的 例如在“新鄉(xiāng)市公安局東街分局訴戚素君等公安行政處罰糾紛案”中，法院認(rèn)為：“《中華人民共和國治安管理處罰法》第九十四條規(guī)定：公安機關(guān)作出治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權(quán)利。本案中，新鄉(xiāng)市公安局東街分局在對秦環(huán)云作出處罰決定前，將處罰的事實、理由、依據(jù)和處罰結(jié)果同時告知了秦環(huán)云，違反了上述規(guī)定?！保ㄐ锣l(xiāng)市公安局東街分局訴戚素君等公安行政處罰糾紛案，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院行政判決書（2013）新中行終字第51號，2013年6月24日。）。但這并不意味著處罰決定和理由不能同時告知。雖然《行政處罰法》第39條第1款第2項僅僅規(guī)定，行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明“違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實和證據(jù)”，并不包括前述的“理由”。但這并不意味著行政處罰的理由僅需事前告知，在行政處罰決定書上不必再行說明。按照行政處罰的程序（立案→調(diào)查→作出初步裁決并告知→陳述申辯→作出最終裁決），擬作出的處罰決定與最終的處罰決定是可能不同的。法院通常認(rèn)為，處罰變更后應(yīng)當(dāng)告知新處罰的理由 例如有法院指出：“上訴人將原先在處罰告知書中告知當(dāng)事人的‘限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的處罰措施，變更為‘沒收在非法占用土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，而‘限期拆除和‘沒收是兩種不同的處罰措施，上訴人并未就變更的行政處罰履行法定的告知義務(wù)，違反法定程序?！保ê？谑袊临Y源局等訴海南世外桃源休閑農(nóng)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司處罰糾紛案，海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ盒姓袥Q書（2013）海中法行終字第176號，2013年10月28日。）（類似地，也有法院指出：“行政處罰告知筆錄與行政處罰決定書內(nèi)容不一致，在‘收繳煙花爆竹310箱這一處罰事項上剝奪了當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利，程序違法，依法應(yīng)予糾正?！保ㄍ跏霰蚺c慶云縣公安局處罰決定上訴案，山東省德州市中級人民法院行政判決書（2013）德中行終字第61號，2013年10月16日。）。對于沒有變更處罰的，是否因已告知理由，而不必再行說明了呢？為了避免讓陳述申辯乃至聽證程序流于形式，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定書中綜合說明當(dāng)事人陳述申辯的采納情況及其理由。而且，不能因在作出決定的過程中由于告知、聽證程序說明了理由而減輕行政決定理由的詳細(xì)程度。如此，才有可能讓當(dāng)事人信服，自覺履行法定義務(wù)，同時也方便當(dāng)事人有針對性地提出行政救濟，也便于行政救濟機關(guān)進(jìn)行審查。也就是說，通常至少應(yīng)經(jīng)過事前告知理由、決定時說明理由兩個階段，方可謂程序正當(dāng)。但值得注意的是，我國實定法上對于理由主要采用了兩個動詞。其一是“告知”，例如《行政處罰法》第31條；其二是“說明”，例如《行政許可法》第38條第2款?！案嬷倍嘤糜谑虑暗摹案嬷碛伞?，從行政效率的角度，可以口頭作出，也可以書面作出，它與聽取當(dāng)事人意見、聽證制度相連，其目的在于為當(dāng)事人參與行政過程、防衛(wèi)自身權(quán)益提供可能。而“說明”則用于決定時的“說明理由”，它通常應(yīng)以書面形式作出，它與最終的處理決定、教示制度（Instruction System）相連，其目的是在于公開行政決定的過程，加強行政決定的說理性，提高行政的可接受性，抑制行政機關(guān)的恣意，方便當(dāng)事人的救濟。決定時的“說明理由”才是嚴(yán)格意義上的說明理由制度，也是德、日等國行政程序法所規(guī)定的說明理由 我國學(xué)者對于這兩種理由常不作區(qū)分。（參見：李春燕. 行政行為說明理由制度的構(gòu)建[J]. 行政法學(xué)研究， 1998（3）：53.）。

三、行政裁量理由的追加與替換二戰(zhàn)后，裁量理由才被當(dāng)作行政裁量的瑕疵樣態(tài)之一，成為行政裁量控制的一種方式。通常的裁量理由瑕疵包括未說明裁量理由、不完整說明裁量理由、錯誤說明裁量理由三種情形。這些也是行政裁量決定的撤銷事由。大致存在兩種治愈瑕疵的方法：其一是理由的追加，它針對沒有附具充分的法定理由（未說明、不完整說明）的情形，這是形式或程序上的問題；其二是理由的替換，它針對附具的理由在實體法上是否正確，則是實體或內(nèi)容上的問題。參見：高木光.技術(shù)基準(zhǔn)と行政手続[M]. 東京：弘文堂，1995：191.我國有學(xué)者對這兩種情形不作區(qū)分，而統(tǒng)稱為補充說明理由。（參見：鄭春燕.論行政行為補充說明理由[J].行政法學(xué)研究，2004（2）：74.）在行政救濟時，能否允許在欠缺說理或者說理不充分的情況下追加理由、能否允許以其他理由替換原先決定中的理由，亦即能否允許理由追加、理由替換，便成為維系說明理由功能的重要問題。

（一）行政裁量理由的追加

在德國法上，裁量理由說明的瑕疵是可以補正的。根據(jù)其《聯(lián)邦行政程序法》第45條規(guī)定，必須說明的理由已于事后說明者，視為補正，但應(yīng)于行政法院事實審之前補正。對此規(guī)定早在起草階段，烏勒就提出尖銳批評，聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦行政法院判例主張，附具存在瑕疵的理由，仍在行政訴訟中可由事后追補理由而治愈，這種見解完全沒有正確理解理由強制的意義[3]113-114。伴隨著1996年《行政許可程序加速法》的頒布，補正的時間被調(diào)整至行政復(fù)議程序終結(jié)之前，不經(jīng)行政復(fù)議程序的，只能在當(dāng)事人向行政法院起訴之前。其理由在于，確保該規(guī)定在程序法上的目的不至于落空，并就行政任務(wù)與法院審判作妥善的劃分，防止行政機關(guān)漫無時間限制進(jìn)行事后補正 [12]。如此，在訴訟之前，追加裁量理由在德國是允許的。

與德國的寬松態(tài)度不同，日本最高法院對理由的追加采取了嚴(yán)格的態(tài)度。過去學(xué)說上的原則立場是，完全沒有附具理由的行為無效，寫有理由但不完備時僅為撤銷原因；而行政機關(guān)則反復(fù)主張，這些附具理由的規(guī)定只不過是訓(xùn)示規(guī)定，至少諸如在行政復(fù)議的爭議過程中，如果行政廳明確展示了理由，就治愈了當(dāng)初的瑕疵。然而，最高法院從1962年12月26日判決開始就明言，附具理由的瑕疵是行政行為自身固有的撤銷原因。這種理由強制不是訓(xùn)示規(guī)定，行政行為的理由必須從其記載自身來明確判斷。如此，在最高法院的這些判例中，對于附具理由的意義，重視的要素是方便相對人不服申訴，同時擔(dān)保行政行為自身的慎重和公正妥當(dāng)[13]。在1972年3月31日的判例中，日本最高法院認(rèn)為，再更正處分的附具理由瑕疵不能通過后續(xù)行政復(fù)議再調(diào)查決定的附具理由而治愈。在1972年12月5日的判例中，在法人稅的增額更正處分通知書中記載理由不充分，后來在行政復(fù)議的裁決書中補充了理由。日本最高法院也否定了通過在復(fù)議階段說明理由治愈瑕疵的可能性。如果允許治愈，那么就不僅僅難以保障處分本身的慎重性和合理性，處分的相對人因復(fù)議裁決才知道具體的處分，由此也難以在此前的復(fù)議程序中充分主張不服的理由。日本判例認(rèn)為，出現(xiàn)理由完全沒有被明示的情況，該瑕疵屬于處分的無效事由。即使事后闡明理由，除獲得處分相對人同意的例外情形外，也不能治愈附加理由不全的瑕疵[11]102。1993年，日本《行政程序法》肯定了處分與理由的同時性原則，僅在第14條規(guī)定，“存在不經(jīng)說明理由而應(yīng)作出處分的緊急必要時”，“除不能查明相對人的所在或者其他處分后說明理由有困難外，行政廳應(yīng)在處分后相當(dāng)?shù)钠陂g內(nèi)說明前款的理由”（第1款但書、第2款）。由此，將事后的說明理由限定為例外情形，過去的判例法理得到維持。

相對于德日而言，我國實定法上對行政程序的要求漸趨嚴(yán)格。1990年《行政復(fù)議條例》第42條第2項規(guī)定，“具體行政行為有程序上不足的”，復(fù)議機關(guān)“決定被申請人補正”。結(jié)合1989年《行政訴訟法》第54條第2項第3目“違反法定程序的”予以撤銷的規(guī)定，行政機關(guān)尚可在行政復(fù)議之后、行政訴訟之前補正說明理由的瑕疵。但該做法并未為1999年《行政復(fù)議法》所接納。該法第28條第1款第3項第3目規(guī)定，違反法定程序的，可決定撤銷或確認(rèn)違法。2014年《行政訴訟法》第74條第1款第2項規(guī)定，“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的”，法院判決確認(rèn)違法。這一規(guī)定已近乎嚴(yán)苛。無論是在行政復(fù)議還是在行政訴訟中，行政行為違法性的判斷基準(zhǔn)時間，通常認(rèn)為都是行政行為作出時。在這種背景下，即便行政機關(guān)事后追加了裁量理由，法院也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。如此，也有助于發(fā)揮說明理由制度的功能 我國地方政府規(guī)章存在允許事后補充說明理由的規(guī)定。《湖南省行政程序規(guī)定》第164條第1款第1項規(guī)定：“未說明理由且事后補充說明理由，當(dāng)事人、利害關(guān)系人沒有異議的”，“行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)予以補正或者更正”?！督K省行政程序規(guī)定》第75條第1款第1項、《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》第109條第1款第1項與此相同?！渡綎|省行政程序規(guī)定》第129條第1項規(guī)定：行政決定“未說明理由，但是未對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的”，“應(yīng)當(dāng)以書面形式補正或者更正”。。沒有說明或者不充分說明，因行政機關(guān)沒有按照要求說明裁量理由，法院撤銷裁量決定或者確認(rèn)違法，從法院與行政機關(guān)的權(quán)限分工而言也是妥當(dāng)?shù)?。行政機關(guān)未曾作出判斷，法院就不能作出判斷，應(yīng)當(dāng)尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)。

（二）行政裁量理由的替換

行政機關(guān)作出行政行為時，按照要求附具了理由，即履行了說明理由的義務(wù)。但其理由未必能使其處理決定正當(dāng)化。這時，以新的其他理由來替換當(dāng)初的理由，就被稱作“理由的替換”。在撤銷訴訟階段，替換理由的容許性特別成為問題。

在德國的傳統(tǒng)上，行政法院并非依據(jù)行政行為所附具的理由對其進(jìn)行審查，而是在客觀上進(jìn)行審查。由此，原則上承認(rèn)替換理由。行政法院通過判例的積累，確立了承認(rèn)替換理由的三個要件：第一，事后新主張的理由必須在行為時即已客觀存在；第二，主張新的理由不得變更行政行為的本質(zhì)；第三，主張新的理由不得使行政相對人的權(quán)利防御變得困難起來。但這種行政訴訟中的替換理由以前僅適用于羈束性行政行為。1996年，德國第六次修改《行政法院法》，在過去的第114條附加了第二句，規(guī)定“行政機關(guān)可在行政訴訟程序階段補充行政行為之際的裁量考慮事項”。通常認(rèn)為，追加不甚重要的裁量考慮事項屬于裁量補充，完全變更理由時則為本質(zhì)的變更。作為訴訟法規(guī)范，即使補充裁量，也不改變訴訟對象，因而也不必進(jìn)行訴的變更[7]65，152。另外，事前以羈束行為作出，在事后卻主張裁量性考慮事項，因為事前完全沒有行使裁量權(quán)，這本身就違法。雖然從訴訟經(jīng)濟的角度而言應(yīng)容許替換理由，但在訴訟前，確保復(fù)議機關(guān)合目的性審查的機會，讓復(fù)議決定成為法院審查的基礎(chǔ)也是重要的[7]159-160。

與此類似，日本最高法院對理由替換采取了寬松的審查態(tài)度。在1999年11月19日的“逗子市居民監(jiān)查請求記錄公開請求案”中，逗子市以聽取相關(guān)職員情況說明的記錄屬于“事務(wù)事業(yè)信息”為由拒絕公開，在被提起撤銷訴訟后，主張其也屬于“意思形成過程信息”。能否替換理由成為該案的爭點。最高法院指出，附具理由的目的在于擔(dān)保實施機關(guān)慎重、公正、妥當(dāng)?shù)刈鞒雠袛啵种破漤б?，并方便請求人提出?fù)議。該目的是通過具體記載并通知不公開理由（實際上是以在不公開決定通知書上附具其理由的形式而實施）來實現(xiàn)的，即使從《逗子市信息公開條例》的規(guī)定來看，也不能據(jù)此就認(rèn)為通知理由的規(guī)定超出上述旨趣，只要一度在通知書上附具了理由，就不允許實施機關(guān)在不公開決定的撤銷訴訟中主張其他理由 日本最高裁判所1999年11月19日判決，最高裁判所民事判例集53巻8號1862頁參照。。也就是說，附具理由規(guī)定并不包含不允許更換處分理由的目的，附具正確的合法理由，不是由附具理由規(guī)定，而是由司法審查制度來保障的。

日本容許在行政訴訟中替換裁量理由，并非沒有限制。第一，替換理由如果損害行為的同一性，則不能容許。因為“在因替換處分理由而變成其他處分（失去處分的同一性）時，就變成以與該處分的撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的無關(guān)的處分理由為該處分提供根據(jù)”。通常，如果行為主體、相對人、行為時日及行為內(nèi)容相同，即為同一行為。理由不同并不影響行為的同一性[14]。日本最高法院認(rèn)為，“在撤銷訴訟中，只要沒有應(yīng)作不同解釋的特別理由，一般應(yīng)允許行政廳為維持該處分效力而主張一切法律上及事實上的根據(jù)” 日本最高裁判所1978年9月19日判決，判例時報911號99頁。。但也有學(xué)者主張根據(jù)該行為的制度結(jié)構(gòu)來考察行為同一性的判斷基準(zhǔn)。就不利處分而言，有時要通過明確對相對人的處分理由來劃定爭點。例如，根據(jù)《國家公務(wù)員法》的規(guī)定，作出懲戒時應(yīng)當(dāng)交付記載處分理由的說明書。雖然是同一時期對同一公務(wù)員不正當(dāng)行為的懲戒，如果將懲戒的理由自說明書上的違反交通替換為泄密，則是完全不同的行為。而在說明書的范圍之內(nèi)，就并不因事實稍有不同而成為別的處分。例如以出席某集會為由作出懲戒處分，實際上出席了其他的集會，這時，就會承認(rèn)具有同一性，并允許追加處分的理由[15]?；疽聦嵪嗤诰唧w的案例中，理由的追加是否超出訴訟標(biāo)的的范圍，未必容易判斷。第二，如果不利行為經(jīng)過了聽證或辯明程序，則不允許在撤銷訴訟中替換理由。如果允許替換理由，就意味著行政機關(guān)根據(jù)未經(jīng)當(dāng)事人反駁的理由作出了不利行為，這就違反了程序保障的法律目的[16]。

對于撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的，日本的通說是行政行為的違法性。因而，個別的違法事由，并非訴訟標(biāo)的，而只不過是為訴訟標(biāo)的提供根據(jù)的攻擊防御方法之一而已[17]。在審理途中，如果一般廣泛承認(rèn)行政機關(guān)變更處分理由，就可能給原告方強加以極難的訴訟活動。反過來，考慮到假使該訴訟勝訴，行政機關(guān)以完全不同的其他理由重新作出同樣的處分，原告可能再度進(jìn)行爭議，讓行政機關(guān)在一次訴訟中擺出所有論點，這對原告而言是符合訴訟經(jīng)濟要求的。因而，其問題基本上就歸結(jié)于，如何合理地調(diào)整雙方的要求？具體而言則要根據(jù)案件進(jìn)行種種考慮[13]475在有關(guān)學(xué)說中，兼子仁主張，區(qū)分不利處分與拒絕申請?zhí)幏?，對于前者，受處分時的理由拘束，而不應(yīng)承認(rèn)替換理由；對于后者，在原告對處分內(nèi)容有主張或承認(rèn)的應(yīng)對時，允許被告替換理由。因為在后者中一次性解決糾紛的要求較前者更強。小早川光郎亦認(rèn)為，在負(fù)有附具理由義務(wù)時，因為應(yīng)經(jīng)慎重公正的調(diào)查審議，讓處分理由具體特定再作出處分，撤銷訴訟中基本上就以處分時所示處分理由是否妥當(dāng)為審理判斷的對象；但在拒絕申請?zhí)幏謺r，申請人并未因此而遭受特別不利，原則上允許替換理由。（參見：兼子仁.行政法學(xué)[M].東京：巖波書店，1997： 188； 小早川光郎. 行政法講義（下Ⅱ） [M].東京：弘文堂，2005：213-215.）。

反觀我國，行政訴訟對待裁量理由替換的態(tài)度又是如何呢？2014年《行政訴訟法》第67條第1款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十五日內(nèi)向人民法院提交作出行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并提出答辯狀”。行政機關(guān)提交的證據(jù)均應(yīng)為作出行政行為時已經(jīng)收集了證據(jù)（第36條第1款） 同樣，復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充的證據(jù)，也不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。參見《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第61條。，并且在訴訟過程中，不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)（第35條）。僅在“原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據(jù)”時，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，被告行政機關(guān)才可以補充證據(jù)（第36條第2款） 這一做法不僅例外性地準(zhǔn)許行政機關(guān)補充證據(jù)，體現(xiàn)了武器對等、攻防平衡的原則，同時似乎也在細(xì)微調(diào)整過去的司法立場。2014年《行政訴訟法》第36條第2款規(guī)定與2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“2000年行政訴訟法司法解釋”）第28條第2項規(guī)定是相同的。2002年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》在第2條作出相同規(guī)定之后，又在第59條規(guī)定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納”。2002年《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第8條第3款規(guī)定，“被告在反傾銷行政調(diào)查程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告無正當(dāng)理由拒不提供、不如實提供或者以其他方式嚴(yán)重妨礙調(diào)查，而在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院不予采納”。這些均表現(xiàn)出充分發(fā)揮行政處理程序功能的傾向。。而法院雖然有權(quán)調(diào)取證據(jù)，但是《行政訴訟法》也作出明確限定，“不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時未收集的證據(jù)”（第40條但書）。如此，除第36條第2款情形外，行政行為的合法性以行為時為判斷基準(zhǔn)時間。

值得注意的是，雖然2000年行政訴訟法司法解釋第30條第1項規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政行為后自行收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴行政行為合法的根據(jù)。但這并不等于說，行政機關(guān)在事后不能收集證據(jù)、追加甚至替換理由，相反，繼續(xù)調(diào)查、發(fā)現(xiàn)真實卻是行政機關(guān)的法定職責(zé)，只是新收集的證據(jù)不能用來證明原行政行為的合法性。如果作出行政行為后的調(diào)查結(jié)果發(fā)現(xiàn)，當(dāng)初的理由不能使行政行為正當(dāng)化，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷原行政行為，并附具適當(dāng)理由再作出行政行為 2000年行政訴訟法司法解釋第7條規(guī)定：“復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的‘改變原具體行政行為：（一）改變原具體行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)的；（二）改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的；（三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。”而2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第6條則將其修改為“復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果”。如此，改變原行政行為僅為改變其處理結(jié)果。但這一規(guī)則應(yīng)僅適用于復(fù)議機關(guān)被告適格的判斷，換言之，這是訴訟的程序性規(guī)則，而非判斷行政行為同一性的實體性規(guī)則。。如果獲得原告的理解，原告可申請撤訴。如果“原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法”，法院則依據(jù)2014年《行政訴訟法》第74條第2款第2項規(guī)定，判決確認(rèn)違法。如此，我國目前的做法可以作出傾向于糾紛一次性解決的解釋，一方面允許在行政訴訟中追加主張、替換理由，另一方面，通過靈活運用確認(rèn)違法判決，給原行政行為作出合法性的判斷，而非簡單地認(rèn)可治愈原有瑕疵。

作為法院判決拘束力的要求，2014年《行政訴訟法》第71條規(guī)定，“人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為?！卑凑?000年行政訴訟法司法解釋第54條第1款的規(guī)定，與原行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，則不在此限。“主要事實或者主要理由”改變與否 主要理由相當(dāng)于法國法上所說的“決定性理由”。法院假定一切理由都具有決定性，在能證明某個理由不存在時，如果根據(jù)其他理由，行政決定也能成立，該理由就是剩余理由。（參見：王名揚.法國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1989： 699-700.），應(yīng)該就是最高法院認(rèn)可的行政行為同一性的判斷標(biāo)準(zhǔn) 在甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案中，甘露的碩士課程論文兩次抄襲，被暨南大學(xué)以抄襲他人研究成果為由，適用《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第5項開除學(xué)籍。在該案再審中，暨南大學(xué)追加理由認(rèn)為，即便抄襲論文屬于考試作弊行為，根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第4項，仍可以開除其學(xué)籍。（參見：甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案[J].最高人民法院公報，2012（7）： 35-38.） 最高法院在判決中提及第4項，但未回應(yīng)暨南大學(xué)的主張，似不承認(rèn)事后的追加理由。在確認(rèn)違法判決作出后，暨南大學(xué)仍可以適用第4項再次作出開除學(xué)籍決定。該案的特殊性在于，雖然事實相同，而且第54條第4項與第5項在研究生課程論文上是并存的競合關(guān)系，即兩種評價可同時成立，但畢竟是兩個不同的要件。故而，不宜認(rèn)定為同一處分。。從訴訟經(jīng)濟的角度而言，允許行政機關(guān)替換理由論證自身決定的合法性是適當(dāng)?shù)?，以免再行起訴的風(fēng)險。在訴訟中經(jīng)過法院審查并作出判斷的理由，則行政機關(guān)不得在事后再行提出，私人也不得再行爭議。

四、余論：裁量理由與行政裁量的審查從發(fā)揮裁量理由的功能來看，應(yīng)當(dāng)將說明裁量理由設(shè)定為行政機關(guān)在行使裁量權(quán)時的法定義務(wù)。一般性的法律要件效果規(guī)定在個案的適用中因補充裁量理由而變得完整。個案中的裁量理由可為裁量基準(zhǔn)的設(shè)定提供經(jīng)驗基礎(chǔ)。以說明理由和裁量基準(zhǔn)為中心構(gòu)建行政裁量的控制機制，也就是從公開裁量過程的角度去規(guī)范和審查行政裁量，可以發(fā)揮法律與裁量各自功能、在普遍正義與個案正義之間實現(xiàn)適當(dāng)?shù)钠胶狻Ｔ谠O(shè)定了裁量基準(zhǔn)的情形下，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在說明理由中就是否適合該裁量基準(zhǔn)、如何適用該裁量基準(zhǔn)作出說明 在日本，判斷過程的合理性審查大致可分成兩種類型，其一是著眼于考慮事項的審查（無關(guān)考慮、考慮不周的審查），其二是著眼于裁量基準(zhǔn)的審查（裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容、裁量基準(zhǔn)的適用的審查）。（參見：深澤龍一郎.裁量統(tǒng)制の法理と展開[M]. 東京：信山社，2013：358-361. ）。

司法也可以藉由裁量理由的說明來對行政裁量決定進(jìn)行適當(dāng)審查。從履行裁量理由說明義務(wù)的程序要求而言，當(dāng)行政機關(guān)未作裁量理由的說明，或未充分說明時，行政機關(guān)對行政裁量的考慮因素并不明了，法院宜將其予以撤銷，或確認(rèn)違法，讓其回到行政程序中重新處理。而在行政機關(guān)履行了裁量理由說明義務(wù)的程序要求，而其理由不能使其決定正當(dāng)化，如果行政機關(guān)不替換理由，法院自然應(yīng)撤銷其決定，但行政機關(guān)有可能重作裁量決定，原告仍可能再行起訴。如果行政機關(guān)替換理由，在主要事實或者主要理由不發(fā)生改變的情況下，法院一并審查，有助于案件的快速和最終解決。如此，既可維護(hù)司法與行政的合理權(quán)限分工，又可在程序公正與權(quán)利救濟的充分性之間作出合理的平衡。ML

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Abstract：Reasons are the illustration for the causes of applying specific facts to a certain legal element. If the administrative organ exercises discretionary powers without giving reasons， why to make the decision within the scope of the discretionary power cannot be understood. According to the principle of the administrative government by law， illustrating discretionary reasons should be enacted as a statutory duty so as to compel the administrative organ to prove its discretionary decision complying with the law and disclose the process of judgment and selection. The discretionary reasons and the discretionary decision should be simultaneous and integrated. If there is no illustration for the reasons or incomplete illustration， the court should revoke the discretionary decision because the primary judgment power to give some reason should be deferred. If the administrative organ replace the given reasons afterwards and dont change the main reasons， the court may review them together so as to settle their dispute all at once according to the theory of judicial economy.

Key Words： administrative discretion； discretionary reasons； illustrating reasons； replacement of reasons； complement of reasons