中國民法典編纂思考

中國為全面推進依法治國，必須完成民法典的編纂，以加強市場法律制度的建設(shè)。因此，中國編纂民法典的必要性，已經(jīng)不必再有任何爭執(zhí)，而是應(yīng)該積極思考中國民法典編纂的相關(guān)問題。

1.民商合一制度。依循中國既有相關(guān)民事法律，中國民法典應(yīng)采取民商合一制度。

（1）《民法通則》第2條已經(jīng)宣示：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”故財產(chǎn)交易，無須因其主體為公民（私人）與公民（私人），公民（私人）與法人， 或法人與法人，而有差異。

（2）《合同法》規(guī)定的融資租賃合同、建筑工程合同、多式聯(lián)運合同、技術(shù)合同、倉儲合同、行紀合同，實際上多由營利商事主體訂立；而其他（買賣、贈與、借款、租賃、承攬、委托、居間）合同訂約人，則可以雙方均為營利法人（即商事合同），也可以雙方均為私人（即民事合同），當(dāng)然亦可一方為私人而他方為營利法人（即民事合同）。可見，《合同法》并不區(qū)分民事合同或商事合同。

（3）《物權(quán)法》規(guī)定的基金份額、股權(quán)及應(yīng)收賬款出質(zhì)，較常存在于商事主體間的交易。值得注意的是，如采取民商合一制度，則應(yīng)在編纂中國民法典中，增訂因現(xiàn)代科技發(fā)達或特殊經(jīng)貿(mào)交易而產(chǎn)生的重要新型商事合同。

2.訂立民法總則。理論上，立法者選擇合適的原理原則，轉(zhuǎn)化為抽象精簡條文后，規(guī)定于總則編或各該共同事項之通則，以避免一再重復(fù)規(guī)定，實有必要。

3.債編總則（通則）。由于中國《民法通則》有一些共通事項可以匯集為基本原理原則（如債之清償、債之保全、多數(shù)債務(wù)人及債權(quán)人、債之移轉(zhuǎn)等），所以，中國民法應(yīng)考慮制訂債編通則。

4.公法事項及道德要求。一個國家法律的立法宗旨，取決于意圖透過法律表達何種規(guī)范目的。大陸學(xué)者經(jīng)常主張，中國的立法應(yīng)兼具“中國固有特色”和“順應(yīng)世界潮流”，在民法典中是否應(yīng)“堅持中國特色”而將屬于公法或道德之事項，轉(zhuǎn)化為民法條文，正考驗著中國立法者的智慧。

5.對于特別民法的整合問題。制定債編時，可將一些特別民法（如《消費者權(quán)益保護法》等）匯整至民法典之中。

6.順應(yīng)國際潮流。中國民法典的編纂，可從順應(yīng)國際潮流的角度觀察。中國在編纂民法典之債編時，合同法部分應(yīng)該參考前列最新國際立法內(nèi)容。此外，在侵權(quán)法和不當(dāng)?shù)美ú糠郑瑲W盟也已經(jīng)制定統(tǒng)一示范法，可供中國編纂民法典借鑒。另外，日本及韓國的債法修訂方興未艾，都有其可供參考之典范。

7.立法與非法。“非立法”，是指有些問題不應(yīng)立法或至少不應(yīng)立即立法。例如，當(dāng)欠缺立法能力或者立法反而會阻礙學(xué)說理論與法院裁判發(fā)展的情況下，就不應(yīng)該立法。但是，有些問題必須交由立法解決。凡是屬于立法政策之問題，就應(yīng)該立法化，以便利法官解決實際問題。

中國民法典的編纂和出臺，是實現(xiàn)“中國夢”的重要表征。一部完善的21世紀的中國民法典，不僅會領(lǐng)航亞洲，而且將表率世界。

（本刊編輯魏燕妮整理）