應(yīng)然與實(shí)然

楊培根

摘 要：盡管各高校都制定了大學(xué)章程，但其實(shí)施卻并未收到預(yù)期的效果。究其原因在于我國(guó)大學(xué)章程表里不一的法律性質(zhì)，表面上具有法的效力，但實(shí)質(zhì)卻缺乏法的強(qiáng)制力。筆者認(rèn)為保障大學(xué)章程發(fā)揮作用的關(guān)鍵是給予其應(yīng)有的法律效力。

關(guān)鍵詞：大學(xué)章程；法律性質(zhì)；應(yīng)然研究；實(shí)然研究

中圖分類(lèi)號(hào)：G649.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）08-0114-02

《中共中央關(guān)于制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃的建議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“建議”）對(duì)十二五規(guī)劃有關(guān)高校改革的目標(biāo)進(jìn)一步具體化，即使若干高校和一批學(xué)科達(dá)到或接近世界一流水平。因此，教育部規(guī)定，各高等院校于2015年12月底必須完成大學(xué)章程的制定工作。這一亡羊補(bǔ)牢的措施表明，高校的民主管理將逐步取代行政化管理，高校自治管理將逐步取代授權(quán)管理，從而達(dá)到提高我國(guó)高等教育質(zhì)量的目的。然而，實(shí)現(xiàn)這一重大轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵是我國(guó)大學(xué)章程能否發(fā)揮實(shí)際效用。如何才能保障大學(xué)章程發(fā)揮實(shí)際效用？明確其法律性質(zhì)是其發(fā)揮效用的前提。目前，學(xué)界對(duì)大學(xué)章程的屬性有三種說(shuō)法：一種是“我國(guó)大學(xué)章程屬于軟法”，比如陳立鵬、楊陽(yáng)（2015）、湛中樂(lè)、趙玄（2015）、龍龍、鐘惠英（2015）等；一種是“我國(guó)大學(xué)章程屬于硬法”，比如楊向衛(wèi)等；一種是“我國(guó)大學(xué)章程是一種在現(xiàn)實(shí)的辦學(xué)環(huán)境下解決內(nèi)外部管理中某些突出問(wèn)題的政策文件”，比如別敦榮等。以上學(xué)者的探討都是基于將大學(xué)章程作為實(shí)然狀態(tài)中的一種法律工具，然而，大學(xué)章程作為我國(guó)實(shí)現(xiàn)高校管理兩個(gè)轉(zhuǎn)變的載體，就不單要遵循法律自身的規(guī)律，同時(shí)還要遵循教育發(fā)展的規(guī)律。因此，對(duì)我國(guó)大學(xué)章程法律性質(zhì)的研究既要著眼它的實(shí)然狀態(tài)，更要注重其應(yīng)然狀態(tài)。只有將二者結(jié)合起來(lái)，才能有助于其的制定和實(shí)施。

一、大學(xué)章程制定的中國(guó)語(yǔ)境

關(guān)于章程的含義，唐代趙璘在《因話(huà)錄·徵》中曰：“善守章程，深得宰相之體?！鼻宕嵱^應(yīng)在《盛世危言·廉俸》中曰：“倘有玩忽章程，貽誤政事、狥情受賄，越理取財(cái)，一經(jīng)訐發(fā)，從嚴(yán)查辦?！濒斞冈凇稌?shū)信集·致鄭振鐸》中曰：“倘亦預(yù)約，希將章程見(jiàn)示。”由此可見(jiàn)，章程是指制度、法規(guī)或程式、規(guī)定等?，F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中的解釋?zhuān)鲁淌菚?shū)面寫(xiě)定的組織規(guī)程或辦事條例。百度百科對(duì)章程的解釋相類(lèi)似，章程是組織、社團(tuán)經(jīng)特定的程序制定的關(guān)于組織規(guī)程和辦事規(guī)則的法規(guī)文書(shū)，是一種根本性的規(guī)章制度[1]。上述解釋說(shuō)明了章程對(duì)于一個(gè)組織、團(tuán)體的重要性。因此，我國(guó)《高等教育法》規(guī)定，高等院校設(shè)立時(shí)必須制定章程。但是，由于我國(guó)高等院校是在國(guó)家計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下建立起來(lái)的，其設(shè)立之初完全按照中央的統(tǒng)一部署進(jìn)行的，各校沒(méi)有制定自己的章程，高校的組織和運(yùn)行完全由中央及地方政府直接管理，直到1999年《高等教育法》的實(shí)施，高校經(jīng)過(guò)國(guó)家授權(quán)取得部分自主權(quán)。隨著時(shí)代的進(jìn)步和高等教育的發(fā)展，《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《教育規(guī)劃綱要》）對(duì)高等教育提出了新的要求：推進(jìn)高等學(xué)校有特色、高水平發(fā)展。堅(jiān)持穩(wěn)定規(guī)模、優(yōu)化結(jié)構(gòu)、強(qiáng)化特色，走以質(zhì)量提升為核心的內(nèi)涵式發(fā)展道路。如何推進(jìn)高等學(xué)校有特色、高水平發(fā)展？大學(xué)章程成為各高校特色辦學(xué)的載體。我國(guó)高校的大學(xué)章程就是在這一使命要求下制定的。然而，高校多年的行政化管理，已經(jīng)形成固化的模式，積重難返。教育部從上向下的推進(jìn)各高校的大學(xué)章程的制定，其目的在于推進(jìn)各高校確立自己的辦學(xué)特色，然后經(jīng)過(guò)一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，集中優(yōu)勢(shì)資源，逐步將各校的特色穩(wěn)定下來(lái)，從而提升整個(gè)高校的質(zhì)量。因此，大學(xué)章程制定的目的是要明確宣告本校的辦學(xué)特色，同時(shí)還要通過(guò)這個(gè)章程保障這一特色能夠順利進(jìn)行，不因政府部門(mén)意志的干擾而改變，不因?yàn)樾ｉL(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)人的更換而發(fā)生改變。這才是大學(xué)章程制定的本質(zhì)目的。只有基于這個(gè)認(rèn)識(shí)來(lái)探討大學(xué)章程的法律性質(zhì)，才具有現(xiàn)實(shí)意義。

任何事物的發(fā)展都需經(jīng)歷一個(gè)過(guò)程，我國(guó)高等教育的發(fā)展也不例外。我國(guó)對(duì)大學(xué)章程的法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也將經(jīng)歷一個(gè)發(fā)展過(guò)程，即通過(guò)教育部的自上而下的推動(dòng)到各高等院校自覺(jué)地完善章程并發(fā)揮其作用。目前大學(xué)章程的制定源于教育部門(mén)或是政府部門(mén)的行政權(quán)力，是外部動(dòng)力。然而，大學(xué)章程制定的目的是擺脫外部力量的干擾自覺(jué)運(yùn)行，使各高校按照所制定的章程進(jìn)行自主管理，即“依章治?！薄＿@一過(guò)程面臨兩個(gè)主要問(wèn)題：一是章程要能對(duì)抗外部力量的干擾，即行政權(quán)力的干擾；二是章程要能對(duì)抗內(nèi)部力量的干擾。就前者而言，正如法國(guó)偉大的思想家孟德斯鳩所言：“有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才停止?！盵2]這一至理名言道出了行政權(quán)力易于擴(kuò)張的本質(zhì)。政府部門(mén)對(duì)高校的管理不會(huì)自動(dòng)停止，甚至還會(huì)擴(kuò)大管理的范圍或力度。那么大學(xué)章程抵抗行政權(quán)力干擾的力量來(lái)自哪里？就后者而言，大學(xué)依據(jù)章程制定打造辦學(xué)特色，勢(shì)必涉及專(zhuān)業(yè)的調(diào)整、學(xué)校資金的配置、教師利益的分配，不同專(zhuān)業(yè)之間為了各自的利益必然阻礙章程的順利實(shí)施。那么章程對(duì)抗內(nèi)部干擾的力量從哪里來(lái)呢？以上兩個(gè)方面涉及的一個(gè)核心問(wèn)題是：章程本身的效力。章程能否獲得國(guó)家強(qiáng)制力而得以實(shí)施，通過(guò)什么途徑獲得國(guó)家強(qiáng)制力的保障。這就是當(dāng)下我國(guó)已經(jīng)制定的大學(xué)章程的法律性質(zhì)與章程應(yīng)當(dāng)具有的法律性質(zhì)之間的矛盾。

二、軟法與硬法兼容的二重屬性——現(xiàn)行的大學(xué)章程

由于各高校的大學(xué)章程都是在教育部的推動(dòng)下，遵照《高等學(xué)校章程制定暫行辦法（教育部令第31號(hào)）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》）的規(guī)定制定的，并經(jīng)由相應(yīng)部門(mén)核準(zhǔn)生效。因此，筆者認(rèn)為，弄清目前我國(guó)大學(xué)章程的法律性質(zhì)的關(guān)鍵在于大學(xué)章程的制定與大學(xué)章程的核準(zhǔn)兩個(gè)方面。關(guān)于大學(xué)章程的制定，包括制定的形式和制定的內(nèi)容。從形式上看，現(xiàn)行大學(xué)章程屬于軟法。首先，章程的制定必須是民主協(xié)商的結(jié)果。依據(jù)“暫行辦法”的第16到第20條的規(guī)定，我國(guó)大學(xué)章程的制定必須廣泛聽(tīng)取政府有關(guān)部門(mén)、學(xué)校內(nèi)部組織、師生員工的意見(jiàn)，充分反映學(xué)校舉辦者、管理者、辦學(xué)者，以及教職員工、學(xué)生的要求與意愿，在此基礎(chǔ)上達(dá)成的共識(shí)。其次，從章程的文本內(nèi)容上講，章程不能規(guī)定相關(guān)的法律責(zé)任，因而不具有法律約束力。第三，章程由各高校自行制定，不是由立法機(jī)關(guān)制定，不屬于“硬法”范疇。以上三點(diǎn)符合軟法的形式要求。從實(shí)質(zhì)條件來(lái)看，大學(xué)章程不具備軟法的本質(zhì)特征。其一，軟法是制定主體協(xié)商一致的結(jié)果，而我國(guó)章程制定缺乏民主協(xié)商的制度。盡管“暫行辦法”規(guī)定，章程起草者應(yīng)當(dāng)包括黨政領(lǐng)導(dǎo)和其他各方代表，然而，并不能保證參與起草的教職員工代表發(fā)表真實(shí)意見(jiàn)。因?yàn)槲覈?guó)大學(xué)是政府主辦的，大學(xué)的主要領(lǐng)導(dǎo)人都由政府任命，大學(xué)內(nèi)部實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，學(xué)校教職員工的聘用、考核等都由學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)決定。另外校方聘請(qǐng)的其他代表的本質(zhì)是校領(lǐng)導(dǎo)聘請(qǐng)的代表，具有主觀性上的從屬性，若接受學(xué)校報(bào)酬，就更難以保障其中立性。因此，這樣制定的章程實(shí)際上變成了學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)者的意志，而不是民主協(xié)商的共識(shí)。其二，軟法規(guī)范大多是原則性的規(guī)范，對(duì)具體行為具有指導(dǎo)作用，不涉及具體行為的權(quán)利和義務(wù)，也不涉及具體行為的執(zhí)行。但是我國(guó)大學(xué)章程的內(nèi)容涉及學(xué)校管理的具體事項(xiàng)，涉及在校教職員工和學(xué)生的切身利益。例如《暫行辦法》第8條規(guī)定，章程應(yīng)當(dāng)明確學(xué)科、專(zhuān)業(yè)的設(shè)置和調(diào)整規(guī)則，確定內(nèi)部收入分配原則，招聘、管理和使用人才等。以上規(guī)定都是對(duì)具體事務(wù)的規(guī)定，而且會(huì)影響每一位教職員工的切身利益。因此從實(shí)質(zhì)條件來(lái)看，大學(xué)章程不屬于軟法。

大學(xué)章程的核準(zhǔn)、實(shí)施并不是完全高校的內(nèi)部事物，因?yàn)橐罁?jù)《暫行辦法》第23條的規(guī)定，地方高校的章程由省級(jí)教育行政部門(mén)核準(zhǔn)，其中本科以上高等學(xué)校的章程核準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)報(bào)教育部備案；教育部直屬高等學(xué)校的章程由教育部核準(zhǔn)；其他中央部門(mén)所屬高校的章程，經(jīng)主管部門(mén)同意，報(bào)教育部核準(zhǔn)。由此可知，它不是一個(gè)普通組織（團(tuán)體）制定的規(guī)范本組織（團(tuán)體）的規(guī)則。章程的內(nèi)容需經(jīng)過(guò)相應(yīng)的教育行政主管部門(mén)核準(zhǔn)并備案，然后還需向全社會(huì)公開(kāi)。這是否說(shuō)明章程獲得了法律效力呢？要回答這一問(wèn)題，我們應(yīng)弄清教育主管部門(mén)核準(zhǔn)的行為性質(zhì)。很顯然，教育部門(mén)的核準(zhǔn)行為是行政行為，依據(jù)行政行為的公定力原則，行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)所為的行為一經(jīng)形成，在原則上即應(yīng)推定為合法，在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)通過(guò)法定程序撤銷(xiāo)或宣布為無(wú)效之前，任何人不得否定其效力。這意味著行政行為一經(jīng)作出，就產(chǎn)生由國(guó)家強(qiáng)制力保障其實(shí)施的法律效力。因此教育部門(mén)的核準(zhǔn)行為是具有法律效力的，其核準(zhǔn)的章程獲得了法律效力，即獲得了依國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的效力。從這一點(diǎn)上我們認(rèn)為大學(xué)是“硬法”。

通過(guò)上述兩方面的分析發(fā)現(xiàn)，我國(guó)大學(xué)章程的法律性質(zhì)具有兩面性，即形式上的“軟法性”和本質(zhì)上的“硬法性”。這樣的尷尬身份使得現(xiàn)實(shí)中的大學(xué)章程徒具其表。正如許多學(xué)者指出的，我國(guó)目前的大學(xué)章程幾乎是千篇一律，并不能發(fā)揮其真正的作用。當(dāng)然，并不能就此否定大學(xué)章程的價(jià)值，任何事物的價(jià)值都必須經(jīng)歷一個(gè)主體對(duì)客體的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)知過(guò)程。因此，我們除了要關(guān)注大學(xué)章程目前的狀況，還必須注重研究大學(xué)章程應(yīng)當(dāng)具有的法律屬性，即它的應(yīng)然狀態(tài)，以便為章程的完善提供指導(dǎo)作用。

三、從軟法走向“硬法”——大學(xué)章程的正確定位

依據(jù)《教育規(guī)劃綱要》和《建議》對(duì)高等教育的要求，高校應(yīng)向特色化和優(yōu)質(zhì)化方向發(fā)展。各個(gè)高校應(yīng)結(jié)合自身的實(shí)際，不斷提升教學(xué)質(zhì)量，打造自身特色。教育的發(fā)展是一個(gè)長(zhǎng)期積累的過(guò)程，特色化和優(yōu)質(zhì)化更需要時(shí)間的積淀。這就要求作為記載大學(xué)發(fā)展方向的大學(xué)章程具有權(quán)威性，獲得“硬法”效力。即章程一經(jīng)制定，不能朝令夕改，不能因?yàn)樾ｉL(zhǎng)和主管部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)的變化而發(fā)生改變。只有這樣，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的積累，才能形成各校的特色。

我國(guó)目前的大學(xué)章程是在教育部的強(qiáng)力敦促下完成的，基本上是千人一面，沒(méi)有各自的特色，根本原因在于章程缺乏法律效力，這意味著章程得不到國(guó)家強(qiáng)制力的保障。首先，從高校管理層來(lái)說(shuō)，我國(guó)高校目前實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，黨委和校長(zhǎng)在校內(nèi)擁有絕對(duì)的行政管理權(quán)，章程功能之一就是實(shí)行對(duì)高校的民主管理，這意味著對(duì)黨委和校長(zhǎng)權(quán)力的限制。而權(quán)力具有天然的膨脹性和向惡性，權(quán)力不會(huì)自動(dòng)管制自己，因此，各校黨委和校長(zhǎng)也不會(huì)主動(dòng)地限制自己的權(quán)力，由其組織起草的大學(xué)章程成為應(yīng)付教育部檢查的一種形式也就不足為怪了。其次，從政府與高校的關(guān)系來(lái)看，我國(guó)大學(xué)基本上由政府主辦，政府對(duì)學(xué)校有高度的管理權(quán)。大學(xué)章程另一個(gè)功能是強(qiáng)化高校的自主管理。我國(guó)《高等教育法》已經(jīng)明確授權(quán)各高校享有七個(gè)方面的自治權(quán)，其目的要理順政府與高校的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)政校分開(kāi)。對(duì)此，政府顯然不愿意較真。因此，在大學(xué)章程不具備法律效力的情況下，要實(shí)現(xiàn)高校的兩個(gè)轉(zhuǎn)變，只能是一句空話(huà)。

縱觀西方大學(xué)的發(fā)展歷程，從中世紀(jì)的完全自治到現(xiàn)代適當(dāng)接受政府干預(yù)的自主管理，大學(xué)基本上是通過(guò)教皇訓(xùn)令、皇帝敕令、大學(xué)特許狀、大學(xué)法令等維護(hù)自身自主權(quán)的。盡管以上法令涉及的內(nèi)容各有不同，但從法律上保障了師生或?qū)W校的權(quán)益，促進(jìn)了自身的發(fā)展。因此，我國(guó)大學(xué)要實(shí)現(xiàn)民主管理和自主管理，就必須明確大學(xué)章程的法律性質(zhì)，否則建立現(xiàn)代大學(xué)制度，促進(jìn)高校特色發(fā)展只能是一句空話(huà)。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕王春業(yè).論我國(guó)公立大學(xué)章程的法律效力及其實(shí)現(xiàn)路徑[J].清華大學(xué)教育研究，2014，（08）.

〔2〕（法）孟德斯鳩.論法的精神[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.

（責(zé)任編輯 孫國(guó)軍）