買(mǎi)煙后調(diào)包退還的行為定性

孫靜宜　呂文韜

[案情]2016年1月18日下午和19日上午，安徽省阜陽(yáng)市潁州區(qū)居民李某開(kāi)車竄至淮濱縣城關(guān)鎮(zhèn)，以給他人送禮為由到多家商店內(nèi)以每條600元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)軟中華牌香煙，稱如果送禮送不掉就退給店主，并給店主一定的手續(xù)費(fèi)，店主同意。隨后李某在車上將買(mǎi)來(lái)的真中華煙拆開(kāi)，將盒內(nèi)真煙取出，再將事先準(zhǔn)備好的假煙放進(jìn)去，并使用特殊技術(shù)將每條煙重新封好使其外包裝完好如初，之后到商店內(nèi)稱煙未送出去要求退貨。李某以此手法共用假煙換了6家商店11條真軟中華牌香煙，涉案金額6000元左右，后李某在繼續(xù)作案的時(shí)候被警察當(dāng)場(chǎng)抓獲。

對(duì)于李某行為的定性有兩種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某虛構(gòu)買(mǎi)煙送禮的事實(shí)，隱瞞將真煙換成假煙的真相，非法占有他人財(cái)物的行為，涉嫌詐騙罪；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某采取欺詐手段，秘密獲得他人財(cái)物的行為，涉嫌盜竊罪。

[速解]筆者同意第二種意見(jiàn)。

（一）李某的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪的行為方式是：行為人以非法占有（所有）為目的實(shí)施欺騙行為——對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)而被害人受到財(cái)產(chǎn)損失。也就是說(shuō)，在詐騙罪中，對(duì)方一定要有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的行為，而且對(duì)于處分財(cái)產(chǎn)行為本身的“處分”性質(zhì)是明知的，在形式上是“自愿”的。因而，即使行為人非法取得財(cái)產(chǎn)的行為中有欺騙的成分，但如果不存在被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”處分財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，而是行為人最終通過(guò)竊取的方法取得他人財(cái)物的，則不可能成立詐騙罪，而是構(gòu)成盜竊罪。

本案中，李某對(duì)多名店主虛構(gòu)了“買(mǎi)煙送人”的事實(shí)，隱瞞了“退回假煙”的真相，騙取由店主占有的真香煙，表面上看，是李某捏造不存在的事實(shí)，騙取店主的信任，使店主對(duì)事實(shí)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而作出財(cái)產(chǎn)處分，似乎符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是，細(xì)致分析，本案中行為人非法占有財(cái)物的實(shí)質(zhì)手段并非虛構(gòu)事實(shí)，而是竊取。店主給李某真煙是正常交易行為，是李某通過(guò)正常的價(jià)格支付而取得的。而李某實(shí)際取得真煙是在車?yán)?，是竊取性質(zhì)，其間不發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情形。

（二）李某的行為構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次竊取的行為。從犯罪構(gòu)成要件上看，盜竊罪具有以下特征：侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或占有權(quán)；客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人主觀上自認(rèn)為采用了不會(huì)被財(cái)物所有者、保管者、經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的方法，暗中竊取財(cái)物。

盜竊罪與詐騙罪都是侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪，兩罪區(qū)分的關(guān)鍵在于：被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而“自愿地”處分財(cái)產(chǎn)。盜竊罪的行為方式是秘密竊取，行為人是在財(cái)物所有人、保管人、持有人不知情的情況下取得財(cái)物的。秘密竊取之秘密性是盜竊罪的重要特征，也是該罪區(qū)別于詐騙、搶劫、搶奪等其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪的主要標(biāo)志。

李某是在“買(mǎi)得”真煙后離開(kāi)商店回到車上，將真假軟中華香煙進(jìn)行對(duì)換，然后返回商店退回假煙的，持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，在兩個(gè)地點(diǎn)完成，這與“當(dāng)場(chǎng)”秘密取得的典型盜竊形態(tài)有別。這種手段也和犯罪嫌疑人利用被害人不注意、轉(zhuǎn)身、一時(shí)離開(kāi)等機(jī)會(huì)以假易真等一般形式的“調(diào)包”，不盡相同。但是這種行為的本質(zhì)仍然是“竊取”，是另外一種“調(diào)包”方式，只是“調(diào)包”地點(diǎn)的變換和“調(diào)包”時(shí)間的延長(zhǎng)而已。

因此，時(shí)空的轉(zhuǎn)換不是盜竊罪構(gòu)成與否的條件障礙，李某的行為盡管與盜竊罪中的一般“調(diào)包”行為有明顯區(qū)別，但仍然是李某犯罪目的得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。實(shí)際上，這種先采用欺騙手段使他人相信某種事實(shí)，然后再用竊取手段偷走他人財(cái)物的行為，刑法理論上稱為“欺詐型盜竊”，應(yīng)以盜竊罪論處。

（作者單位：河南省淮濱縣人民檢察院[464400]）