我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)司法保護的回顧與展望

一

上世紀(jì)九十年代中后期以來，我國互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，既給版權(quán)事業(yè)帶來新的發(fā)展機遇，也給版權(quán)法律保護帶來新的挑戰(zhàn)。我作為那一時期主管和長期從事審判的最高法院知識產(chǎn)權(quán)庭資深法官，2008年退休后又從事知識產(chǎn)權(quán)法律教學(xué)和服務(wù)工作多年，一直關(guān)注和實踐網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律適用，見證了我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)法律保護從實踐到理論再到實踐、從無到有逐步完善升華的過程。

如今大家對在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品/制品的使用也屬于使用的一種方式已沒有爭議。但在上世紀(jì)九十年代末大量網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛起訴到法院的時候，由于著作權(quán)法還未修訂，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)尚未寫入法律，各方對法院是否應(yīng)該保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)發(fā)生了爭議。當(dāng)然最終的意見是應(yīng)當(dāng)保護，既順應(yīng)國際經(jīng)貿(mào)科技發(fā)展建立網(wǎng)絡(luò)法制環(huán)境的潮流，也有力促進了我國信息產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。當(dāng)時為適應(yīng)這個形勢，最高法院依據(jù)對修改前著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，于2000年12月頒布了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，比美國1998 年千禧年著作權(quán)法（DMCA）晚2年。這個司法解釋共十條，主要內(nèi)容包括：案件管轄、作品的傳播權(quán)屬于作者（作品數(shù)字化后著作權(quán)仍然屬于原作品的著作權(quán)人，未經(jīng)許可、不支付費用的上載、傳播、復(fù)制等都屬于侵權(quán)行為；受到侵害的可以向享有管轄權(quán)的法院提起訴訟，也可以申請各種臨時措施）、轉(zhuǎn)載和摘編、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)系統(tǒng)以及在侵權(quán)損害賠償額難以計算時，侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)最低賠償額是人民幣500元，最高至50萬元等。該司法解釋初步解決了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護問題，開創(chuàng)了我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律保護的先河。

該司法解釋解決的當(dāng)時最為疑難和頗為成功的法律適用問題，就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的侵權(quán)行為是否和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種民事責(zé)任問題。這也是作為主要起草者之一的我最為得意之筆。該司法解釋確立了我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)民事責(zé)任承擔(dān)系統(tǒng)，既借鑒了歐盟、美國發(fā)達國家的有益經(jīng)驗，又主要考慮從本國國情出發(fā)；既保護著作權(quán)人的權(quán)利，又考慮社會公眾獲得信息的權(quán)利。就這樣，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護先從司法審判開始，最后導(dǎo)致著作權(quán)法的修改和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例的出臺，符合實踐在前立法在后的規(guī)律。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和附加服務(wù)的發(fā)展和開拓，新問題不斷出現(xiàn)，在司法實踐和理論研究中，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的討論一直不斷。這些討論往往又關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，以及社會公眾的利益，我們不得不給與更多的關(guān)注。

2001年我國對著作權(quán)法進行了修改，修改后的著作權(quán)法肯定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，承認網(wǎng)絡(luò)傳播是著作權(quán)使用的方式之一，并授權(quán)國務(wù)院制定相應(yīng)的條例。這是涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的基礎(chǔ)性重要立法。由于新修改的部分只有幾個條文，比較原則，也未涉及糾紛中大量法律適用的具體問題。2003年12月最高法院根據(jù)著作權(quán)法的修改和審判實踐作出了《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》，并重新公布了修改后的司法解釋，使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)司法保護機制日臻完善。

根據(jù)修訂后著作權(quán)法的規(guī)定，此次對司法解釋的修改將法定賠償額改成50萬元以下依法確定，取消了最低賠償額的規(guī)定；增加了保護技術(shù)措施的規(guī)定；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知上載、傳播、提供專門用于故意避開或破壞技術(shù)保護措施的，要承擔(dān)民事責(zé)任；還刪減了著作權(quán)法經(jīng)修改已經(jīng)明確的一些規(guī)定。這次修改后司法解釋還剩9條。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下稱《條例》）頒布實施后，最高法院于2006年12月對司法解釋進行了第二次修改，刪除了該解釋的第三條，不再保留將著作權(quán)法報刊轉(zhuǎn)載的規(guī)定適用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境條件下的糾紛案件，該司法解釋剩了8條。這樣，我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下涉及著作權(quán)保護的法律適用依據(jù)基本完善，既有全國人大常委會制訂的著作權(quán)法、國務(wù)院頒布的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例，還有最高法院就網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律作出的司法解釋以及大量案例。應(yīng)當(dāng)說，是有法可依了。

《條例》實施后，處理相關(guān)糾紛中如何適用法律就成為更為突出的問題。最高法院明確要求《條例》有明確規(guī)定的，嚴(yán)格適用《條例》的規(guī)定，比如對搜索引擎、鏈接等問題?！稐l例》沒有規(guī)定的但訴訟涉及的法律問題，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用相關(guān)的司法解釋和修改后的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋，比如關(guān)于管轄、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任和承擔(dān)民事責(zé)任形式等等。對2006年7月1日《條例》實施以前符合轉(zhuǎn)載摘編條件的作品（排除軟件、電影、小說等等），支付報酬、注明作者和出處不作為侵權(quán)處理；對《條例》實施以后，行為人未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載摘編即使支付了報酬也認為是侵權(quán)，要依法承擔(dān)民事責(zé)任。

這以后，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與版權(quán)創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)逐步加速發(fā)展。到2014年11月，已擁有互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民6.4億、移動寬帶用戶5.3億，手機用戶近13億；互聯(lián)網(wǎng)普及人口一半以上。中國推薦的TD-SCDMA和TD-LTE分別成為國際移動通信第三代、第四代主流技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；寬帶網(wǎng)絡(luò)覆蓋全國。我國已經(jīng)成為全球網(wǎng)民數(shù)量最多的國家，全球最大的電子信息產(chǎn)品生產(chǎn)基地，全球最具成長性的信息消費市場?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的資本發(fā)展也令人吃驚，其上市企業(yè)市值突破3.95萬億人民幣，阿里巴巴、騰訊、百度、京東4家企業(yè)進入全球互聯(lián)網(wǎng)公司十強；信息消費快速增長，達到1.9萬億人民幣，較前同期有近20個百分點的增長。與此同時，更多網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛和法律適用新問題，擺在了人民法院面前。

更多的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛審判實踐和網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)的某些亂象，催促最高法院再次著手修改、起草制定新的司法解釋，以解燃眉之急。2013年1月最高法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》開始實施。該司法解釋實際上是最高法院對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋進行的第三次修改，并在前述的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護相關(guān)立法和司法解釋基礎(chǔ)上，針對司法實踐中的一些新問題重新起草而成；也是人民法院對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)司法解釋第二次修改6年來的經(jīng)驗總結(jié)。該規(guī)定在法律適用上有四個亮點值得關(guān)注，即：從發(fā)展著眼，客觀界定信息網(wǎng)絡(luò)定義與范圍；從定性入手，清晰規(guī)范網(wǎng)絡(luò)提供行為的侵權(quán)屬性；抓住網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主要問題，明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的間接侵權(quán)責(zé)任；從實踐出發(fā)，嘗試對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的過錯作出具體界定。分述如下：

（一）對信息網(wǎng)絡(luò)的概念和范圍進行了更科學(xué)完善的界定

該規(guī)定的第二條開宗明義，本規(guī)定所稱的信息網(wǎng)絡(luò)，包括以計算機、電視機、固定電話機、移動電話機等電子設(shè)備為終端的計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通訊網(wǎng)、移動通訊網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，以及向公眾開放的局域網(wǎng)絡(luò)。這樣就涵蓋了涉及網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)運行的全部網(wǎng)絡(luò)，對以往法律適用中因“網(wǎng)絡(luò)范圍”模糊不清而造成執(zhí)法困難的問題，予以較好的解決。這對于涉及網(wǎng)絡(luò)運行業(yè)的自律和對權(quán)利人網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的充分保護，都具有重要意義。

（二）清晰界定了“提供”行為的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為屬性

該規(guī)定對未經(jīng)權(quán)利人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)提供作品、表演、錄音錄像制品行為，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，清晰界定為侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。過去對提供并沒有具體的法律界定，造成理論上爭論不休，也給實際執(zhí)法帶來困難。該規(guī)定第三條明確定界定，通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，應(yīng)當(dāng)認定為提供行為。清晰地界定提供行為，為準(zhǔn)確認定侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，追究提供行為人的法律責(zé)任提供了堅實的基礎(chǔ)。

（三）明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的兩種“間接侵權(quán)”行為，即教唆、幫助行為

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，該規(guī)定第七條規(guī)定應(yīng)當(dāng)認定為侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但何為網(wǎng)絡(luò)教唆行為或者幫助行為，過去并沒有更具體的規(guī)定。該規(guī)定此次在第七條的第二、三款對網(wǎng)絡(luò)教唆和幫助行為專門做了規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，認定為構(gòu)成教唆侵權(quán)行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，應(yīng)當(dāng)認定為構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。

（四）對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施被控侵權(quán)行為過錯的認定

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)使用者涉嫌侵權(quán)的行為明知或者應(yīng)當(dāng)知道，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的要件之一。對涉嫌侵權(quán)行為的明知與應(yīng)知的判斷，其實就是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人實施侵權(quán)行為自身過錯的判斷。這是司法實踐中由于標(biāo)準(zhǔn)不具體、不統(tǒng)一而發(fā)生爭議突出的問題之一。此次在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，該決定利用較多的條款試圖具體詮釋網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有或者不具有主觀過錯問題。這些具體詮釋基本分為以下四個方面：

1.侵權(quán)行為的“具體事實是否明顯”，比如基于網(wǎng)絡(luò)商服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)可能性，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息能力；傳播作品、制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；是否主動對作品、制品進行了選擇、編輯、修改和推薦等；是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；是否設(shè)置了便捷程序接收侵權(quán)通知并能對其作出合理反應(yīng)；是否對同一網(wǎng)絡(luò)用戶重復(fù)侵權(quán)行為采取相應(yīng)合理措施；其他相關(guān)因素。

2.對熱播影視作品以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式推薦，公眾在其網(wǎng)頁上通過下載、瀏覽或者其他方式直接可以獲得，應(yīng)當(dāng)認定其應(yīng)知侵權(quán)行為。

3.從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益，應(yīng)當(dāng)認定其對侵權(quán)行為負有較高的注意義務(wù)。對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播作品等存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益的，認定為直接獲得經(jīng)濟利益；收取一般廣告費、服務(wù)費等，不屬于本款規(guī)定的情形。

4.接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，認定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。

該司法解釋解決了司法實踐中一些新出現(xiàn)的法律適用難題，操作實用性較強。總體來看，其內(nèi)容以及實施的說明，在理論層次上還尚待清晰，對一些重要網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律適用原則，尚缺更多的提點和詮釋；在立法基本完善的基礎(chǔ)上，該司法解釋一些內(nèi)容又似規(guī)定得過于細節(jié)末支，一些具體案件的痕跡嫌重；還有完善提升一步的余地。這就給事后司法實踐和相關(guān)理論探討留下的任務(wù)，有的還是各說各話。

二

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)問題突出的近一二十年間，學(xué)術(shù)界和法律實務(wù)界很多爭論的問題都源于對美國一些判例的理解（也包括對歐盟指令的一些條文的理解），然后來比對我國的制度和實踐。但是對國外一些案例與司法審判取向的介紹，有的不是更加專業(yè)與客觀，往往使我們不能更確知自己的位置和應(yīng)采取的政策取向。面對這樣一個強勢的研究趨勢，為說服他人，也不得不反轉(zhuǎn)來先對學(xué)術(shù)和實務(wù)界不斷討論的根源，對美國不斷發(fā)生的一些判例和間接侵權(quán)制度的理解做一個簡單的分析，然后反過頭來再對我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法現(xiàn)行制度和未來發(fā)展趨勢做分析。

多年來爭論最多的，還是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任以及相關(guān)的舉證責(zé)任等問題。立法界定法律責(zé)任或者適用法律的導(dǎo)向和界限不清，也會成為制約企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)發(fā)展的瓶頸。美國的數(shù)字千禧年版權(quán)法（DMCA）規(guī)定了涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港原則，也使該項原則在規(guī)制我國網(wǎng)絡(luò)秩序時變得聞名遐邇。但在美國，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商著作權(quán)責(zé)任中援引“避風(fēng)港”或者“安全港”原則，有更長的法律淵源。換句話說，當(dāng)中蘊含著更深和符合邏輯法律及法律適用的傳統(tǒng)原因。

過去在我的研究中，并沒有特別關(guān)注到美國的一些網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案例的法律適用，竟然平移了美國專利法的一些原則，并且這些原則深含前面提到的美國法官的智慧和其特定傳統(tǒng)，以及對新的法律適用大膽、審慎的態(tài)度。這讓我們更全面理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的著作權(quán)法律責(zé)任，對消除互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)糾紛處理中一些被稱為”亂象”的浮躁狀況，治理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)運營環(huán)境具有借鑒作用。

（一）美國法院審判的幾個涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的案例

1.1984年美國最高法院審判的Sony Corp. of Am. V. Universal City Studios，Inc.案，這個案件審判借用了美國專利法271條c項“商業(yè)上主要商品原則”，法院確認產(chǎn)品或服務(wù)“只要其被廣泛用于合法、不會被反對的用途上，就不會成立輔助侵害責(zé)任。只須具有可從實質(zhì)上非侵權(quán)使用的能力即可”。這就是安全港原則在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件適用的最初最有名的案例。自此后，在具有案例法傳統(tǒng)的美國，法院在分析著作權(quán)法間接侵權(quán)責(zé)任時，都以此著作權(quán)安全港原則（copyright safe-harbor rule）作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

索尼案件的大體情況：在索尼案中，原告版權(quán)人聲稱索尼公司——錄像機的生產(chǎn)商應(yīng)該為錄像機的所有人對受版權(quán)保護的節(jié)目錄像而承擔(dān)協(xié)助侵權(quán)責(zé)任。證據(jù)顯示錄像機的最主要用途是“時間轉(zhuǎn)換”（time-shifting），即為了在后來更方便的時間觀看節(jié)目而進行錄制。

經(jīng)過審判后法院認為這是合理的、非侵權(quán)的用途。而且，沒有證據(jù)顯示索尼公司有意違反版權(quán)法而推出錄制這項功能，或采取積極行動通過非法錄制來增加其利潤，法院并沒有發(fā)現(xiàn)索尼公司有故意誘導(dǎo)的主觀意圖。法院認為，具有實質(zhì)性（substantial） 非侵權(quán)用途的產(chǎn)品銷售者，不能僅僅因為其銷售了該產(chǎn)品而承擔(dān)次級侵權(quán)責(zé)任。該推論借助了專利法中傳統(tǒng)的“通用物原則”。按照這一原則，被告如果銷售可用于侵犯專利權(quán)的部件，當(dāng)該部件可以實質(zhì)性地用于非侵權(quán)目的時，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

美國法官在本案中強調(diào)“僅知道潛在的或?qū)嶋H的侵權(quán)用途不足以使銷售者承擔(dān)責(zé)任。”最后，美國最高法院也明確拒絕了版權(quán)所有人對“侵權(quán)用途”和“非侵權(quán)用途”兩者做“更為量化的描述”以明確可能發(fā)生責(zé)任的臨界點的請求。

2.美國聯(lián)邦最高法院審判的Grokster 案件

2005年6月27日，美國最高法院對爭論已久的MGM Studios Inc v Grokster Ltd案做出了判決。九位大法官一致同意，兩被告Grokster和StreamCast應(yīng)該為他們的P2P軟件承擔(dān)協(xié)助侵權(quán)責(zé)任（contributory infringement）。這也是美國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護具有重大影響的案件，也為我國學(xué)者常常引用的案件。

美國最高法院在該案審判的最后總結(jié)中指出：“通過對被告明確的示意及其采取的積極行動的考察，發(fā)現(xiàn)其有鼓勵侵權(quán)的意圖，那么被告的目的就是為了通過促進對其產(chǎn)品的使用來侵犯版權(quán)。在這種情況下，被告就應(yīng)該為第三人使用其產(chǎn)品而導(dǎo)致的侵權(quán)活動承擔(dān)責(zé)任，而不用考慮產(chǎn)品的合法用途?！泵绹罡叻ㄔ簭娬{(diào)，“在缺乏能夠證明被告主觀意圖的其他證據(jù)的情況下，如果產(chǎn)品具有非實質(zhì)性的侵權(quán)用途，法院不能僅根據(jù)被告未能采取積極措施來防止侵權(quán)就認定其協(xié)助侵權(quán)的成立?！?但是，“如果發(fā)現(xiàn)被告有鼓勵侵權(quán)的意圖……就不用考慮產(chǎn)品的合法用途?！睘檫_此目的，原告必須證明被告有旨在誘導(dǎo)侵權(quán)的“故意的、不道德的言語和行為”。

美國最高法院在本案的審判中，設(shè)立了一種被學(xué)者評價為新的間接侵權(quán)形態(tài)：誘引侵權(quán)責(zé)任。該判決明確指出：設(shè)備之提供者，經(jīng)其明確的表達或其他促進侵權(quán)之積極行為的展現(xiàn)，證明其系以促進該設(shè)備之使用以侵害著作權(quán)目的而散布該設(shè)備者，應(yīng)為他人侵權(quán)行為負責(zé)。該案的判決書指出：“為顧及著作權(quán)保障與科技創(chuàng)新間的平衡，單就知悉該設(shè)備具有侵權(quán)使用的能力，或知悉其有侵權(quán)使用的能力趨勢，并不足以加諸設(shè)備提供者的侵權(quán)責(zé)任?！边€指出被告所涉及的“最典型的引誘的例子就是以廣告或推銷手法，宣傳蓄意刺激他人犯罪的信息”。

3.Grokster案前后的兩個案例

美國最高法院受理Grokster案件其實也是有背景的，原因之一就是在地方巡回上訴法院間對Sony案件最高法院判決出現(xiàn)了不同的解讀，呈請對安全港原則的適用也恐怕是最高法院選擇受理此案的動因之一。

在Grokster案件之前，美國第九巡回上訴法院審判的Napster案件，該案件事實與Grokster案件事實相似，不同點在于Napster案所使用的檔案分享軟件要經(jīng)過中央服務(wù)器，法院因此認定Napster符合“知悉”、“實質(zhì)上幫助”等輔助侵權(quán)的要件，也就對使用者具有”管理監(jiān)督的權(quán)力與能力，又獲得直接經(jīng)濟利益，應(yīng)負代理侵權(quán)責(zé)任。

兩年后，第七巡回上訴法院審判Aimster案件，與Napater案件事實相同。法官Poster認為第九巡回上訴法院認定明知侵權(quán)就認定輔助侵權(quán)錯誤。他認為，當(dāng)某種商品或者服務(wù)具有侵權(quán)與非侵權(quán)用途，所占比例是判斷輔助侵權(quán)成立與否的重要指標(biāo)。非侵權(quán)多于侵權(quán)時才可以適用Sony安全港原則。Sony案件確立的安全港原則在這里應(yīng)當(dāng)被限縮。這是受理Groskter案件的重要原因。

最高法院指出第九巡回法院誤解Sony安全港原則，并不是“具有可從事實質(zhì)上或者有其它商業(yè)上顯著利益的非侵權(quán)使用的能力，商品的提供者就可以排除輔助侵權(quán)責(zé)任”。Sony案的審判主旨在避免僅就系爭商品的設(shè)計、提供者知悉該商品被用來侵權(quán)，就推定提供者有侵權(quán)意圖而負擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。但最高法院該判決并沒有展開對安全港原則適用的解釋，反轉(zhuǎn)而借用了美國專利法的誘引侵權(quán)原則做出了構(gòu)成誘因侵權(quán)的判決。這與當(dāng)時各界對美國最高法院裁判的期待頗有差距。

4.援引Grokster 案件的BitStream 案件和 Perfect 10與 Visa公司、銀行等的案件。

BitStream案件是Grokster案件后第一個遵循該案見解的案件。審判案件的法院否認被告的侵權(quán)意圖而駁回原告請求。Perfect與 Visa等的案件，第七上訴巡回法院被告無實質(zhì)幫助該侵權(quán)行為，駁回原告信用卡公司和銀行幫助被告處理侵害其著作權(quán)的信用卡付費事宜的請求。

5.YOUTUBE案件

2010年6月美國紐約聯(lián)邦地區(qū)法院的法官LOUIS STANTON對YOUTUBE一案作出判決，在此起案件中，VIACOM公司訴YOUTUBE公司的網(wǎng)絡(luò)提供以百萬計的視頻片斷侵犯其著作權(quán)，判決卻駁回了原告的訴訟請求。

YOUTUBE公司受美國《數(shù)字千年版權(quán)法》規(guī)定的避風(fēng)港原則的保護，理由是文件系由用戶上傳，且該公司接到版權(quán)人請求后，及時刪除了相關(guān)文件。法官還認為YOUTUBE不屬于明知而仍然提供上傳、存儲、復(fù)制和傳播服務(wù)的ISP。雖然YOUTUBE的經(jīng)理們大體知道侵權(quán)無處不在，但是這并不使ISP有義務(wù)去監(jiān)督、檢索侵權(quán)作品；大體知道侵權(quán)無處不在的ISP，也可以被動等待版權(quán)人發(fā)來撤銷侵權(quán)作品的請求，而不需要主動甄別和刪除侵權(quán)作品。

《數(shù)字千年版權(quán)法》規(guī)定的撤銷通知很有效，本案中，原告用幾個月時間甄別出10萬多個侵權(quán)視頻作品，打包給YOUTUBE公司請求刪除；第二個工作日YOUTUBE公司就完成了刪除工作，YOUTUBE公司不需承擔(dān)法律責(zé)任。對YOUTUBE公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)引誘侵權(quán)法律責(zé)任的請求予以駁回，認為該公司接到通知后刪除了有關(guān)侵權(quán)文件；甚至原告公司總法律顧問曾在電子郵件寫道“YOUTUBE與GRSTE的區(qū)別令人震驚”；支持了YOUTUBE公司的辯解主張，網(wǎng)站沒有能力知道那個視頻片斷侵權(quán)，其不能確定特定作品的許可、合理使用、侵權(quán)狀態(tài)；本案原告也在YOUTUBE上傳了大量作品，且其撤銷了對250個作品的侵權(quán)指控，原因為其中一些是原告公司自行上傳的。

（二）美國法官“造法”中的間接侵權(quán)責(zé)任

1.美國著作權(quán)法明文禁止直接侵權(quán)行為

我國法律法規(guī)和司法解釋對直接實施的法律規(guī)定的侵權(quán)行為，也都明文規(guī)定要承當(dāng)侵權(quán)的法律責(zé)任，包括民事、行政法律責(zé)任，甚至刑事法律責(zé)任。在這個問題上尊重著作權(quán)的國家包括中美兩國的法律基本都是一致的，并無什么爭議，問題發(fā)生在對間接侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)上。

2.關(guān)于美國的間接侵權(quán)責(zé)任

美國法的間接侵權(quán)責(zé)任，來源于美國習(xí)慣法（Common Law）上的侵權(quán)行為法（Torts）。實踐中其目的用于規(guī)制和處罰幫助、教唆、煽動他人實施侵權(quán)的行為及行為人。后來出現(xiàn)的美國專利法，被用來規(guī)制輔助侵權(quán)行為（Contributory Infringement）。Sony案借用專利法“商業(yè)上主要商品原則”的理論，判決案中被訴請的輔助侵權(quán)不成立。在美國著作權(quán)法領(lǐng)域間接侵權(quán)責(zé)任的種類有以下幾種：

（1）輔助侵權(quán)責(zé)任（Contributory Liability），其成立的要件包括：①直接侵權(quán)行為發(fā)生為前提，②行為人須知悉直接侵權(quán)行為發(fā)生，③實質(zhì)上幫助直接侵權(quán)行為。第二要件的知悉是指主觀上知道和應(yīng)當(dāng)知道；第三要件的實質(zhì)上幫助，包括提供場所或者設(shè)備。

（2）代理侵權(quán)責(zé)任（習(xí)慣法的雇主責(zé)任），其成立的要件包括：①直接侵權(quán)行為發(fā)生為前提，②代理侵權(quán)人因直接侵權(quán)行為獲得經(jīng)濟利益，③對直接行為人負有管理監(jiān)督的權(quán)利與能力。其對某一具體行為不必知悉，但其有管理監(jiān)督之責(zé)，有從中獲益即可。

3.誘引侵權(quán)責(zé)任，這是后來最高法院新增的間接侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。1952年專利法修正案前，誘引侵權(quán)不是獨立于輔助侵權(quán)之外的侵權(quán)形態(tài)，僅為判斷輔助侵權(quán)的要件之一；專利法修正案分寫于271條的b與c。該法律責(zé)任平移至著作權(quán)法律領(lǐng)域適用時，美國最高法院特別提出，若系爭設(shè)備具有實質(zhì)上非侵權(quán)的用途，則在無其他可證明意圖的證據(jù)情況下，法院不得單就行為人未積極的防止侵權(quán)的行為，即判定其應(yīng)負輔助侵權(quán)責(zé)任；否則將會殃及Sony安全港原則。

誘引侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括：故意的（取代Napster），可責(zé)性（促使侵害著作權(quán)行為）的意思表示和行為（未積極排除、減少），有收益，包括被指控行為的廣告收益。在Grokster案件中，法院強調(diào)：其非法目的清晰可見，使用者直接侵權(quán)證據(jù)確鑿（法院推定前Napster的使用者大多使用Napster非法下載），Grokster曾針對Napster的使用者群宣傳其有相同功能、使用分享軟件，刺激他人侵權(quán)犯罪。

（三）美國法院間接侵權(quán)責(zé)任適用的趨勢

美國法院對間接侵權(quán)責(zé)任的適用，呈比較謹慎的趨勢。有以下三點特征：

1.對誘引侵權(quán)責(zé)任適用的謹慎

上文介紹的Monotype Imaging與 Bitstream以被告廣告宣傳其軟件“可與各種字形相容”構(gòu)成誘引，但法院援引上案例主張僅推廣其產(chǎn)品的功能而非鼓勵侵權(quán)，因而侵權(quán)證據(jù)不足。Perfect 10與Visa公司及數(shù)家銀行信用卡幫助侵權(quán)案，法院經(jīng)審理認為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)來源于未經(jīng)許可散布作品，并不是處理有關(guān)付費事宜，其無引誘、無實質(zhì)的幫助，不構(gòu)成間接侵權(quán)責(zé)任。

2.堅持而未放棄“安全港”原則，將此作為著作權(quán)侵權(quán)案件維持科技中立原則的最后堡壘

在涉及“安全港”原則的法律適用和學(xué)理討論中，安全港原則始終被遵守和堅持，成為變化甚微的主流趨勢。其原因主要是兩個：一是對著作權(quán)的保護要與社會公眾獲得信息權(quán)利的保護求得平衡；二是當(dāng)擴充對著作權(quán)人進行保護的“武器”范圍和類別時，要替發(fā)展新興的創(chuàng)新科技企業(yè)設(shè)置這個“安全港”堡壘。這一趨勢在發(fā)達國家和成熟市場經(jīng)濟國家并沒有終止，而是延續(xù)。可見，對知識產(chǎn)權(quán)依法嚴(yán)格保護及市場規(guī)則更加規(guī)范的發(fā)達國家，為了維護不斷地創(chuàng)新發(fā)展，仍然設(shè)置和保留一些法律制度來保持一定的平衡。至于主張為了擴大著作權(quán)合理、公平使用的學(xué)說和各類論證，則伴隨著對版權(quán)強保護的潮流一直延綿不絕，時有擴大的趨勢，在此不做贅述。

三

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的法律規(guī)制是一個復(fù)雜的問題，涉及多個領(lǐng)域多個方面，知識產(chǎn)權(quán)問題只是其中一支。不過網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護有很多自身特點，且總是不斷出現(xiàn)新問題，又引起國際的廣泛關(guān)注。所以對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)特點的總結(jié)和研究，是對未來網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)制進行預(yù)測最好的辦法之一。

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛主要有四個特點：首先，糾紛增長迅速。從上個世紀(jì)90年代以來，互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)糾紛中著作權(quán)和鄰接權(quán)的糾紛增多。如2009年全國各類知識產(chǎn)權(quán)案件一共是24000多件，而其中著作權(quán)糾紛案件是10951件，比前一年增長了50.78%。在這部分案件中很主要的一部分都涉及了互聯(lián)網(wǎng)，也正因為涉網(wǎng)，則出現(xiàn)共同訴訟甚至集團訴訟，著作權(quán)案件數(shù)量的增長速度才會如此之快。2014年，全國地方人民法院共新收和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件95522件和94501件，比2013年分別上升7.83%和7.04%。其中，新收著作權(quán)案件59493件，同比上升15.86%；法院審理的著作權(quán)案件約占全部知識產(chǎn)權(quán)案件的60%（2013年全國法院新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件88583件，其中著作權(quán)案件51351件），其中網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件又約占全部著作權(quán)案件的50%。

其次，信息文化等產(chǎn)業(yè)增值服務(wù)發(fā)展快，但政策界限有的還不清楚。較多的訴訟爭議發(fā)生在信息和文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，多數(shù)訴訟涉及視頻分享網(wǎng)站、數(shù)字圖書館、搜索引擎和P2P平臺等新出現(xiàn)的技術(shù)和新商業(yè)模式增值服務(wù)項目。這些互聯(lián)網(wǎng)信息和文化產(chǎn)業(yè)增值服務(wù)快速發(fā)展，但在實際運營中一些法律政策界限尚不夠清晰。

再次，同一原告訴眾多被告和眾多原告訴同一被告關(guān)聯(lián)度高、主體復(fù)雜的案件頻繁出現(xiàn)，所占比例增多。這類糾紛一般會涉及網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、電影、音樂等規(guī)模較大的行業(yè)、產(chǎn)業(yè)，且會涉及到跨國公司以及國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的超大公司。

第四，法律適用問題多，爭議大、挑戰(zhàn)性強。十多年過去了，有些網(wǎng)絡(luò)法律適用的基本問題仍存有較大爭議。比如網(wǎng)絡(luò)傳播的概念、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的構(gòu)成和侵權(quán)歸責(zé)原則適用等等。在法律法規(guī)界定尚不清晰，法律適用理論欠缺存有爭議的情況下，司法裁判和個案案例，不斷界定一些標(biāo)準(zhǔn)和原則，對產(chǎn)業(yè)的影響很大，有的作用甚或于法規(guī)，有時卻“成也蕭何，敗也蕭何”。

在某一特定的領(lǐng)域研究問題、制定法律和對該領(lǐng)域糾紛的法律適用，總是從界定所調(diào)整法律關(guān)系最基本的范疇和概念入手的。國際間在這些基本問題上，通過理論研究和交流、國際條約或公約的訂立和司法判例也求得核心理念的一致或者約定俗成。

根據(jù)我國著作權(quán)法第十條信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，法律界定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，是公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。其核心的含義是利用互聯(lián)網(wǎng)的提供行為，不是利用其他方式的提供；不在于受眾以何方式、時間段獲得或不獲得，而在于提供導(dǎo)致了可以獲得的狀況；是構(gòu)成與復(fù)制程度相同的提供，不是與離開復(fù)制行為甚遠、性質(zhì)不同的提供行為。以有線或者無線方式向公眾提供作品，除去法律已經(jīng)界定清晰的其他作品的使用方式外，符合邏輯的結(jié)論是將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器，使公眾能夠在其選定的時間和地點登陸服務(wù)器獲得作品的一個行為系統(tǒng)。

在這個行為系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，法律又構(gòu)建了與侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的共同侵權(quán)的法律責(zé)任制度。這包括對侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的幫助、教唆行為等的連帶侵權(quán)責(zé)任。在法律適用過程中，不應(yīng)當(dāng)違背、離開為我國法律所肯定網(wǎng)絡(luò)傳播的基本含義以及侵權(quán)責(zé)任系統(tǒng)的規(guī)定。例如我國立法和司法實踐，并沒有將最基本的搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)鏈接等方式等同于網(wǎng)絡(luò)傳播行為，未經(jīng)許可搜索、鏈接到他人作品以及搜索、鏈接侵犯他人作品著作權(quán)作品不作為侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為追究。但是它們在一定條件下仍可以作為侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的共同侵權(quán)行為來追究。這與國際上的立法和司法的基本原則和趨勢是一致的。即使對他人傳播行為提供平臺上載傳播的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，也給以避風(fēng)港的庇護，利用“通知刪除”制度的創(chuàng)設(shè)來達到各個權(quán)利義務(wù)主體的利益平衡和侵權(quán)責(zé)任的追究。后來隨著信息服務(wù)業(yè)的發(fā)展司法實踐中出現(xiàn)的“快照”、“編排”搜索榜單甚或提供編排說明等，被認定為未經(jīng)許可實施了網(wǎng)絡(luò)傳播行為而侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)承當(dāng)了民事責(zé)任。

因此，前述不斷涌現(xiàn)的各類網(wǎng)絡(luò)糾紛催生和引發(fā)一些新問題探討以及對老問題的新探討。比如有了《條例》和最高法院司法解釋之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任適用仍一直在討論。原因不外是由于技術(shù)的發(fā)展，促使服務(wù)方式在不斷的變化和提升，而引發(fā)新問題。網(wǎng)絡(luò)問題是上個世紀(jì)90年代在中國逐步發(fā)展起來的，隨著信息業(yè)的發(fā)展，其中的法律保障和規(guī)制問題也就突出出來。發(fā)展到現(xiàn)在，人們對其的認識也“螺旋型”上升，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者勇敢地走在信息技術(shù)和經(jīng)營的第一線。他們在網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)濟當(dāng)中追逐利益，追逐為社會服務(wù)，追逐為廣大網(wǎng)民服務(wù)，這種精神是值得敬佩的。但是在市場中，任何主體離不開社會規(guī)范和法律的調(diào)整，人們不能永遠地自行“善良”。在“善良之心”不斷地培養(yǎng)、運作、發(fā)揚的時候，社會的法律、社會的規(guī)范也要跟上，只有這樣互相運作，才能達到一個真正的法治社會的效果。另外網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者、執(zhí)法者和中介服務(wù)等也發(fā)生不斷變化。有些經(jīng)驗?zāi)昀系囊呀?jīng)退出不執(zhí)業(yè)了，年輕的崗位也在變動。所以很多知識、認識與理解都需要更新、深入，大家還得重新學(xué)習(xí)。技術(shù)和經(jīng)營模式的不斷發(fā)展變化，使得一些網(wǎng)絡(luò)法律適用基本問題仍然在不同層面和深度進行討論，規(guī)范主體行為和關(guān)系的法律法規(guī)也不斷在發(fā)展變化。

（一）關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷

關(guān)于是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷應(yīng)適用何種標(biāo)準(zhǔn)，實踐中有不同觀點：一種是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)；一種是主觀標(biāo)準(zhǔn)，即用戶感知標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)認為，通常應(yīng)以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上為標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)則認為，因為用戶可以直接在設(shè)鏈網(wǎng)站上獲得相關(guān)內(nèi)容，設(shè)鏈網(wǎng)站其服務(wù)形式使用戶認為是該網(wǎng)站在提供信息。因此，應(yīng)視其為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。如今要特別感謝北京知識產(chǎn)權(quán)法院通過個案澄清了多年來在本問題上分歧意見，歸納釋明了立法和最高法院司法解釋對此規(guī)定的本意，并以（2015）京知民終字第559號終審判決書做了概括：“本院認為，無論是基于對于《著作權(quán)法》第十條第（十二）項立法淵源的理解，還是基于司法實踐中的做法，對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的理解均應(yīng)采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，而非用戶感知標(biāo)準(zhǔn)?！边@足以使人民法院的網(wǎng)絡(luò)司法水平和法律適用清晰度提升了一大步。

（二）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務(wù)提供行為的法律性質(zhì)及服務(wù)提供者的過錯判斷

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務(wù)侵權(quán)行為的法律性質(zhì)，有的借助英美法中的直接侵權(quán)、間接侵權(quán)理論，認為服務(wù)提供者構(gòu)成的是間接侵權(quán)，有的主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)補充責(zé)任，還有觀點認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。我國相關(guān)民事法律沒有確立直接侵權(quán)、間接侵權(quán)制度。補充責(zé)任是一種主從責(zé)任形式，當(dāng)主責(zé)任人不足以清償全部債務(wù)時，由次責(zé)任人對不足部分承擔(dān)補充性清償責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任法在第三十七條規(guī)定了補充責(zé)任，針對的是安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)的情況。而在侵權(quán)責(zé)任法中涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的規(guī)定是三十六條，該條規(guī)定很明顯已經(jīng)排除了“補充責(zé)任”的適用。根據(jù)我國民法通則、《條例》及相關(guān)司法解釋，應(yīng)當(dāng)適用共同侵權(quán)制度來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用其設(shè)施、技術(shù)幫助、參與網(wǎng)絡(luò)信息傳播的行為。

無論是一般民事案件還是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，也不論是針對內(nèi)容服務(wù)提供商還是技術(shù)設(shè)備服務(wù)的提供商，在法律人看來，在法律責(zé)任的天平上，一邊是“出版社”，一邊是“電話局”。經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)的專職編輯，對被審查對象的書籍來說，以編輯代表的出版社的法律義務(wù)和責(zé)任最重，以“電話接線員”為代表電話局的法律義務(wù)與責(zé)任最為輕微。一部作品是侵權(quán)的，以不同方式傳播它的出版社或者電話局被投訴到法院，出版社一定要作為被告了，而卻罕有把電話局也作為共同被告追加進訴訟中的。在作為傳播方承擔(dān)義務(wù)責(zé)任這一鏈條中，由兩端往中間靠，從編輯到接線員，其間還有承載網(wǎng)絡(luò)傳播功能、實施傳播行為各不相同的各個主體。從各類接線服務(wù)，到各類內(nèi)容服務(wù)……附加服務(wù)功能性質(zhì)不同，其靠近責(zé)任鏈條的那一端責(zé)任就往哪邊靠。如果等于或大于出版社的編輯了，責(zé)任就如同出版社（共同連帶）了，反之亦然。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屬于“出版社”到“電話局”這一責(zé)任鏈條中一個責(zé)任主體，其行為越靠近出版社的編輯，其責(zé)任越大；越靠近電話的接線員其責(zé)任越輕甚至沒有責(zé)任。這應(yīng)該是一種法律人對法律責(zé)任設(shè)置的一個思考方式：要依照法律規(guī)定區(qū)別其行為的性質(zhì)，然后判斷是否存在義務(wù)，法律責(zé)任是否應(yīng)該承擔(dān)。

涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)，是一種過錯責(zé)任；行為人主觀存在過錯是其承擔(dān)責(zé)任的要件之一。在適用合理標(biāo)準(zhǔn)判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有過錯時，則應(yīng)注意把握兩點：一是過錯的判斷應(yīng)與特定的作品相聯(lián)系，避免僅僅從網(wǎng)站經(jīng)營模式出發(fā)推斷服務(wù)提供者存在過錯，導(dǎo)致阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。二是過錯的判斷應(yīng)注意把握網(wǎng)絡(luò)本身的發(fā)展規(guī)律和特點，不應(yīng)對提供技術(shù)、設(shè)備服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加事先進行過重的主動審查、監(jiān)控的義務(wù)。

（三）關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條件的關(guān)系

不論是一般民事案件還是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，也不論是針對內(nèi)容服務(wù)提供商還是技術(shù)設(shè)備服務(wù)的提供商，認定被控侵權(quán)者是否構(gòu)成侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)堅持民事侵權(quán)構(gòu)成要件的要求，應(yīng)當(dāng)考慮其是否具有過錯。權(quán)利人的通知未包含被控侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)地址，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)通知提供的信息對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準(zhǔn)確定位的，可以認定權(quán)利人提交的通知已經(jīng)屬于“確有證據(jù)的警告”。

對于如何認定對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品“足以準(zhǔn)確定位”，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)類型、權(quán)利人要求刪除或斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像制品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像制品的名稱是否具有特定性等具體情況認定。如權(quán)利人通知的內(nèi)容屬實，可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯，對損害的擴大部分承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這一點與侵權(quán)責(zé)任法第三十六條是一致的。

關(guān)于如何確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時刪除或斷開鏈接的“合理期限”，由于服務(wù)性質(zhì)、作品性質(zhì)、通知內(nèi)容等不同，不宜統(tǒng)一規(guī)定一個明確的期限，而是根據(jù)權(quán)利人提交的通知的形式、通知的準(zhǔn)確性、通知中涉及的文件數(shù)量、刪除或者斷開鏈接的難易程度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)等因素綜合認定。

（四）避風(fēng)港原則的法律體現(xiàn)與運用

“避風(fēng)港原則”的條款最早來自美國1998年制定的《數(shù)字千年著作權(quán)法案》（以下簡稱DMCA）?！氨茱L(fēng)港”條款是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。避風(fēng)港原則包括兩部分，“通知+移除”。我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款規(guī)定了針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的“通知-移除”規(guī)則。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“通知-移除”規(guī)則做了進一步具體規(guī)定。該規(guī)則的核心在于，一方面明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任界限，不使其承擔(dān)過高的注意義務(wù)，使其擺脫突如其來的訴訟紛爭的干擾?！氨茱L(fēng)港”提供這樣一個法律的港灣，當(dāng)實踐中囿于海量信息造成網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控的困難，給予一個“豁免”：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)只要把這些東西及時拿掉，同時提供這些侵權(quán)人的信息來源給權(quán)利人，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但如果違反這個底線，責(zé)任則可能加深，或許承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。另一方面，在于給權(quán)利人提供一個及時獲得救濟措施的渠道，通過“通知-移除”的方式快速獲得救濟，防止侵權(quán)行為繼續(xù)。這一規(guī)則對于平衡權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的利益至關(guān)重要，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護中發(fā)揮了積極作用。

對于涉及電子商務(wù)平臺服務(wù)提供者的侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)行為，如何適用“通知-移除”規(guī)則筆者認為還需要繼續(xù)探索和研究。存在的主要問題在于：一是該規(guī)則難以適用。除網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域外，對于電子商務(wù)平臺上發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)或者專利權(quán)侵權(quán)行為，如何具體適用該規(guī)則缺乏明確規(guī)定，電子商務(wù)平臺服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人通知后往往無所適從。二是該規(guī)則僅有“通知-移除”程序，缺乏相對應(yīng)的“通知-恢復(fù)”設(shè)計，網(wǎng)絡(luò)商戶的利益難以保障。根據(jù)該規(guī)則，被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

該規(guī)則并未明確要求電子商務(wù)平臺服務(wù)提供者進行侵權(quán)判斷，電子商務(wù)平臺服務(wù)提供者為避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，通常在接到通知后即采取移除措施。網(wǎng)絡(luò)商戶難以通過相對應(yīng)的通知程序要求恢復(fù)，只能與投訴人通過訴訟方式解決糾紛。即使網(wǎng)絡(luò)商戶證明其經(jīng)營的商品并不構(gòu)成侵權(quán)，最終使其商品銷售被恢復(fù)，該網(wǎng)絡(luò)商戶在商品被移除期間也會遭受重大損失。三是該規(guī)則被濫用的現(xiàn)象較為普遍。目前，利用現(xiàn)行法下僅有“通知-移除”規(guī)則，缺乏“通知-恢復(fù)”程序的制度漏洞，通過虛假通知、惡意通知的方式打擊網(wǎng)絡(luò)競爭對手的現(xiàn)象屢見不鮮，亟待規(guī)制。電子商務(wù)平臺服務(wù)提供者為了維護網(wǎng)絡(luò)商戶的利益，開始對投訴人的通知進行審查，但是由于電子商務(wù)平臺上交易的商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者專利權(quán)侵權(quán)的判斷難度很大，電子商務(wù)平臺服務(wù)提供者缺乏專業(yè)判斷能力，效果并不明顯，且容易導(dǎo)致電子商務(wù)平臺服務(wù)提供者與投訴人之間的糾紛。

應(yīng)當(dāng)說，在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的法律、法規(guī)和司法解釋等已經(jīng)完備的情況下，要根據(jù)特殊法適用在先的原則，首先適用特殊法的規(guī)定，特殊法沒有規(guī)定的再適用一般法。因為在立法和制定司法解釋的時候，都已經(jīng)考慮了一般法和其他部門法律規(guī)定的情況。特別是最高法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律適用的司法解釋，首先明確規(guī)定根據(jù)“民法通則、侵權(quán)責(zé)任法、著作權(quán)法和民事訴訟法等法律的規(guī)定”對網(wǎng)絡(luò)案件適用法律若干問題進行解釋。如果不嚴(yán)格適用，就會造成在不同的法院對同樣已經(jīng)明確規(guī)定的問題上法律適用不統(tǒng)一。當(dāng)時的思路是，對實踐中出現(xiàn)的某些問題貌似新情況，已經(jīng)被涵蓋在著作權(quán)法、條例和司法解釋等的規(guī)定中，就不必“百思不得其解”，不必再“創(chuàng)設(shè)”或者等待新法，而延誤糾紛的處理。比如糾結(jié)一時的涉及“定時網(wǎng)絡(luò)播放影視行為”的定性上，其實網(wǎng)絡(luò)播放更靠近于網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是一種網(wǎng)絡(luò)傳播的形式?！岸〞r播放”的所謂“定時”，并沒有改變傳播的性質(zhì)，屬于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例調(diào)整的范圍。斷續(xù)的侵權(quán)行為，難道就不屬于網(wǎng)絡(luò)提供的侵權(quán)行為嗎？在定時播放的過程中，其行為特征完全符合網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實質(zhì)和特征，符合法律法規(guī)和有關(guān)國際條約關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)傳播的定義。定時就像機器的開與關(guān)或者延遲開啟而已。這似乎又是重復(fù)當(dāng)年網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)要不要保護的誤解。

交互性，并不是網(wǎng)絡(luò)傳播所獨有的特點，交互性也并不神秘。交互性概念的外延通常也很寬泛。交互性并不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播的本質(zhì)屬性。如果對一種行為的性質(zhì)界定不清，自然對這種行為的法律規(guī)制就必不可免地發(fā)生謬誤。傳統(tǒng)和最普通的人類的面對面的傳播，就具有交互性，或者稱是交互式的。有問有答，傳播者與受眾的互動交流，就都是常見的所謂交互式傳播。再如“人機交互”、“人機互動”，就是指系統(tǒng)與用戶之間的交互關(guān)系。其系統(tǒng)既可以是各種各樣的機器，也可以是計算機化的系統(tǒng)和軟件。人機交互的界面可以是小如收音機的播放按鍵，大至飛機上的儀表板，甚或是發(fā)電廠的控制室。交互性，怎么可能屬于網(wǎng)絡(luò)傳播的唯一特點或者最大、最突出的特點呢？先不必評價著作權(quán)法第十條的表述是否準(zhǔn)確和完美，其實它只不過是對國際權(quán)威或者國內(nèi)國外對此問題通說的一種抄襲；僅就網(wǎng)絡(luò)傳播交互式和法條對交互式的表述來評價，一己之見，這都只不過是偽命題。

與網(wǎng)絡(luò)傳播最接近的交互，是作為計算機信息處理系統(tǒng)的交互式處理，也是計算機技術(shù)的最普通的特性。操作人員通過終端設(shè)備輸入信息和操作命令，系統(tǒng)接到后立即處理，并通過終端設(shè)備顯示處理結(jié)果。系統(tǒng)與操作人員以人機對話的方式一問一答，直至獲得最后處理結(jié)果。特別對于非專業(yè)的操作人員，系統(tǒng)能提供提示信息，逐步引導(dǎo)操作者完成所需的操作，得出處理結(jié)果。這種方式與非交互式處理相比具有靈活、直觀、便于控制等優(yōu)點，因而被越來越多的信息處理系統(tǒng)所采用。但是，在脫離互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境下，這些交互式行為顯然都不能成為網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

我們再將著作權(quán)法第十條規(guī)定的、被一些觀點認為是“交互式”特點表述的那句話拿來分析，“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”，它表述的是公眾獲取作品與以往廣播等傳播方式不同的一種獲取方式，即獲取作品的時間和地點都可以個人選定。要以交互的含義來分析，至多是屬于“交互”式的或交或互的一個側(cè)面。它如何也算不上對“交互式”的表述；認為它是交互式的表述，其實是一種誤解，一種以訛傳訛。

由于網(wǎng)絡(luò)上侵犯著作權(quán)的行為和方式極為復(fù)雜，如何依法確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的內(nèi)涵和外延，司法實踐中不同法院還是有不同理解和觀點。有的將網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的原（始）侵權(quán)行為擴大到把鏈接和搜索視同為網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，實際上擴大了對原網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)外延的理解，偏離了當(dāng)時立法和制定司法解釋對此概念的含義界定。侵犯著作權(quán)的本質(zhì)行為類別是復(fù)制（Copy），相應(yīng)的在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下立法將此種行為規(guī)定為傳播。其實網(wǎng)絡(luò)中無時不在重復(fù)著無數(shù)的“復(fù)制”，但立法已經(jīng)將這些在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的相同的行為界定為“傳播”。如果在傳播行為中，再分解出復(fù)制，是否妥當(dāng)，是否過于吹毛求疵？對傳播行為外延的侵權(quán)行為不是不能予以調(diào)整控制，依法也當(dāng)然可以制裁，但還不到需要顛覆整個制度的時候。傳播行為外延的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)滿足構(gòu)成要件，即必須是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為與原（始）侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)時，才可以追究網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為外延的侵權(quán)行為。這里關(guān)鍵條件就是行為人的主觀過錯的問題，即其是否知道與應(yīng)當(dāng)知道用戶傳播的內(nèi)容侵權(quán)，有無應(yīng)盡的義務(wù)未盡。這個要件也已成為國際網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)法律規(guī)制和司法認定的共識。

一段時間里，司法實踐莫衷一是的現(xiàn)象也著實令人擔(dān)心：有的主張網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則；有的將幫助行為認定為直接侵權(quán)行為；有的離開現(xiàn)行法律和司法解釋無視通知原則的適用；有的將別國的“紅旗原則”奉為我國的司法原則，導(dǎo)致過大地自由裁量侵權(quán)的認定；“自作多情”的解釋“傳播”行為，使本來簡潔的法律關(guān)系人為的復(fù)雜；過分在意功利的標(biāo)新立異而不顧明確的法律規(guī)定等等。這些對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護并無益處，而對社會大眾獲取信息的正當(dāng)權(quán)利，對發(fā)揮信息產(chǎn)業(yè)在國家經(jīng)濟發(fā)展中的作用會產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)挠绊懀灿绊懥朔梢?guī)制互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的權(quán)威與穩(wěn)定性。期待版權(quán)新立法和相應(yīng)更加準(zhǔn)確的司法解釋，能給予更清晰的政策導(dǎo)向，防止和減少網(wǎng)絡(luò)亂象。

還要再次感謝北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第559號判決書通過個案對具體行為認定做出的澄清：“通過演示可以看出，點擊不同內(nèi)容所跳轉(zhuǎn)的頁面涉及不同網(wǎng)站的不同頁面，因被上訴人對于這一演示過程與涉案公證過程具有一致性表示認可，故本院認為兔子視頻提供的被訴內(nèi)容系來源于其他網(wǎng)站，而非來源于兔子視頻的服務(wù)器。據(jù)此，上訴人認為兔子視頻提供被訴內(nèi)容的行為屬于鏈接服務(wù)提供行為的主張成立，本院予以支持。被上訴人認為該行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的主張不能成立，本院不予支持。”該段判決內(nèi)容認定網(wǎng)絡(luò)鏈接與網(wǎng)絡(luò)傳播系屬不同性質(zhì)的行為，表述得樸實而清楚明確，同樣在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件審判中應(yīng)具有里程碑的作用。

對未來發(fā)展趨勢和應(yīng)對的措施，有這樣幾個問題應(yīng)當(dāng)予以注意：

第一，要堅持網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護的底線，促使知識產(chǎn)權(quán)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、增值服務(wù)平臺的完美結(jié)合。不使網(wǎng)絡(luò)充滿垃圾，就要保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)；原有的版權(quán)產(chǎn)業(yè)也應(yīng)當(dāng)接受信息技術(shù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的挑戰(zhàn)，否則落伍失敗的原因有可能不是盜版假冒侵權(quán)，而是新技術(shù)的挑戰(zhàn)與淘汰。

第二，知識產(chǎn)權(quán)保護與公眾獲得信息權(quán)的平衡。公眾有權(quán)獲得其應(yīng)得到的信息，是社會和諧與穩(wěn)定的基石，這是很根本的大問題。知識產(chǎn)權(quán)的使用要服務(wù)社會，同時與保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)相平衡。倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)保護最強烈的美國，其憲法卻恰恰規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)保護與公眾獲得信息權(quán)的平衡則是整個知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基石。社會公眾對信息的獲得，關(guān)系到一個文明社會建立的基礎(chǔ)；著作權(quán)等保護的終極目的也是滿足社會公眾對高質(zhì)量作品和信息的需要。近年來，有不少觀點在討論新聞的版權(quán)保護。在探討此問題時，我們不可忽略版權(quán)保護與公眾獲得信息權(quán)平衡的原則，同時不可忽視我國新聞運營制度與發(fā)達國家新聞運營制度的明顯區(qū)別與不同，以及涉及新聞作品屬性與合理使用等版權(quán)制度內(nèi)在的特殊性。忽略和漠視這些原則和不同，功利地追求版權(quán)效益，是短視和愚蠢的。

第三，保障網(wǎng)絡(luò)安全是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展、規(guī)制和管理的基礎(chǔ)和首要任務(wù)。從現(xiàn)在的情況看，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護，倒不是最突出的網(wǎng)絡(luò)法律問題了。網(wǎng)絡(luò)安全問題以及危害少年兒童的黃賭毒、違法有害信息等問題，則更需要公權(quán)利的介入解決和全社會的共同關(guān)心。

第四，要創(chuàng)建、完善與網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)發(fā)展相適應(yīng)的制度和理論的研究，理論研究要與飛速發(fā)展的信息產(chǎn)業(yè)相適應(yīng)。要對互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等信息產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展以及帶來的問題與應(yīng)對，始終保持科學(xué)、冷靜的理論思考。