論互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中“冒用行為”的刑法規(guī)制

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的局限性和交易模式的虛擬化將給互聯(lián)網(wǎng)金融信貸帶來新的法律風(fēng)險(xiǎn)。竊取他人賬戶和密碼信息，并進(jìn)而實(shí)施冒用行為將成為金融刑法關(guān)注的重點(diǎn)。本文對如何確定和明晰互聯(lián)網(wǎng)金融信貸中“冒用行為”的刑法屬性、相似罪行的法律責(zé)任和罪數(shù)關(guān)系等作了探討，以期為實(shí)現(xiàn)刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融信貸服務(wù)的充分保護(hù)提供一些意見和建議。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)；冒用行為；罪名判斷；罪數(shù)關(guān)系

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A〓 文章編號：1003-9031（2016）06-0053-05 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.06.10 一、引言

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的迅速發(fā)展，信貸消費(fèi)的理念被廣大電商所采納，網(wǎng)絡(luò)信貸支付技術(shù)也得到充分發(fā)展。在當(dāng)前的電商支付平臺(tái)中，諸如螞蟻金服旗下的“花唄”、京東的“京東白條”、蘇寧的“任性付”等信貸服務(wù)得到了廣泛運(yùn)用。這些新興的金融信貸服務(wù)無疑會(huì)刺激個(gè)體的消費(fèi)欲望，擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的成交額，促進(jìn)國內(nèi)市場的進(jìn)一步拓展。現(xiàn)階段由于尚未形成完善的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對機(jī)制，此類服務(wù)也存在著被濫用的風(fēng)險(xiǎn)[1]。從犯罪風(fēng)險(xiǎn)防范的角度來看，利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，竊取用戶賬戶信息和支付密碼，并進(jìn)而實(shí)施冒用行為，是此類金融信貸服務(wù)面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)。

從刑法的角度看，此類冒用行為不僅會(huì)對信貸主體帶來巨大的財(cái)產(chǎn)損失，還會(huì)給整個(gè)金融業(yè)賴以依存的信用制度造成打擊。但此類行為大都發(fā)生在虛擬平臺(tái)，其和傳統(tǒng)的犯罪模式有所不同，這給行為法律性質(zhì)的界定帶來了困難。同時(shí)，由于“冒用行為”發(fā)生在貸款領(lǐng)域，這其中既包含著諸如貸款占有等民刑交叉要素，也包含著“盜”、“騙”、“濫用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)”等要素，因此如何確定行為的法律屬性，明晰相似行為的界限，并梳理行為的罪數(shù)關(guān)系，也將成為刑事司法的一大挑戰(zhàn)。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中的刑事要素分析

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中的法律關(guān)系梳理

金融信貸服務(wù)，指的是經(jīng)營者和金融機(jī)構(gòu)，對消費(fèi)者提供產(chǎn)品、服務(wù)，并約定由消費(fèi)者在將來某個(gè)時(shí)期進(jìn)行償還的信用活動(dòng)[2]。在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中，消費(fèi)者需要首先在電商平臺(tái)或支付平臺(tái)進(jìn)行賬戶申請，通過提供真實(shí)的身份信息，設(shè)定用戶名和密碼。各大平臺(tái)對消費(fèi)者的消費(fèi)記錄、購物評價(jià)等信息進(jìn)行大數(shù)據(jù)審核，確定針對該用戶的授信額度。在獲得的授信額度內(nèi)，消費(fèi)者可以購買各自電商平臺(tái)或者與之有協(xié)議的商戶的商品，并由電商平臺(tái)或支付機(jī)構(gòu)代為付款。在借貸期限到達(dá)之前，消費(fèi)者需歸還貸款，否則將承擔(dān)逾期費(fèi)率。

根據(jù)支付方式的不同，當(dāng)前互聯(lián)金融信貸可分為第三方信貸支付和電商自行信貸支付兩種。例如，對于“螞蟻花唄”而言，其為螞蟻金服旗下的信貸服務(wù)，和淘寶、天貓等電商平臺(tái)相互獨(dú)立，因此利用“螞蟻花唄”付款屬于第三方信貸支付。再如蘇寧易購的“任性付”，其為蘇寧消費(fèi)金融公司開發(fā)的支付方式，盡管該消費(fèi)金融公司和蘇寧易購具有關(guān)聯(lián)性，但其和消費(fèi)者之間具有獨(dú)立的借貸合同關(guān)系，因此也屬于第三方信貸支付。相較而言，京東商城推廣的“京東白條”則屬于電商自行開發(fā)的支付方式，其本質(zhì)是電商和消費(fèi)者之間形成的延期付款約定，具有“賒購”性質(zhì)。

從民法的角度看，在第三方支付方式中，消費(fèi)者和電商形成買賣合同關(guān)系，消費(fèi)者和第三方支付機(jī)構(gòu)形成借貸關(guān)系，電商則和支付機(jī)構(gòu)形成類似委托關(guān)系。在電商自行信貸中，消費(fèi)者和電商形成買賣合同關(guān)系，信貸付款實(shí)質(zhì)上是買賣合同的延期支付條款。在互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中，聯(lián)系不同主體的是信貸服務(wù)方提供的信貸款項(xiàng)。

毫無疑問，梳理互聯(lián)網(wǎng)金融信貸中的法律關(guān)系，對于明確各方主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決民商事糾紛大有裨益。但筆者同樣認(rèn)為，金融信貸消費(fèi)中的信貸款項(xiàng)、操作特征等要素，實(shí)質(zhì)上也暗含著刑法的評價(jià)，它們是判定具體行為刑法屬性的基礎(chǔ)。對這些刑事要素的發(fā)掘和梳理，將有利于明晰“冒用行為”的法律特征，從而實(shí)現(xiàn)刑法歸責(zé)的準(zhǔn)確性。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中的刑事要素分析

1.信貸支付系統(tǒng)的刑法屬性認(rèn)定

在冒用他人身份從事信貸消費(fèi)中，行為人通過輸入正確的支付密碼，致使信貸交易方對消費(fèi)者的身份產(chǎn)生識(shí)別錯(cuò)誤，從而代為支付貨款，使冒用人獲得等價(jià)商品。從行為結(jié)構(gòu)上看，“冒用”行為的本質(zhì)是虛構(gòu)交易主體，致使對方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并支付財(cái)物，這和刑法中詐騙類犯罪的構(gòu)成要件特征具有一致性。但是，和傳統(tǒng)面對面交易方式不同，互聯(lián)網(wǎng)金融信貸是由特定的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)按照指令程序完成，這其中缺乏自然人對交易信息的識(shí)別。

刑法理論有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于機(jī)器不具備自然人的辨識(shí)能力，因此其不可能產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。換言之，機(jī)器不能成為詐騙罪的犯罪對象，通過機(jī)器操作而獲取他人財(cái)物的，只能構(gòu)成盜竊罪[3]。

從生活常理上看，信貸機(jī)構(gòu)的計(jì)算機(jī)交易系統(tǒng)是通過代碼和程序編輯而成，其僅能識(shí)別相應(yīng)賬號和支付密碼，因此這種交易系統(tǒng)并不具備自然人的意識(shí)和意志。但從刑法的角度看，一概否認(rèn)交易機(jī)器可能成立詐騙罪對象的觀點(diǎn)，其合理性和合法性是值得商榷的。筆者認(rèn)為，我國刑事立法已經(jīng)通過法律擬制的立法技術(shù)，將機(jī)器納入詐騙行為的犯罪對象的范疇。如我國《刑法》第196條規(guī)定，冒用他人信用卡的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。而信用卡的使用，則必須和銀行機(jī)器及其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)生聯(lián)系。就在ATM機(jī)上使用信用卡而言，其屬于典型的對機(jī)器使用；而在柜臺(tái)對銀行工作人員從事信用卡操作，銀行工作人在取得客戶信用卡后也必須在機(jī)器上驗(yàn)證，并由客戶在機(jī)器上輸入交易密碼，整個(gè)交易流程最終還是通過機(jī)器來完成。在本罪中，立法者將這種對機(jī)器的“冒用行為”認(rèn)定為詐騙類犯罪，即立法者認(rèn)可了機(jī)器和操作系統(tǒng)可以成為詐騙對象。

從立法技術(shù)上看，這種立法方式屬于“法律擬制”，即將原本不同的行為賦予了相同的法律效果，從而指示法律適用者，即使某種行為原本并不符合犯罪構(gòu)成特征，也應(yīng)依刑法的相關(guān)規(guī)定作出同樣的處理[4]。從金融刑法的法益保護(hù)原理來看，“信用”是金融活動(dòng)的核心特征，也是促進(jìn)現(xiàn)代金融突破時(shí)空限制而向“非接觸性”交易模式轉(zhuǎn)變的保障；而在金融活動(dòng)中，冒用他人身份信息，無疑屬于違背金融信用的行為，它不僅侵害了他人的財(cái)產(chǎn)法益，甚至還將對整個(gè)金融秩序造成損害。因此，立法者在一般詐騙罪之外，又單設(shè)金融詐騙犯罪，將機(jī)器操作納入金融刑法的考量范圍，從而實(shí)現(xiàn)國家刑事政策對金融風(fēng)險(xiǎn)防范的偏重[5]。所以，從“法律擬制”的角度來看，機(jī)器及其操作系統(tǒng)完全可以構(gòu)成詐騙類犯罪的對象。在互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中，相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)承擔(dān)著識(shí)別交易真實(shí)性的職能，交易主體必須按照交易規(guī)則誠信操作。一旦行為人冒用他人身份信息，即違背了金融活動(dòng)的誠信原則，可以構(gòu)成詐騙類犯罪。

2.貸款占有狀態(tài)的刑法分析

在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)金融信貸服務(wù)消費(fèi)中，無論是第三方支付，還是電商自行信貸支付，其都只對指定商品提供信貸服務(wù)，且并不支持貸款變現(xiàn)。換言之，用戶只能通過虛擬平臺(tái)對款項(xiàng)數(shù)據(jù)進(jìn)行操作，而并不能實(shí)際操縱現(xiàn)金化的貸款。

根據(jù)民法的一般原理，貨幣屬于種類物，適用占有即所有規(guī)則，而在占有的判斷中，民法遵循的是“心素”和“體素”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，要求通過一般的社會(huì)觀念，判定行為人和物之間存在管理的事實(shí)狀態(tài)。但在互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中，貸款的流動(dòng)始終通過數(shù)據(jù)化的模式運(yùn)行，行為人并不能實(shí)際支取錢款，因此從民法的角度看，用戶并未取得對貸款的占有。在刑法視域中，財(cái)物的占有問題是決定侵財(cái)犯罪構(gòu)成與否的關(guān)鍵要素。在當(dāng)前的刑法理論中，有學(xué)者基于犯罪的二次違法性原理提出，刑法中“占有”的判斷必須從民法的層面進(jìn)行推演，刑法和民法對財(cái)物占有狀態(tài)的判斷具有同一性[6]。

筆者認(rèn)為，將民法和刑法對“占有”的判斷適用同一規(guī)則，是值得商榷的。在民法中，“占有”屬于一種靜態(tài)狀態(tài)，它強(qiáng)調(diào)人對物的一種管理力，從而實(shí)現(xiàn)物在流通中的穩(wěn)定性。換言之，民法中“占有”的目的，在于實(shí)現(xiàn)法律對一種穩(wěn)定狀態(tài)的保護(hù)[7]。然而在刑法中，“占有”具有動(dòng)態(tài)性，它強(qiáng)調(diào)犯罪人對財(cái)物的獲取，并導(dǎo)致權(quán)利人財(cái)產(chǎn)法益的損失。刑法中的“占有”是法律所否定的狀態(tài)。因此，筆者認(rèn)為，由于刑法和民法對“占有”制度的設(shè)立目標(biāo)并不一致，因此刑法的判斷不應(yīng)受民法規(guī)則的約束。如當(dāng)行為人使用偽造的銀行卡，而將銀行錢款轉(zhuǎn)入自己賬戶中時(shí)，從民法的角度看，該錢款仍然處于銀行占有之下，并未發(fā)生民法中的占有轉(zhuǎn)移。如果以此標(biāo)準(zhǔn)判斷刑法中的“占有”，將得出行為人不構(gòu)成犯罪的結(jié)論，這顯然是不合理的。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，犯罪既遂采取的是“失控說”（排除受害人對財(cái)物的控制）和“控制說”（由行為取得對財(cái)物的控制）雙重標(biāo)準(zhǔn)，因此，刑法中“占有”的實(shí)質(zhì)是行為人對財(cái)物的控制關(guān)系，它表現(xiàn)為排除原權(quán)利人對財(cái)物的控制和犯罪人實(shí)現(xiàn)對財(cái)物的控制兩個(gè)階段。這種“控制”，并不需要民法占有制度中“心素”和“體素”的嚴(yán)格判斷，只要行為人已經(jīng)可以隨時(shí)支配財(cái)物，就產(chǎn)生了侵害財(cái)產(chǎn)法益的緊迫危險(xiǎn)。

在互聯(lián)網(wǎng)信貸消費(fèi)中，消費(fèi)者是通過輸入支付密碼來進(jìn)入特定的信貸賬戶。當(dāng)行為人竊取他人支付信息，并輸入支付密碼之后，其實(shí)質(zhì)上就取得了對信貸賬戶中錢款的支配和控制。其通過交易程序而進(jìn)行信貸消費(fèi)時(shí)，就已造成信貸款項(xiàng)的流失，造成支付機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)損失，故應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定評價(jià)。

三、“冒用行為”刑事責(zé)任的規(guī)范化界定

（一）“冒用行為”所涉罪名辨析

根據(jù)上文分析，行為人的“冒用行為”實(shí)際上是一種虛構(gòu)交易事實(shí)、造成對方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而給付財(cái)物的行為，其完全符合詐騙類犯罪的構(gòu)成要件特征。值得注意的是，由于當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)提供者的法律身份不同，因此其也必將導(dǎo)致對“冒用行為”具體罪名適用上的差別。為論述便利，筆者擬以“螞蟻花唄”、蘇寧易購的“任性付”和京東的“京東白條”為例，分析針對不同信貸主體實(shí)施冒用行為的罪名適用。

就“螞蟻花唄”和蘇寧易購的“任性付”而言，其金融信貸服務(wù)的提供者分別為螞蟻金融服務(wù)集團(tuán)和蘇寧消費(fèi)金融公司。從貸款提供者的法律身份上看，兩者都屬于金融法意義上的“金融機(jī)構(gòu)”。2013年，銀監(jiān)會(huì)通過《消費(fèi)金融公司試點(diǎn)管理辦法》，首次界定了金融服務(wù)公司的法律性質(zhì)。該《辦法》第2條規(guī)定，本辦法所稱的消費(fèi)金融公司，是指經(jīng)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的，不吸收公眾存款，以小額、分散為原則，為中國境內(nèi)居民個(gè)人提供以消費(fèi)為目的的貸款的非銀行金融機(jī)構(gòu)。同時(shí)，該《辦法》第20條也劃定了金融服務(wù)公司的營業(yè)范圍，主要包括為個(gè)人發(fā)放消費(fèi)貸款，向境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)借款，發(fā)行金融債券，境內(nèi)同業(yè)拆借等業(yè)務(wù)。由此可見，金融服務(wù)公司所從事的是和銀行業(yè)相似的金融信貸業(yè)務(wù)，它是為滿足個(gè)人消費(fèi)需求所創(chuàng)立的新型經(jīng)營實(shí)體。由于金融服務(wù)公司已經(jīng)取得金融機(jī)構(gòu)牌照，因此其發(fā)放的借貸資金應(yīng)為金融法意義上的“貸款”。根據(jù)《刑法》第193條的規(guī)定，以非法占有為目的，詐騙銀行或其他金融機(jī)構(gòu)貸款的，構(gòu)成貸款詐騙罪。對于冒用他人信貸賬戶，在“螞蟻花唄”、“任性付”等金融機(jī)構(gòu)支付平臺(tái)獲取貸款的，應(yīng)構(gòu)成貸款詐騙罪。

就京東的“京東白條”而言，消費(fèi)者在“京東”電商平臺(tái)購物時(shí)，可向該平臺(tái)申請最高1.5萬元的個(gè)人貸款支付，并在3-24個(gè)月內(nèi)分期還款①。和金融服務(wù)公司提供的信貸服務(wù)相似，“京東白條”也屬于“先消費(fèi)、后付款”服務(wù)形式。但筆者認(rèn)為，“京東白條”所提供的借貸款項(xiàng)并不屬于金融法意義上的“貸款”，而僅為民商法意義上的“應(yīng)收賬款”。從主體身份上看，“京東”屬于自營式的電商企業(yè)，而非持有金融牌照的金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)2015年中國人民銀行《非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可辦法》、2011年國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)指的是經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。由此可見，金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立具有法定性，其必須取得銀監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)。因此“京東”作為電商企業(yè)，其尚不具備發(fā)放金融貸款的資質(zhì)。在當(dāng)前的消費(fèi)借貸中，“京東白條”支付方式的本質(zhì)為買賣合同中的延期付款，是基于消費(fèi)者和京東商城之間買賣合同所建立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在這個(gè)交易模式中，冒用他人賬戶、虛構(gòu)交易身份，獲取網(wǎng)購商品而逃避還款的，并不構(gòu)成貸款類犯罪，而構(gòu)成一般詐騙罪。

綜上所述，當(dāng)冒用行為針對的貸款是由第三方金融服務(wù)公司所發(fā)行的時(shí)，“冒用行為”構(gòu)成貸款詐騙罪；若此貸款僅為電商自行發(fā)行，則“冒用行為”構(gòu)成詐騙罪。

（二）“冒用行為”所涉罪數(shù)關(guān)系梳理

由于互聯(lián)網(wǎng)金融借貸依賴于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，因此對于實(shí)施冒用行為的犯罪人來說，侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，獲取他人賬戶信息和支付密碼，就將成為常見的犯罪手段。從刑法的角度看，通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)實(shí)施“冒用行為”，通常包含以下兩種情形：一是行為人通過破壞性數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)、重定向報(bào)文等手段侵入他人電腦服務(wù)器[8]，或者通過其他黑客手段侵入他人手機(jī)操作系統(tǒng)，獲取他人賬戶和密碼信息。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助他人實(shí)施犯罪，利用自身優(yōu)勢為他人提供技術(shù)支持，獲取消費(fèi)者賬戶和密碼信息并提供給行為人。從構(gòu)成要件符合性上看，由于這些侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，又同時(shí)符合其他犯罪的外觀，因此應(yīng)對“冒用行為”所涉及的罪數(shù)關(guān)系進(jìn)行梳理。

1.通過侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)而實(shí)施“冒用行為”的罪數(shù)關(guān)系

根據(jù)《刑法》第285條的規(guī)定，非法侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理和傳輸?shù)臄?shù)據(jù)的，構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。因此，當(dāng)行為人通過黑客手段進(jìn)入他人電腦服務(wù)器，獲取他人賬戶和密碼信息時(shí)，即可構(gòu)成本罪。從非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和后續(xù)的貸款詐騙罪或詐騙罪的關(guān)系上看，兩罪無疑是手段和目的的關(guān)系。對此，有論者認(rèn)為，只要兩種犯罪行為符合手段和目的的關(guān)系，就構(gòu)成刑法中的牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰[9]。

但筆者認(rèn)為，將獲取計(jì)算機(jī)信息和實(shí)施詐騙類犯罪的行為評價(jià)為牽連犯，并僅認(rèn)定為一罪的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。不可否認(rèn)，在當(dāng)前刑法理論中，牽連犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是極有爭議的話題，但從構(gòu)成要件的規(guī)范功能來看，牽連犯的認(rèn)定仍然不能脫離構(gòu)成要件的刑法屬性。

在犯罪判斷上，構(gòu)成要件符合性是界定犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為符合具體罪名的犯罪構(gòu)成，即具有獨(dú)立的犯罪意義，罪數(shù)關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成要件的判斷為基礎(chǔ)，而不能改變構(gòu)成要件的判斷結(jié)論。換言之，當(dāng)一個(gè)行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成時(shí)，即意味著一個(gè)獨(dú)立犯罪的成立；當(dāng)數(shù)行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成時(shí)，即意味著數(shù)個(gè)犯罪的成立。就牽連犯而言，正如學(xué)者所言，只有當(dāng)數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成之間具有包容性，即一個(gè)犯罪構(gòu)成可能被另一個(gè)犯罪構(gòu)成所包容時(shí)，才存在就評價(jià)為一罪的可能；否則，都應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰[10]。例如，在貸款詐騙罪中，行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文，騙取銀行信任而獲得貸款時(shí)，偽造公文的行為符合偽造國家機(jī)關(guān)公文罪，但其同樣也屬于詐騙類犯罪中“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的構(gòu)成要件，因此“偽造公文”可以被“虛構(gòu)事實(shí)”所包容，故而這兩個(gè)行為最終指向的都是詐騙類犯罪的構(gòu)成要件，行為之間具有牽連性，因此可以按照詐騙類犯罪定罪處罰。但是，就侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而言，其犯罪直接目的在于獲取他人的賬戶和密碼，其和“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的詐騙類犯罪并不存在構(gòu)成要件上的包容關(guān)系，兩罪構(gòu)成要件相互獨(dú)立，具有不同的刑法意義，因此不能認(rèn)定為牽連犯，而應(yīng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和詐騙類犯罪數(shù)罪并罰。

值得研究的是，隨著手機(jī)智能化的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)也大都建立了手機(jī)客戶端，用戶通過手機(jī)即可完成消費(fèi)和支付操作。如果犯罪人通過病毒等手段侵入消費(fèi)者的手機(jī)操作系統(tǒng)，獲取其賬戶及密碼時(shí)，該行為能否被非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪所評價(jià)？筆者認(rèn)為，從智能手機(jī)的操作特征來看，其本身也包含著完整的數(shù)據(jù)處理程序，盡管其具體的配置參數(shù)和電腦有所差異，但二者的運(yùn)行原理卻是一致的。從刑法解釋的角度出發(fā)，對構(gòu)成要件的解釋，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)法益為指導(dǎo)，對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，以實(shí)現(xiàn)刑法的目的[11]。因此，既然智能手機(jī)和電腦的操作系統(tǒng)運(yùn)行原理一致，完全可以將其囊括至“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”的文義之中，從而實(shí)現(xiàn)刑法對智能手機(jī)用戶個(gè)人信息的保護(hù)。

2.為他人“冒用行為”提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的罪數(shù)關(guān)系

在2015年《刑法修正案九》中，立法者增設(shè)了“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，即明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助他人偽造信用卡、竊取用戶交易信息等犯罪行為較為常見，因此立法專門對此類行為進(jìn)行了規(guī)制。從罪數(shù)形態(tài)上看，對于互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)而言，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人將通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施詐騙類犯罪，仍為其提供技術(shù)支持，幫助其非法獲取他人賬戶和密碼信息時(shí)，此時(shí)其行為既符合“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的構(gòu)成要件，也符合“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”的構(gòu)成要件，還符合詐騙類犯罪共同犯罪的構(gòu)成要件，該幫助行為構(gòu)成刑法理論中的“想象競合犯”。

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)幫助行為中，由于幫助者只實(shí)施了一個(gè)行為，因此從禁止重復(fù)評價(jià)的角度出發(fā)，對該行為只能認(rèn)定為一個(gè)罪名。《刑法修正案九》對此也專門規(guī)定，即有前款行為，“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

當(dāng)然，筆者認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者僅提供了用戶的數(shù)據(jù)信息，而冒用行為仍由被幫助人實(shí)施，對于該網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)者僅需在“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”、“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”以及詐騙類犯罪共犯中擇一重罪處罰。如果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者不僅搜集了消費(fèi)者的用戶信息，還幫助他人實(shí)施了冒名信貸消費(fèi)的行為，此時(shí)該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者既實(shí)施了侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，也實(shí)施了詐騙類犯罪，按照上文分析，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。對于被幫助者，由于其并未實(shí)施具體犯罪的實(shí)行行為，而僅在幕后教唆、指揮，因此應(yīng)按照詐騙類犯罪的教唆犯來追究其刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

2016年3月24日，中國人民銀行和銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于加大對新消費(fèi)領(lǐng)域金融支持的指導(dǎo)意見》，“加快推進(jìn)消費(fèi)信貸管理模式和產(chǎn)品創(chuàng)新”成為建設(shè)金融創(chuàng)新模式的主要方式之一。從當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)信貸的發(fā)展來看，這些創(chuàng)新型經(jīng)營模式受眾面較廣，且對適格貸款人身份設(shè)定了較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，容易滿足廣大個(gè)體消費(fèi)者的金融需求，它們是實(shí)現(xiàn)普惠金融的重要途徑之一。但是，當(dāng)“互聯(lián)網(wǎng)+”的理念進(jìn)入現(xiàn)代金融業(yè)時(shí)，由于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的局限性和經(jīng)營模式的虛擬化，創(chuàng)新型經(jīng)營也將面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。及時(shí)預(yù)見可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，并積極探索應(yīng)對方式，將成為金融法治建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。

在現(xiàn)代法律體系中，金融刑法是金融法治的重要保障，是維護(hù)金融信用和經(jīng)濟(jì)秩序的最后手段。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)的興起，其中可能發(fā)生的竊取消費(fèi)者賬戶信息并冒名使用將成為刑事司法打擊的重點(diǎn)。在此類案件中，由于刑法和民商事法律在立法目標(biāo)和價(jià)值構(gòu)造上有所差異，因此對于貸款、支付系統(tǒng)等要素的法律性質(zhì)，刑法具有獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，由于貸款發(fā)行主體的法律資格不同，對于“冒用行為”不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)借貸款項(xiàng)的法律性質(zhì)分別認(rèn)定為貸款詐騙罪或一般詐騙罪。對于通過侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)而獲取他人賬戶和密碼信息，或者為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供技術(shù)幫助的行為，應(yīng)結(jié)合構(gòu)成要件的規(guī)范功能和牽連犯、想象競合犯的原理，確定“冒用行為”的罪數(shù)關(guān)系。

可以預(yù)見，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)的興起，相應(yīng)的違法犯罪活動(dòng)也將日益增多。由于犯罪手段的多樣化發(fā)展，如何有效判定行為的法律屬性，并正確歸咎法律責(zé)任，也將成為司法者的一大挑戰(zhàn)。刑事司法者在處理新型的金融犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重分析金融法律關(guān)系中的刑法要素，明確相似罪名的之間的聯(lián)系和界限，并結(jié)合刑法中罪數(shù)關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確判斷行為的法律屬性。唯有如此，才能做刑法歸責(zé)的精確性，實(shí)現(xiàn)金融犯罪治理的法治化。

（特約編輯：潘文娣）

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