判斷游戲名稱(chēng)是否商標(biāo)侵權(quán)的兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題

關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)游戲名稱(chēng)商標(biāo)近似

涉及游戲名稱(chēng)的商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題，應(yīng)從商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的一般規(guī)則出發(fā)，結(jié)合游戲行業(yè)的特點(diǎn)，綜合考量是否屬于商標(biāo)性使用、導(dǎo)致混淆以及存在其他抗辯事由等問(wèn)題。本文擬重點(diǎn)分析游戲名稱(chēng)的“商標(biāo)性使用”和“混淆可能性”兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

問(wèn)題一：是否屬于“商標(biāo)性使用”

實(shí)踐中，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)需首先考慮是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。按照《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)是“用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。“商標(biāo)權(quán)人如認(rèn)為他人的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，其必須證明他人的行為屬于商標(biāo)性使用行為，即他人對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用應(yīng)能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵害商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)?！?/p>

判斷游戲名稱(chēng)是否侵犯商標(biāo)權(quán)，同樣應(yīng)當(dāng)首先考慮該名稱(chēng)是否發(fā)揮區(qū)分來(lái)源的作用，是否屬于商標(biāo)性使用。一般情況下，游戲名稱(chēng)具有區(qū)分游戲來(lái)源的作用，屬于商標(biāo)性使用，但大致有以下兩種例外情況。

第一種情況是未突出作為游戲名稱(chēng)使用，難以發(fā)揮識(shí)別作用。比較典型的比如游戲名稱(chēng)僅僅出現(xiàn)在游戲介紹的文字中，或者相關(guān)文字主要用以描述游戲的角色、道具、人物名稱(chēng)、故事場(chǎng)景等。在“口袋西游”案中，原告主張享有“芙蓉仙子”等24個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，但被告是將相關(guān)文字用于描述游戲中角色或道具等，即作為相關(guān)角色、道具等的名稱(chēng)，且并未突出使用，客觀上不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將上述文字與被告之間形成特定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不屬于商標(biāo)性使用。

第二種情況是雖然突出作為游戲名稱(chēng)使用，但僅屬于“描述性使用”。即對(duì)相關(guān)詞匯的使用是基于該文字本身含義，用以描述服務(wù)的內(nèi)容特點(diǎn)等，并非為了指示自己商品或服務(wù)的特定來(lái)源。典型的如“大富翁”案：“大富翁”主要用來(lái)指代“按骰子點(diǎn)數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實(shí)經(jīng)商之道的游戲”，并且相關(guān)公眾對(duì)此已經(jīng)熟知。當(dāng)被告使用“大富翁”時(shí)，相關(guān)公眾并不會(huì)將其作為商標(biāo)識(shí)別。此外，在“三代”、“?；省薄ⅰ巴诳印钡劝钢?，三代游戲、保皇游戲、挖坑游戲作為特定撲克游戲的通用名稱(chēng)，已被社會(huì)公眾普遍知悉和接受，相關(guān)公眾在看到這些詞匯時(shí)，不能將其作為商標(biāo)識(shí)別，被告使用相關(guān)游戲名稱(chēng)不構(gòu)成商標(biāo)性使用。最高人民法院曾在（2008）民三他字第12號(hào)函《關(guān)于遠(yuǎn)航科技有限公司與騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一案的復(fù)函》中指出，對(duì)于在一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱(chēng)，如果當(dāng)事人不是將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)使用，只是將其作為反映該游戲內(nèi)容、特點(diǎn)的游戲名稱(chēng)，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。

問(wèn)題二：是否有“混淆可能性”

判斷商標(biāo)侵權(quán)以“混淆可能性”為核心，商品/服務(wù)相同或類(lèi)似、商標(biāo)相同或近似這兩個(gè)問(wèn)題是主要的判斷因素。除此之外，注冊(cè)商標(biāo)本身的知名度和顯著性、被控侵權(quán)行為的主觀惡意等也是重要考量因素。

第一，被控侵權(quán)游戲與注冊(cè)商標(biāo)核定商品/服務(wù)是否相同或類(lèi)似。游戲涉及到的商標(biāo)注冊(cè)類(lèi)別主要是第9類(lèi)“計(jì)算機(jī)游戲軟件”等商品和第41類(lèi)“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)。前者主要包括依靠下載客戶端在電腦上操作的“客戶端游戲”，比如2001年以來(lái)《石器時(shí)代》、《仙境傳說(shuō)》等。后者主要包括基于Web瀏覽器的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而成的在線多人互動(dòng)游戲，即“Web游戲”，比如2007年以來(lái)的《傲視天地》、《神仙道》等。而當(dāng)前流行的“手游”，比如《刀塔傳奇》、《爐石傳說(shuō)》等，與前述兩類(lèi)商品或服務(wù)均存在緊密聯(lián)系。當(dāng)前涉及游戲名稱(chēng)商標(biāo)侵權(quán)的糾紛中，“手游”占有很大比例。若主張侵權(quán)方的商標(biāo)同時(shí)注冊(cè)在這兩個(gè)類(lèi)別，相對(duì)較為容易判斷。比如在“穿越火線”案中，原告獨(dú)家享有第9類(lèi)、第41類(lèi)穿越火線注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)。但如果主張權(quán)利一方與被控侵權(quán)方在兩個(gè)類(lèi)別各自享有商標(biāo)權(quán)，則問(wèn)題變得復(fù)雜，需要綜合其他因素，結(jié)合相關(guān)行為正當(dāng)性等進(jìn)行判斷。

第二，商標(biāo)相同或近似的判斷。相同或近似主要是從游戲名稱(chēng)與注冊(cè)商標(biāo)的整體呼叫、字形以及含義上進(jìn)行區(qū)分。游戲名稱(chēng)商標(biāo)侵權(quán)案例中，比較常見(jiàn)的是核心文字相同，從含義上導(dǎo)致混淆。比如，在“口袋夢(mèng)幻”一案中，原告注冊(cè)商標(biāo)為“夢(mèng)幻西游”，由于該商標(biāo)用于涉及“西游記”題材網(wǎng)絡(luò)在線游戲服務(wù)，故“夢(mèng)幻”一詞是判斷商標(biāo)是否相同、近似的重點(diǎn)。涉案商標(biāo)“口袋夢(mèng)幻”包含了“夢(mèng)幻”一詞，亦用于涉及“西游記”題材網(wǎng)絡(luò)在線游戲服務(wù)，容易造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為涉案游戲來(lái)自同一市場(chǎng)主體，或存在經(jīng)營(yíng)上、組織上或法律上的關(guān)聯(lián)。

第三，注冊(cè)商標(biāo)本身知名度與顯著性程度。注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)權(quán)利人大量使用的，相關(guān)公眾基于對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的熟知，在看到被控使用行為時(shí)，更容易聯(lián)想到在先商標(biāo)，混淆可能性更高。涉及游戲名稱(chēng)的商標(biāo)侵權(quán)案件多為這一情形，在“穿越火線”一案中，原告游戲“穿越火線”推出市場(chǎng)較長(zhǎng)時(shí)間并獲得較高市場(chǎng)認(rèn)知度，被告使用的“穿越火線2”容易使人聯(lián)想到原告經(jīng)營(yíng)的游戲。反之，結(jié)論則可能不同。在“大富翁”案中，法院認(rèn)為，原告的“大富翁”商標(biāo)“未實(shí)際使用，故其顯著性和知名度極其有限”，進(jìn)入被告公司網(wǎng)站的相關(guān)公眾不太可能將涉案游戲名稱(chēng)解讀成原告商標(biāo)。

第四，惡意因素。商標(biāo)侵權(quán)判定并不以行為人主觀過(guò)錯(cuò)為要件，但是，被控侵權(quán)者具有故意攀附在先注冊(cè)商標(biāo)知名度等意圖的，無(wú)疑會(huì)增加混淆可能性。在“穿越火線”一案中，原告經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)游戲《穿越火線》數(shù)年并具有較高的知名度，被告游戲原名為《反恐殺手3敢死隊(duì)》，運(yùn)營(yíng)數(shù)月后改名為《穿越火線2（反恐精英版）》，且沒(méi)有其他更為該名的合理理由。顯然，被告具有攀附原告《穿越火線》商譽(yù)的主觀目的，其刻意使用“穿越火線2”，很容易使人誤以為是《穿越火線》的升級(jí)版本。