對我國免稅并購規(guī)定的法律剖析

摘 要 企業(yè)并購近年在我國發(fā)展迅猛，其中免稅并購作為一種重要的企業(yè)并購策略，我國相關(guān)的規(guī)定卻由于本身存在的問題，給實踐中帶來了困惑。因此，本文擬通過對我國現(xiàn)行免稅并購規(guī)定的梳理，揭示其內(nèi)在的價值與邏輯，同時指出在法理上仍然存在的問題，進而提出相應(yīng)的解決思路。

關(guān)鍵詞 企業(yè) 并購 免稅

作者簡介：陳煒權(quán)，中山大學(xué)2011級法學(xué)研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.2 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-086-02

一、免稅并購的內(nèi)涵

免稅并購的規(guī)定源于美國稅法典，是對企業(yè)間的滿足某種條件的并購交易中當(dāng)事方的資本利得或利虧予以遞延納稅待遇，但美國并沒有給免稅并購予以明確定義。在我國法律法規(guī)等相關(guān)規(guī)定中也沒有明確給出免稅并購的定義，而是將有關(guān)免稅并購的稅制處理規(guī)定在財稅[2009]59號文（以下簡稱59號文）中。具體而言，59號文在第二條即列明了企業(yè)重組的幾種類型，包括股權(quán)、資產(chǎn)收購，合并與分立，此外還包括了企業(yè)法律形式變更、債務(wù)重組。相較于狹義的企業(yè)重組（狹義的企業(yè)重組是指，在同一實際控制人主導(dǎo)下的內(nèi)部控制權(quán)的重新配置，不同于企業(yè)對外與其他企業(yè)合并或兼并等措施，包括了企業(yè)的財務(wù)重組和資產(chǎn)重組），這里59號文的企業(yè)重組概念是廣義的企業(yè)重組。在此，我們可以根據(jù)59號文規(guī)定的企業(yè)重組進行分類，包括的具體類型大致有企業(yè)法律形式變更、債務(wù)重組以及企業(yè)并購。進一步而言，關(guān)于企業(yè)并購，59號文在這一問題的稅務(wù)處理上又分一般并購稅務(wù)處理和特殊并購稅務(wù)處理，其中一般并購稅務(wù)處理與一般所得稅征稅方法一致，以標(biāo)的的公允價值減去原計稅基礎(chǔ)來作為所得稅征收的稅基。特殊并購稅務(wù)處理是當(dāng)企業(yè)滿足一定條件進行并購時，當(dāng)期不繳納所得稅，采取延遲認定當(dāng)期交易的利損的方式，目標(biāo)企業(yè)按其所轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)或股權(quán)的原計稅基礎(chǔ)來計算所接受的股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，作為日后的應(yīng)稅交易中所應(yīng)繳納的所得稅的計稅基礎(chǔ)。由于特殊并購稅務(wù)處理具有當(dāng)期不繳所得稅的特征，因此也被稱作免稅并購。這里，本文研究的免稅并購僅限于59號文企業(yè)并購下的合并與股權(quán)、資產(chǎn)收購。

“免稅”并非實質(zhì)免除，僅指當(dāng)期并購交易不繳稅，而待未來其他形式的交易確認時進行納稅，這是對該交易作的特殊稅務(wù)上的處理。規(guī)定免稅并購的原因，從實質(zhì)上而言，是因為企業(yè)之間以高比例的股權(quán)置換實施并購，股東的權(quán)益很大程度上沒有變更，其投資僅是以另一種形式（企業(yè)）存在，目標(biāo)企業(yè)與股東并沒有實現(xiàn)資本利得，因此待未來股權(quán)對外交易確認時再征稅即可。

二、我國對免稅并購規(guī)定的演進

在59號文頒布前，我國對免稅并購的規(guī)定不成體系，可散見于國稅發(fā)[1998]97號文、國稅發(fā)[2000]119號文和國家稅務(wù)總局公告[2011]2號文。

隨著2009年《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》出臺，59號文也應(yīng)運而生，系統(tǒng)規(guī)定了企業(yè)并購的幾種類型分別應(yīng)該分別滿足怎樣的條件從而適用不同的稅務(wù)處理方法。隨后，財政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布國家稅務(wù)總局公告2010年第4號文、財稅[2014]109號文（以下簡稱109號文）和國家稅務(wù)總局公告2015年第48號文，細化了59號文的實施操作，使得企業(yè)并購所得稅業(yè)務(wù)有了系統(tǒng)的處理辦法。

三、我國對免稅并購的具體規(guī)定

具體而言，59號文規(guī)定的內(nèi)容有（為簡化論述，以下對規(guī)定作出提煉）：

第五條規(guī)定，企業(yè)重組若要適用特殊并購稅務(wù)處理規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)同時滿足以下條件：具有合理的商業(yè)目的，且不以避稅或者延遲納稅為主要目的；企業(yè)重組后企業(yè)的實質(zhì)性經(jīng)營活動在連續(xù)12個月內(nèi)不得改變；企業(yè)重組后連續(xù)12個月內(nèi)，取得股權(quán)支付的原主要股東不得轉(zhuǎn)讓所取得的股權(quán)。此外，還規(guī)定了在企業(yè)重組中涉及股權(quán)或資產(chǎn)比例符合本通知規(guī)定比例（以下第六條規(guī)定詳述）。

第五條是總則性規(guī)定，給適用特殊性稅務(wù)處理的企業(yè)重組加以原則性把握，體現(xiàn)了源于美國免稅并購中的營業(yè)目的原則、經(jīng)營持續(xù)原則和股東權(quán)益持續(xù)原則。

第一點“合理的商業(yè)目的”源于美國的“營業(yè)目的原則”。在Gregory v. Helvering案中，聯(lián)邦最高法院認定并購交易是一種經(jīng)過精心設(shè)計而偽裝成公司重組的具有欺詐性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，該交易明顯不符合重組條款立法宗旨，是一種避稅方式。美國的財政規(guī)章同時也確認了營業(yè)目的要件，要求交易必須出于“營業(yè)急迫需要”。在我國，有的學(xué)者根據(jù)調(diào)查證明，我國上市公司并購存在較為明顯的稅收動因效應(yīng)。因此，為防避稅，國家稅務(wù)總局公告2015年第48號文要求，并購企業(yè)在申報免稅并購時須從以下幾點證明商業(yè)目的合理：（一）重組交易的方式；（二）重組交易的實質(zhì)結(jié)果；（三）重組各方涉及的稅務(wù)狀況變化；（四）重組各方涉及的財務(wù)狀況變化；（五）非居民企業(yè)參與重組活動的情況。

第二點要求，企業(yè)重組后企業(yè)的實質(zhì)性經(jīng)營活動在連續(xù)12個月內(nèi)不得改變，這體現(xiàn)的是經(jīng)營持續(xù)原則。該原則源于美國兩個判例，Cortland案和Pinellas案，在Cortland案中，法院認為重組意味著營業(yè)在經(jīng)過改變后公司形態(tài)中繼續(xù)進行。隨后的Pinellas案亦持相同觀點。其基本原理是，免稅并購僅僅是相關(guān)資產(chǎn)的所有者權(quán)益再調(diào)整。

第三點要求目標(biāo)企業(yè)原股東取得股權(quán)后連續(xù)12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所取得的股權(quán)，體現(xiàn)的是股東權(quán)益持續(xù)原則。在Cortland案中，法院認為，只有在目標(biāo)公司收取與法定兼并或合并相同類型的收購對價——即股份或證券時，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移才構(gòu)成重組交易。聯(lián)邦法規(guī)規(guī)定，股東權(quán)益持續(xù)的目的在于防止可適用公司重組的不確認收益或損失待遇的類似出售的交易。此外，而在美國稅法中，并沒有規(guī)定必須的持股時間，“12個月”的限定為中國特有。

59號文第六條和109號文規(guī)定（109號文系對59號文第六條的修正，因此在這里一并討論）：

股權(quán)收購，要滿足特殊并購稅務(wù)處理的條件是：收購企業(yè)在股權(quán)收購的過程中其股權(quán)支付的比例不得低于支付總額的85%，同時，收購企業(yè)購買目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)不得低于目標(biāo)企業(yè)全部股權(quán)的50%。若滿足上述兩個條件，則：目標(biāo)企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)，并以該股權(quán)作為計稅基礎(chǔ)，同時，收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)，計稅基礎(chǔ)以目標(biāo)企業(yè)股權(quán)計算；其它的各項原有資產(chǎn)和負債的計稅基礎(chǔ)保持不變，相關(guān)所得稅事項保持不變。

資產(chǎn)收購，要滿足特殊并購稅務(wù)處理的條件是：收購企業(yè)資產(chǎn)支付的比例和收購目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)的比例分別與上述股權(quán)支付以及購買目標(biāo)企業(yè)股權(quán)要求的比例一致，有關(guān)資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)與上述股權(quán)收購的處理方法一致。

企業(yè)合并，要求企業(yè)股東在企業(yè)合并時股權(quán)支付的比例不低于該交易總的支付額的85%，以及在同一控制人主導(dǎo)下的企業(yè)合并（不需要支付對價的情況下），有關(guān)計稅基礎(chǔ)與上述股權(quán)收購一致。

在第六條中，具體列出免稅并購三種類型需要滿足的條件以及操作方法。規(guī)定股權(quán)或資產(chǎn)的支付和收購比例分別為85%和50%，這是免稅并購的本質(zhì)要求，即所有者權(quán)益以另一種形式存在。109號文對59號文將收購目標(biāo)企業(yè)股權(quán)的比例從75%下調(diào)至50%，方便了企業(yè)進行重組。此外，在企業(yè)合并中，虧損彌補方面規(guī)定了被合并企業(yè)凈資產(chǎn)公允價值鬃畛て諳薰實南拗疲俏朔樂掛院喜⒑篤笠悼魎鷂殺芩?。?/p>

四、免稅并購規(guī)定在我國存在的問題

（一）59號文的法律位階太低影響稅務(wù)處理的穩(wěn)定性

59號文及后續(xù)通知是財政部、國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布，從法律位階上講僅是規(guī)范性文件。而作為對特殊稅務(wù)處理的規(guī)定，根據(jù)稅收法定原則，應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)進行確定，僅以規(guī)范性文件規(guī)定缺乏權(quán)威性。這意味著財政部、國家稅務(wù)總局有自主決定權(quán)，可以任意改變規(guī)定內(nèi)容，這將導(dǎo)致企業(yè)對稅收的可預(yù)測性大大降低。并且59號文作為核心規(guī)定與其相關(guān)的實施細則均處于同一位階，解釋上不成體系。相反，美國是以稅法典和判例法來規(guī)定免稅并購。

（二）免稅并購規(guī)定概念不夠明晰、規(guī)則存在缺陷

在59號文中規(guī)定股權(quán)收購與資產(chǎn)收購時使用了 “購買”一詞，何為“購買”？增資是否屬于該范疇？這給實踐帶來了困惑。

在持續(xù)經(jīng)營原則方面，規(guī)定企業(yè)重組后企業(yè)的實質(zhì)性經(jīng)營活動在連續(xù)12個月內(nèi)不改變，但究竟什么是“實質(zhì)性經(jīng)營活動”？在59號文以及后續(xù)相關(guān)文件中均未見。按一般理解，實質(zhì)性經(jīng)營活動指的是主營業(yè)務(wù)，如此定義范圍是否會過度地影響企業(yè)重組？可能會與鼓勵并購的價值相沖突。

在股東權(quán)益持續(xù)原則方面，我國只規(guī)定在重組后連續(xù)12個月內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓所取得的股權(quán)，這樣的規(guī)定太過絕對。12個月的操作難度較大，不利于企業(yè)重組股東交易；根據(jù)“實質(zhì)大于形式”原則，應(yīng)當(dāng)禁止一定期限內(nèi)收購企業(yè)或其關(guān)聯(lián)企業(yè)回購股權(quán)，防止避稅，但對于無關(guān)聯(lián)的第三方購買股權(quán)不應(yīng)禁止，這并不會產(chǎn)生不當(dāng)稅收利益。

在合理商業(yè)目的上，有學(xué)者認為，我國稅法合理商業(yè)目的規(guī)則最大的問題在于重組當(dāng)事方如何合理判斷是否具備“合理商業(yè)目的”，我國稅法在這方面缺乏相關(guān)判例及政策指引。

五、對我國免稅并購規(guī)定的立法建議

稅收法定原則是稅法中的一項重要原則，要求法律來規(guī)定基本稅收事項。針對我國對免稅并購規(guī)定法律位階過低的問題，應(yīng)當(dāng)由更高級別的法律來進行規(guī)定。結(jié)合我國實際情況，可由立法機關(guān)授權(quán)國務(wù)院行政機構(gòu)來制定法規(guī)、實施細則，形成一個系統(tǒng)的規(guī)范體系，增強規(guī)定的權(quán)威性、可預(yù)測性。

同時，需要進一步解釋，明確規(guī)定中的概念，例如“購買”、“實質(zhì)性經(jīng)營活動”等，減少稅法實踐中的困惑；對于股東權(quán)益持續(xù)的認定方面，需要根據(jù)實質(zhì)大于形式原則，可以參照美國對回購、分配等的具體規(guī)定，完善轉(zhuǎn)讓的具體類型，對不存在不當(dāng)稅收利益的對外轉(zhuǎn)讓行為予以認可；對于“合理商業(yè)目的”的認定，雖然有國家稅務(wù)總局公告2015年第48號文給出的五點認定標(biāo)準(zhǔn)，但過于寬泛，稅務(wù)機關(guān)的自由裁量權(quán)過大。因而在稅法實踐中，有必要給予判例或政策引導(dǎo)，或者進行具體闡釋，方便企業(yè)并購的可操作性，從而避免因該規(guī)定限制了正常的免稅并購。

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