域外人體冷凍胚胎的立法及司法實(shí)踐對(duì)我國的啟示

白連潔

科技的進(jìn)步促進(jìn)了人類生殖方式的變革，出現(xiàn)了人類輔助生殖技術(shù)。這為廣大的不孕癥患者帶來了福音，但同時(shí)也引發(fā)了一系列的法律問題，尤其是近些年圍繞體外受精形成的人體冷凍胚胎[1]的法律糾紛更為突出。西方發(fā)達(dá)國家的人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展較早，應(yīng)用也較為頻繁、廣泛，這些國家率先對(duì)有關(guān)問題通過立法等形式進(jìn)行了規(guī)制。但在我國，人體冷凍胚胎的立法現(xiàn)狀不容樂觀，出現(xiàn)了無法可依的尷尬局面。本文通過對(duì)英美法系、大陸法系中比較有代表性的英國、美國、德國、日本等國家對(duì)人體冷凍胚胎的立法及司法實(shí)踐進(jìn)行考察，再結(jié)合我國實(shí)際國情對(duì)國外好的經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ竭M(jìn)行借鑒，希望為我國人體冷凍胚胎立法及司法實(shí)踐提供力所能及的幫助。

一、對(duì)域外有關(guān)人體冷凍胚胎的立法和司法實(shí)踐的考察

縱觀世界各國，人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展較早的一些國家，已經(jīng)對(duì)體外受精形成的人體冷凍胚胎相關(guān)法律問題以立法的形式進(jìn)行了明確，并且出現(xiàn)了一些比較成功的經(jīng)典案例。筆者主要對(duì)英美法系、大陸法系中比較有代表性的英國、美國、德國、日本等國家進(jìn)行考察。

（一）英國關(guān)于人體冷凍胚胎的立法和司法實(shí)踐

1984年6月26日，Warnock報(bào)告被英國國務(wù)院社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)于1982年成立的由16個(gè)專家成員組成并由Mary Warnock領(lǐng)導(dǎo)的調(diào)查委員會(huì)呈交給了英國議會(huì)。該報(bào)告對(duì)人體冷凍胚胎的諸多爭(zhēng)議性問題提出很多建設(shè)性意見，主要有：胚胎應(yīng)當(dāng)具有特殊地位，但它與生存著的人法律地位不一樣；如果夫妻兩人都死亡了，則存儲(chǔ)兩人冷凍胚胎的醫(yī)療機(jī)構(gòu)享有使用和處理胚胎的權(quán)利，如果夫妻兩人之中一人死亡，則生存的一方享有該權(quán)利；通過五年一復(fù)檢來及時(shí)了解夫妻對(duì)儲(chǔ)存的冷凍胚胎的愿望，但冷凍胚胎的儲(chǔ)存時(shí)間最長(zhǎng)為10年。如果夫妻與儲(chǔ)存胚胎的機(jī)構(gòu)不存在相關(guān)協(xié)議，且儲(chǔ)存時(shí)間已超過10年，則處理和使用該胚胎的權(quán)利就轉(zhuǎn)移給了該存儲(chǔ)機(jī)構(gòu)。[2]

英國為了更好地規(guī)范和監(jiān)督人類輔助生殖技術(shù)，于1990年成立了人類受精和胚胎學(xué)管理局，主要負(fù)責(zé)管理卵子、精子和冷凍胚胎的存儲(chǔ)，許可與監(jiān)督體外受精、胚胎捐贈(zèng)和胚胎研究等相關(guān)工作。人類受精和胚胎學(xué)管理局的工作人員都是對(duì)國家相關(guān)法律非常熟悉，并且對(duì)人類輔助生殖技術(shù)知識(shí)相當(dāng)精通的專業(yè)人員。同年，英國頒布了法案《人類受精與胚胎法案1990》，該法案規(guī)定了如果人體的精子、卵子或冷凍胚胎的存儲(chǔ)時(shí)間超過了法律規(guī)定的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)允許其死亡或銷毀，即其保存時(shí)間嚴(yán)禁超過法律規(guī)定的時(shí)間；還規(guī)定了允許對(duì)人體的精子、卵子和冷凍胚胎進(jìn)行存儲(chǔ)、科學(xué)研究以及醫(yī)療等內(nèi)容。[3]

隨著人類社會(huì)及科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和進(jìn)步，英國對(duì)1990年版的《人類受精與胚胎法案》進(jìn)行了修改，以保持立法與發(fā)展中的社會(huì)、科技的一致，避免出現(xiàn)無法可依的尷尬局面。在2008年通過了現(xiàn)行的《人類受精與胚胎法案2008》，并于2009年正式開始實(shí)施。《人類受精與胚胎法案2008》是對(duì)1990年版的《人類受精與胚胎法案》的全面升級(jí)，將法律條款的涉及范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步。

通過上文的介紹，我們可知英國通過設(shè)立監(jiān)督管理人工受精及胚胎的專職機(jī)關(guān)，并要求其管理人員熟知國家有關(guān)人類輔助生殖技術(shù)的相關(guān)規(guī)定，精通此技術(shù)的專業(yè)知識(shí)，嚴(yán)格遵守相應(yīng)的管理規(guī)范，以此對(duì)本國家人類輔助生殖技術(shù)進(jìn)行有效的管理。另外，英國針對(duì)有關(guān)法律問題進(jìn)行立法，并隨著社會(huì)及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步不斷地進(jìn)行完善，做到立法工作的與時(shí)俱進(jìn)，避免了無法可依的尷尬局面。

（二）美國關(guān)于人體冷凍胚胎的立法和司法實(shí)踐

美國在人類胚胎方面的立法工作相對(duì)于世界上的其他國家開始的比較早，在1986年，路易斯安那州就頒布了《人類胚胎法》。這部法律將人體冷凍胚胎定性為法律上的擬制人，規(guī)定其不是精子或卵子的提供者及施行人工受孕手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。[4]目前，美國已經(jīng)發(fā)生了多件關(guān)于人體冷凍胚胎法律糾紛的案件，由于各州對(duì)于胚胎的法律地位一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，所以發(fā)生在不同地區(qū)的案件的判決依據(jù)各不相同。下面，筆者介紹和分析美國幾個(gè)地區(qū)的法院裁判的經(jīng)典案例。

美國有的州將胚胎視為財(cái)產(chǎn)，胚胎的父母對(duì)其享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。約克訴瓊斯案是美國有關(guān)人體冷凍胚胎的著名案例之一。[5]在此案中，約克夫婦因無法行使對(duì)自己冷凍胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)而將弗吉尼亞州的諾?？嗽嚬軏雰涸\所起訴至法院。具體案情是：原告約克夫婦生活在新澤西州，由于兩人不能自然受孕，所以打算實(shí)施人工助孕手術(shù)。經(jīng)過考察，兩人最終決定在瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施試管嬰兒手術(shù)。可是，整個(gè)助孕過程并不令人滿意。約克夫婦在瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)的技術(shù)支持下前前后后共接受了3次將體外受精胚胎移植入女方子宮的手術(shù)，但是都沒能成功地孕育成胎兒。之后，由于約克夫婦打算搬到加利福尼亞州開始新的生活，所以兩人要求將剩余的冷凍胚胎轉(zhuǎn)移到位于加利福尼亞州的一家試管嬰兒醫(yī)療機(jī)構(gòu)。但是，瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕了他們的要求。約克夫婦遂將瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)起訴至弗吉尼亞州的聯(lián)邦地方法院，希望法院認(rèn)定其享有對(duì)自己體外胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)，并要求被告向其承擔(dān)因非法扣押及違約造成的損失。美國聯(lián)邦地方法院認(rèn)為，原告對(duì)他們的胚胎享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。最終原告約克夫婦勝訴。

有的州不認(rèn)為人體冷凍胚胎是父母的財(cái)產(chǎn)，也不認(rèn)可其為法律上的人，僅僅承認(rèn)人體冷凍胚胎的父母對(duì)其有一定的權(quán)利。美國第一個(gè)涉及人體冷凍胚胎的案例是發(fā)生在哥倫比亞市的德·里奧夫婦訴哥倫比亞大長(zhǎng)老醫(yī)院胚胎侵害案。[6]在該案中，德·里奧夫婦因女方患有不孕癥而向哥倫比亞大長(zhǎng)老醫(yī)院的謝特爾斯醫(yī)生尋求幫忙，希望通過實(shí)施體外受精來幫助其懷孕。謝特爾斯醫(yī)生在未向醫(yī)院報(bào)告此項(xiàng)工作的情況下，將從夫婦體內(nèi)取出的精子和卵子進(jìn)行體外受精，并形成了受精卵。但是，在受精卵正在發(fā)育時(shí)，這件事情被該醫(yī)院的負(fù)責(zé)人婦產(chǎn)科主任梵·威爾醫(yī)生發(fā)現(xiàn)，該醫(yī)生以體外受精的程序和做法違背道德為由，將受精卵取出培養(yǎng)皿并銷毀。但銷毀受精卵的事情并沒有事先告知德·里奧夫婦和謝特爾斯醫(yī)生。次年，德·里奧夫婦知道這件事情后，以哥倫比亞大長(zhǎng)老醫(yī)院和梵·威爾醫(yī)生侵害胚胎“財(cái)產(chǎn)權(quán)”及造成其精神損害為由向法院提起訴訟。最終陪審團(tuán)否定了受精卵為財(cái)產(chǎn)的訴訟主張，法院判決駁回當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害的請(qǐng)求，但是哥倫比亞大長(zhǎng)老醫(yī)院應(yīng)當(dāng)向原告德·里奧夫婦交付49，000萬美元的精神損害賠償。[7]盡管該案與約克訴瓊斯案的判決根據(jù)是相反的，但是這兩個(gè)案例都承認(rèn)精子和卵子的提供者對(duì)他們的體外胚胎享有一定的處置權(quán)。

還有一些州認(rèn)為胚胎是一種中間狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)給予其特別的尊重，但需通過合同法加以保護(hù)。對(duì)胚胎持此觀點(diǎn)的具有里程碑意義的案例是1992年發(fā)生在美國的戴維斯訴戴維斯案件，該案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，胚胎的法律屬性是人還是物。美國田納西州于1980年結(jié)婚的路易斯·戴維斯和瑪麗·戴維斯夫婦，由于妻子瑪麗右側(cè)輸卵管被切除（因發(fā)生宮外孕），兩人無法通過自然受孕的方式實(shí)現(xiàn)為人父母的愿望。為了以后夫妻兩人可以通過實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)而受孕，1988年12月瑪麗與路易斯夫婦在醫(yī)生的幫助下冷凍了7枚胚胎。但是，兩個(gè)月后發(fā)生了出人意料的事情——路易斯向瑪麗提出了離婚，于是7枚冷凍胚胎應(yīng)當(dāng)由誰處置及如何處理成為兩人的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)，遂發(fā)生訴訟?，旣愓J(rèn)為這些胚胎是自己身體的一部分，自己是他們的母親，希望在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間將他們植入自己的體內(nèi)從而孕育出自己的孩子。路易斯則認(rèn)為兩人各擁有每個(gè)胚胎的一半，離婚之后瑪麗不可以生下他們共同的孩子，理由是自己不希望讓自己的孩子在破碎的家庭中成長(zhǎng)。本案的初審法院認(rèn)為冷凍胚胎實(shí)際上就是路易斯和瑪麗共同的孩子，法律屬性為自然人，他們的監(jiān)護(hù)權(quán)屬于瑪麗，理由是人的生命開始于受孕。初審法院判決支持瑪麗的請(qǐng)求其中另一個(gè)重要理由是利益最大化原則，母親瑪麗的立場(chǎng)是發(fā)展這些胚胎的生命，但是父親路易斯卻恰恰相反，希望胚胎被銷毀。路易斯不服初審判決，最終案件上訴至田納西州最高法院。1992年6月田納西州最高法院做出判決，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將冷凍胚胎當(dāng)作一種具有潛在人類生命的過渡類型，應(yīng)當(dāng)受到法律和社會(huì)的特別尊重，但它既不是人，也不是物。由此，田納西州最高法院認(rèn)為路易斯和瑪麗行使他們私生活權(quán)之一的生育權(quán)的結(jié)果將決定七枚冷凍胚胎未來的命運(yùn)，路易斯和瑪麗對(duì)七枚冷凍胚胎享有準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)性的決定權(quán)。如果兩人的意見無法達(dá)成一致，那就只能看誰的負(fù)擔(dān)大誰就對(duì)冷凍的受精卵處置享有相對(duì)較大的決定權(quán)，即通過權(quán)衡雙方負(fù)擔(dān)的方式解決爭(zhēng)議。最終，田納西州最高法院判決醫(yī)院將冷凍胚胎交給男方路易斯處置，理由是男方路易斯的負(fù)擔(dān)（被迫成為這七個(gè)冷凍胚胎的父親）大于女方瑪麗的負(fù)擔(dān)（原先主張自己孕育這些胚胎，之后改為申請(qǐng)將之捐獻(xiàn)）者，即男方路易斯的生育自決權(quán)優(yōu)先于女方瑪麗對(duì)胚胎的處置權(quán)。[8]

通過對(duì)發(fā)生在美國不同地區(qū)的幾個(gè)關(guān)于人體冷凍胚胎法律糾紛案例的介紹，我們不難發(fā)現(xiàn)美國不同的地區(qū)，對(duì)人體冷凍胚胎法律屬性的界定不同，從而在司法實(shí)踐中采取不同的法律制度。這就說明，特定的國情與人文是人類輔助生殖立法不能離開的根基。

（三）德國關(guān)于人體冷凍胚胎的立法和司法實(shí)踐

在德國，人體胚胎在民法典中沒有明確的規(guī)定，并且體外受精胚胎亦不是刑法的保護(hù)對(duì)象，譬如《德國刑法》在第291a條中指出：對(duì)在子宮內(nèi)著床前的受精卵發(fā)生效力的行為，不是本法所指的墮胎。1990年12月13日德國頒布的《胚胎保護(hù)法》則詳細(xì)地對(duì)人體胚胎的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)胚胎的存活以及其未來可能發(fā)展成為人予以充分的肯定與尊重，并對(duì)胚胎法益進(jìn)行嚴(yán)格的保護(hù)。例如其中的第2條第1款規(guī)定，對(duì)體外受精胚胎或者在著床子宮前把體內(nèi)受精胚胎取出，進(jìn)行出售或不是以維持胚胎存活為目的的轉(zhuǎn)讓、取得或利用的行為人，將處3年以下有期徒刑或罰金。[9]由此可見，雖然德國未在民法和刑法中對(duì)人體胚胎的保護(hù)做出規(guī)定，但是以專門制定關(guān)于人體胚胎的性質(zhì)及法益保護(hù)的特別法的方式，給予人體胚胎特別的保護(hù)。

在德國曾經(jīng)也發(fā)生了一起相關(guān)的著名案例——儲(chǔ)存精子滅失案。一男子在醫(yī)院要實(shí)施手術(shù)，但手術(shù)前醫(yī)生告訴他這次手術(shù)將使其喪失生育能力。為了使自己還能有后代，男子讓醫(yī)生在手術(shù)前冷凍保存了自己的一些精子并存儲(chǔ)在某大學(xué)附屬醫(yī)院。但是，由于醫(yī)院的過失導(dǎo)致其存儲(chǔ)在此醫(yī)院的精子丟失了，該男子在結(jié)婚后想要取用精子生育后代時(shí)才獲知這個(gè)令人痛心的消息。該男子因生育后代的愿望再也無法實(shí)現(xiàn)而受到了巨大的精神傷害，因此到法院起訴此大學(xué)附屬醫(yī)院，要求其支付2500馬克的精神損害賠償金。最終，德國聯(lián)邦法院肯定了原告的身體權(quán)受到了被告的侵犯。[10]德國聯(lián)邦法院認(rèn)為損害了儲(chǔ)存的精子，就是侵害人的身體。因?yàn)榧词咕用撾x了人體，但其仍然屬于人體的組成部分。由此我們可以推論，德國聯(lián)邦法院在法律的立場(chǎng)上，對(duì)在人體外冷凍的精子都這樣認(rèn)定，那么可想而知，其認(rèn)為人體冷凍胚胎具有人格屬性并且是人體的組成部分的觀點(diǎn)就是理所當(dāng)然了。但是，我們將人類卵子、精子和胚胎進(jìn)行對(duì)比之后可以發(fā)現(xiàn)，前者是必須由人類身體直接產(chǎn)出的，那么將脫離身體的前者作為人類身體的組成部分來理解還勉強(qiáng)可以，但是后者胚胎并不是人體的直接產(chǎn)出物，在當(dāng)代的科學(xué)技術(shù)下其完全可以在人體外形成，并且能夠獨(dú)立于人體而存在，因此用身體權(quán)的方式保護(hù)人體冷凍胚胎是不正確的。

（四）日本關(guān)于人體冷凍胚胎的立法和司法實(shí)踐

在日本，就其整體而言，通過制定關(guān)于胚胎的特別法然后再結(jié)合刑法對(duì)胚胎予以保護(hù)的模式擁有較多的支持者。雖然日本現(xiàn)行民法沒有將人體胚胎作為民法上的權(quán)利義務(wù)主體，但從目前的學(xué)術(shù)研究與司法實(shí)踐來看，越來越多的立法者開始注意此問題，現(xiàn)行法律的界限正在被打破。如在1993年由日本文部省科學(xué)研究所制作的報(bào)告中提出，為了實(shí)現(xiàn)不孕夫婦適當(dāng)運(yùn)用人工輔助生殖技術(shù)，可以通過整合民法、刑法、行政法及其他相關(guān)的法律，制定《胚胎、胎兒保護(hù)法》。日本將破壞脫離母體的初期胚胎的行為認(rèn)定為毀損罪，這是15年前日本的相關(guān)學(xué)說就考慮到人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展將會(huì)引起侵害初期胚胎機(jī)會(huì)增加這個(gè)問題的結(jié)果。所以，初期胚胎早就已經(jīng)是日本法律保護(hù)的對(duì)象。[11]

二、從我國首例人體冷凍胚胎爭(zhēng)奪案審視我國人體冷凍胚胎的立法現(xiàn)狀

2013年3月，江蘇宜興一對(duì)年輕夫妻因車禍不幸身亡，并且夫妻二人都是獨(dú)生子女。小兩口生前曾在南京鼓樓醫(yī)院做試管嬰兒，并留下4枚冷凍胚胎。為爭(zhēng)奪胚胎保留香火，男方的父母沈某、邵某將女方父母劉某、胡某起訴至江蘇省宜興市人民法院，并追加南京鼓樓醫(yī)院為第三人，要求從鼓樓醫(yī)院拿回其兒子、兒媳遺留的4枚冷凍胚胎。

一審審理過程中，原被告都要求鼓樓醫(yī)院將這4枚冷凍胚胎交由自己保管，這是他們生命延續(xù)的希望。第三人南京鼓樓院對(duì)原被告的要求持反對(duì)意見，其抗辯理由主要是：目前我國對(duì)人體冷凍胚胎法律屬性的界定仍沒有明確，原被告雙方都不能繼承不具有財(cái)產(chǎn)屬性的人體冷凍胚胎；年輕夫婦生前與醫(yī)院簽訂有相關(guān)知情同意書，雙方約定冷凍胚胎的保存期僅為1年，超過保存期的冷凍胚胎，夫婦兩人同意將其丟棄；根據(jù)我國衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定，不能對(duì)胚胎進(jìn)行買賣、贈(zèng)送和禁止實(shí)施代孕。

經(jīng)過對(duì)案件的審理，宜興市人民法院認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民的合法權(quán)益。但是，目前我國法律沒有對(duì)人體冷凍胚胎的法律屬性進(jìn)行界定，而且人體冷凍胚胎和民法上的一般物不一樣，它具有孕育成為生命的潛質(zhì)，不能被任意轉(zhuǎn)讓或繼承。所以，一審宜興市人民法院判決駁回原告沈某、邵某的訴訟請(qǐng)求。[12]

沈某、邵某夫婦不服一審判決，向江蘇省無錫市中級(jí)人民法院提起上訴。無錫市中院經(jīng)過仔細(xì)的調(diào)查研究與慎重考慮，最后判決由上訴人沈某、邵某和被上訴人劉某、胡某共同監(jiān)管和處置這4枚冷凍胚胎。二審法院的判決主要有以下幾個(gè)理由：首先，雖然我國現(xiàn)行法律對(duì)人體冷凍胚胎的法律屬性沒有明確的界定，但是法院在遵循我國憲法及相關(guān)部門法精神的基礎(chǔ)之上，結(jié)合本案的實(shí)際情況，綜合考慮倫理、情感、特殊利益保護(hù)等三種因素，認(rèn)為四位失獨(dú)老人在不違反我國法律規(guī)定且不違背社會(huì)的公序良俗以及不損害他人利益的前提之下，應(yīng)當(dāng)享有冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。其次，南京鼓樓醫(yī)院提出的“根據(jù)我國衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定，不能對(duì)胚胎進(jìn)行買賣、贈(zèng)送和禁止實(shí)施代孕”是我國衛(wèi)生行政管理部門對(duì)從事人類輔助生殖技術(shù)的相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員的管理規(guī)定，不能以此對(duì)抗當(dāng)事人基于效力級(jí)別更高的私法所享有的正當(dāng)權(quán)利。最后，雖然年輕夫婦生前與南京鼓樓醫(yī)院簽訂相關(guān)知情同意書，但之后兩人的意外死亡是簽訂知情同意書的當(dāng)事人不可預(yù)見且非其所愿的情況，那么原本約定的“冷凍胚胎的保存期僅為1年，超過保存期的冷凍胚胎夫婦兩人同意將其丟棄”就不能繼續(xù)履行。[13]

這就是我國首例人體冷凍胚胎爭(zhēng)奪案，雖然這個(gè)備受關(guān)注的案件在無錫市中級(jí)人民法院二審落槌，但是該案也暴露出我國人體冷凍胚胎的立法現(xiàn)狀存在諸多問題，主要有以下幾點(diǎn)：

第一，立法存在空白。目前我國法律沒有對(duì)人體冷凍胚胎的法律屬性進(jìn)行明確的界定，這是造成我國首例人體冷凍胚胎爭(zhēng)奪案同案不同判的根本原因，也是國內(nèi)外大多數(shù)有關(guān)人體冷凍胚胎糾紛的司法案例中最受爭(zhēng)議、最核心的問題。

第二，效力級(jí)別較低。我國沒有一部專門的法律對(duì)人體冷凍胚胎的相關(guān)問題予以規(guī)范，只有衛(wèi)生部發(fā)布的幾個(gè)部門規(guī)章對(duì)人類輔助生殖技術(shù)做出了一定回應(yīng)：2001年發(fā)布的部門規(guī)章《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，之后陸續(xù)發(fā)布或修訂的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》等多部部門性規(guī)范文件，其效力低于法律，而人類輔助生殖技術(shù)涉及一系列的社會(huì)、法律、倫理問題，如果僅僅以效力級(jí)別較低的部門性規(guī)范文件作為規(guī)范和參考，很容易出現(xiàn)無法可依的尷尬局面，不利于應(yīng)對(duì)現(xiàn)代人類輔助生殖技術(shù)的快速發(fā)展。

第三，適用范圍較窄。目前我國有關(guān)人類輔助生殖技術(shù)的部門性規(guī)范文件的多數(shù)關(guān)鍵性內(nèi)容僅適用于衛(wèi)生部門下屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、科研院所等單位及其醫(yī)療工作人員，如禁止任何形式買賣配子、合子、胚胎的行為、禁止贈(zèng)送胚胎、禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)等，卻沒有對(duì)實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的受益人及其他相關(guān)人進(jìn)行規(guī)范。

第四，缺乏專職管理機(jī)關(guān)及專門的管理規(guī)定。我國在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確指出對(duì)此問題的管理機(jī)關(guān)是衛(wèi)生部及各縣級(jí)以上政府的衛(wèi)生行政部門，但是對(duì)于這些管理機(jī)關(guān)如何進(jìn)行管理卻沒有具體的規(guī)定。人類輔助生殖技術(shù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性，涉及到社會(huì)、法律、倫理等多方面問題，僅僅依靠職責(zé)繁重的衛(wèi)生行政部門進(jìn)行管理，難免會(huì)力不從心，尤其是在缺少專門的管理規(guī)定的情況下，實(shí)際管理效果很難讓人滿意。

三、對(duì)我國人體冷凍胚胎立法的初步構(gòu)想

在某種意義上，我國首例人體冷凍胚胎爭(zhēng)奪案的終審判決是對(duì)我國立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快啟動(dòng)相關(guān)的立法程序的督促。為了確保人類輔助生殖技術(shù)健康、有效、安全地發(fā)展，筆者以我國的實(shí)際情況為基礎(chǔ)，同時(shí)借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，提出對(duì)我國人體冷凍胚胎立法的初步構(gòu)想，具體內(nèi)容如下：

第一，制定專門的關(guān)于胚胎保護(hù)的特別法，并以此立法形式明確人體冷凍胚胎的法律屬性。對(duì)于人體冷凍胚胎的保護(hù)，相比以個(gè)別條款的形式規(guī)定于民法、部門法、單行法之中，抑或是以司法解釋的形式加以明確，筆者更希望能夠借鑒德國采取特殊法益的保護(hù)模式，制定專門的胚胎保護(hù)法，對(duì)胚胎的法益加以確認(rèn)。在立法中明確人體冷凍胚胎的法律屬性，解決這一根本性問題，其他相關(guān)的法律問題就能迎刃而解。

第二，將胚胎保護(hù)法的適用范圍從衛(wèi)生部門下屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、科研院所等單位及其醫(yī)療工作人員，擴(kuò)大到實(shí)施此技術(shù)的受益人及其他相關(guān)人員。我國現(xiàn)行的有關(guān)部門規(guī)章的不足之一就是適用范圍較小，這導(dǎo)致很多法律問題無法可依的尷尬局面。所以，我國在制定專門的胚胎保護(hù)法時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用范圍進(jìn)行完善。

第三，在制定的胚胎專門法中，應(yīng)當(dāng)明確指定一個(gè)統(tǒng)一的專職管理機(jī)構(gòu)，并對(duì)管理機(jī)構(gòu)如何進(jìn)行管理進(jìn)行嚴(yán)格詳細(xì)的規(guī)定。由于人類輔助生殖技術(shù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性，并且對(duì)社會(huì)的發(fā)展也極為重要，因此應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)管理機(jī)關(guān)對(duì)人工生殖技術(shù)的有效管理，具體可以通過配備專門的技術(shù)人員和管理監(jiān)督人員、設(shè)立專門的管理機(jī)構(gòu)、制定詳細(xì)的相關(guān)管理規(guī)范等措施來實(shí)現(xiàn)。英國政府為了加強(qiáng)對(duì)本國人工輔助生殖技術(shù)的監(jiān)督管理工作，設(shè)立了人工授精及胚胎管理局，其直接掌握著人工生殖的實(shí)施許可權(quán)。英國政府對(duì)其中的管理人員要求非常嚴(yán)格，其必須精通人工生殖技術(shù)知識(shí)，熟悉國家相關(guān)法律規(guī)定。英國的這種管理經(jīng)驗(yàn)是值得我國政府借鑒和學(xué)習(xí)的。

第四，立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確人類輔助生殖技術(shù)的行政特許原則。人類輔助生殖技術(shù)的可控性和保密性比較低，因?yàn)樗且环N只要具備了必要的醫(yī)療技術(shù)水平和先進(jìn)的醫(yī)學(xué)儀器設(shè)備，就很容易操作并得到推廣的醫(yī)療技術(shù)。但是由于人類輔助生殖技術(shù)涉及較多的比較敏感的社會(huì)、倫理、法律等問題，實(shí)際情況又不允許對(duì)其進(jìn)行大肆的推廣，而是要控制對(duì)其的運(yùn)用。所以，專職管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)特定醫(yī)療機(jī)構(gòu)授權(quán)，許可其在一定地域范圍內(nèi)可以掌握和實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)，原則上一個(gè)行政區(qū)域內(nèi)被授權(quán)許可的特定醫(yī)療機(jī)構(gòu)只能有一家，同時(shí)要對(duì)此項(xiàng)技術(shù)操作人員的技術(shù)和職業(yè)道德進(jìn)行統(tǒng)一的培訓(xùn)考核，通過后發(fā)給其許可證。

第五，在制定的特別法中應(yīng)當(dāng)明確對(duì)相關(guān)違法行為的懲罰手段，情節(jié)嚴(yán)重的，處以刑罰。例如，在經(jīng)過國家批準(zhǔn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中實(shí)施人工授精或體外受精等人類輔助生殖助孕手術(shù)的過程中，導(dǎo)致不良后果的（如造成接受手術(shù)的人功能障礙、死亡、傷殘等傷害的），由此醫(yī)療機(jī)構(gòu)或操作醫(yī)師承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任；對(duì)未經(jīng)國家批準(zhǔn)的不符合條件而非法實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

注釋：

[1]人體胚胎可以分為體內(nèi)受精胚胎和體外受精胚胎，本文主要研究的人體冷凍胚胎是在實(shí)施體外受精——胚胎移植助孕手術(shù)過程中形成的，還沒有植入母體子宮的體外受精胚胎。

[2]參見張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構(gòu)建》，載《科技與法律》2014年第2期。

[3]同[2]。

[4]參見徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，2005年第5期。

[5]參見浦純玉：《論冷凍胚胎的法律屬性及保護(hù)——圍繞宜興失獨(dú)老人胚胎爭(zhēng)奪案展開》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期。

[6]同[2]。

[7]同[2]。

[8]同[5]。

[9]同[5]。

[10]同[2]。

[11]參見曾淑瑜：《人類胚胎在法律上之地位及其保護(hù)》，載《法令月刊》2003年第6期。

[12]參見《沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙一審民事判決書》，http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jsswxszjrmfy/ms/201501/t20150106_6160929.htm，訪問日期：2016年5月3日。

[13]同[12]。