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    舉證的風(fēng)險(xiǎn)

    2016-04-29 00:00:00袁真富
    中國知識產(chǎn)權(quán) 2016年3期

    面對權(quán)利人的訴訟攻擊,被告如何舉證,有時(shí)并不是一件容易的事情。任何一個(gè)合格的律師都清楚,不是所有的證據(jù)都可以拿到法庭上去“坦誠相見”。律師必須為當(dāng)事人考慮:提交該證據(jù)是否會對當(dāng)事人產(chǎn)生不利的影響或后果?

    有時(shí),一份證據(jù)雖然有利于被告的主張,但同時(shí)又是一把雙刃劍。比如,被告的證據(jù)雖然可以拿來支持現(xiàn)有技術(shù)抗辯,但又暴露了價(jià)格或利潤,如果最終被法院認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯不成立,仍然構(gòu)成專利侵權(quán),那么這份證據(jù)極有可能會被法院作為計(jì)算賠償數(shù)額的依據(jù)或參考因素。

    再如,在新產(chǎn)品方法專利侵權(quán)訴訟中,被告要證明自己沒有使用原告的專利方法,可能需要提交自己使用的生產(chǎn)工藝,然而又擔(dān)心原告可能因此而掌握了自己更加先進(jìn)的工藝技術(shù),甚至擔(dān)心自己的技術(shù)秘密由此泄露,或者因喪失了新穎性而在將來無法獲得專利授權(quán)。

    這種擔(dān)心不無道理。上海市高級人民法院已經(jīng)在張長順與永瑩輝貿(mào)易(上海)有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案【(2012)滬高民三(知)終字第3號)】中明確指出,如果向法院提供的證據(jù)載有技術(shù)方案或外觀設(shè)計(jì),在沒有保密要求時(shí)可以視為已經(jīng)“公開”:

    “被上訴人張長順主張現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯的依據(jù)是其提交的一份載有MD0447A-1型燈具產(chǎn)品的照片的產(chǎn)品圖冊,該產(chǎn)品圖冊早在2005年鄭州中院審理(2005)鄭民三初字第117號一案的過程中已在法庭上經(jīng)過舉證和質(zhì)證,且記錄并歸檔于該案的卷宗資料中”,因此,“在2005年鄭州中院開庭前至少開庭時(shí)已經(jīng)公開?!逼淅碛墒牵骸啊谌?,東莞瑩輝公司(案外人,作者注)將該產(chǎn)品圖冊作為證據(jù)向鄭州中院提供,該證據(jù)應(yīng)當(dāng)交換給案件的當(dāng)事人張長順,不承擔(dān)保密義務(wù)的張長順獲得該證據(jù)副本時(shí),該產(chǎn)品圖冊即意味著公開。第四,該產(chǎn)品圖冊在2005年鄭州中院的公開開庭中被作為證據(jù)出示,不承但保密義務(wù)的公眾想要得知該產(chǎn)品圖冊就可以旁聽庭審而獲知該產(chǎn)品圖冊上的相應(yīng)設(shè)計(jì)內(nèi)容,從而使該產(chǎn)品圖冊處于能夠?yàn)楣姷弥臓顟B(tài)。第五,該產(chǎn)品圖冊記錄并歸檔于該案的卷宗資料中,2005年鄭州中院相應(yīng)案件審結(jié)后,不承擔(dān)保密義務(wù)的公眾在履行一定手續(xù)后就能夠從鄭州中院的案件卷宗中獲得該產(chǎn)品圖冊,這也使該產(chǎn)品圖冊處于能夠?yàn)楣姷弥臓顟B(tài)?!?/p>

    不過,前面這些舉證的擔(dān)心似乎還不是什么大問題,因?yàn)樯杏羞x擇余地或應(yīng)對措施。特別是對于泄密的擔(dān)心,完全可以向法院請求不公開審理或不公開質(zhì)證,以及要求對方當(dāng)事人及代理人簽署保密承諾書。真正讓人進(jìn)退兩難、騎虎難下的,是那些可能決定案件判決走向,卻又埋藏著巨大風(fēng)險(xiǎn)的證據(jù),到底是提交呢,還是不提交呢?

    因商標(biāo)近似而發(fā)生的商標(biāo)行政確權(quán)案件或商標(biāo)民事侵權(quán)案件中,最容易遇到這種狀況。在前不久一起商標(biāo)行政確權(quán)案件中,發(fā)生爭議的兩件商標(biāo)在外觀上相差無幾,又指定注冊在大致相同范圍的商品上,但拜商標(biāo)審查員漏審所賜,它們都核準(zhǔn)注冊了。過了幾年,在先商標(biāo)的注冊人請求無效在后的注冊商標(biāo),在后商標(biāo)的注冊人抱著主張“商標(biāo)共存”的希冀,提交了幾十組使用證據(jù)(不乏證明銷售地域廣泛、使用時(shí)間較長、銷售業(yè)績頗豐的證據(jù)),試圖證明其商標(biāo)使用較久,且頗有名氣,應(yīng)允許繼續(xù)共存,如同幾枚“鱷魚”商標(biāo)共游神州一般。不幸的是,終究無力回天,在后的商標(biāo)注冊還是被無效了。

    顯然,在后商標(biāo)的注冊人如果不舉證證明自己的知名度,其商標(biāo)注冊被宣告無效是板上釘釘?shù)氖虑?,但是提交大量的使用證據(jù),又面臨著巨大的不確定性,一旦商標(biāo)注冊還是被無效,那么這些使用證據(jù)已經(jīng)落入在先商標(biāo)注冊人之手,屆時(shí)必然會被直接作為侵權(quán)索賠的證據(jù)。

    由此可見,舉證可能帶來的不利影響,未必一定顯現(xiàn)在本案中,它可能會在將來的其他案件中爆發(fā)出負(fù)面的影響。而且舉證(甚至未必是舉證不當(dāng))所帶來的負(fù)面影響,不僅表現(xiàn)在賠償計(jì)算上,還有可能直接對他案的侵權(quán)定性發(fā)生重大影響。

    事實(shí)上,即使是權(quán)利人作為原告發(fā)起訴訟,在提交證據(jù)時(shí)仍要小心翼翼。因?yàn)榻裉炷闶潜景冈妫f不定明天就是另案被告。在一起實(shí)用新型專利訴訟中,原告起訴被告侵犯專利權(quán),誰知道被告就涉案產(chǎn)品反而更早地申請并獲得了實(shí)用新型專利。最后,自然是劇情反轉(zhuǎn),被告反而將原告訴至法庭,并直接援引原告當(dāng)初提交的生產(chǎn)銷售等證據(jù),主張侵權(quán)賠償。當(dāng)初原告提交那么多的生產(chǎn)銷售證據(jù),無非是想多討些賠償,結(jié)果搬起石頭砸到了自己的腳。當(dāng)然,本案原告在訴訟前顯然也沒有檢索評估自己專利的有效性,更沒有調(diào)查被告的專利擁有情況,否則就不會自投羅網(wǎng)了。

    在具體的訴訟中,如何決定是否提交證據(jù),如何選擇提交證據(jù),以及提交證據(jù)后如何降低其負(fù)面影響,當(dāng)然要因案而異、因地制宜,并周全考慮、權(quán)衡利弊。在舉證前必須始終不忘證據(jù)提交的風(fēng)險(xiǎn)評估,是一項(xiàng)基本的作業(yè)程序,特別是對那些既有利于己方,又有利于對方的“似是而非”的證據(jù),更需要充分評估、權(quán)衡再三。

    需要進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的是,審視舉證風(fēng)險(xiǎn)的視野不要受困于當(dāng)事人正置身其中的案件,一定要跳出本案去思考、預(yù)防或避免舉證不當(dāng)(甚至是恰當(dāng)舉證)所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。這里提供兩個(gè)參考性的建議或提示:

    1.未雨綢繆的證據(jù)準(zhǔn)備。在實(shí)踐中,不少版權(quán)許可的合同都有兩個(gè)版本,一個(gè)是完整的協(xié)議,一個(gè)是簡化的“授權(quán)書”?!笆跈?quán)書”只是記載了諸如授權(quán)的雙方主體、授權(quán)的作品(或作品清單)、授權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、授權(quán)的使用方式、授權(quán)的區(qū)域及期限、被授權(quán)人有無訴權(quán)等簡單內(nèi)容,而其他價(jià)格信息、合作方式等皆被省略,因此其篇幅甚至只有半頁紙。一旦發(fā)生第三方侵權(quán),被授權(quán)人起訴時(shí)只需要提交該授權(quán)書即可完成其“權(quán)利主體資格”的舉證任務(wù),而完整的合同文本作為商業(yè)文件,并未因此向被告披露(對方可能是同業(yè)競爭對手)。

    2.評估是否存在潛在案件。比如,權(quán)利人使用的是組合商標(biāo),其中一半自己擁有注冊商標(biāo),而組合商標(biāo)的另一半被江蘇一家公司注冊了(歷史原因暫且不表)。當(dāng)權(quán)利人打算起訴浙江的侵權(quán)人侵害其注冊商標(biāo)專用權(quán)時(shí),就要考慮清楚了,因?yàn)橐坏﹩釉V訟,權(quán)利人在本案提交的所有證據(jù),最后都有可能被江蘇公司拿來打自己的臉?!罢扒邦櫤蟆钡木骄?,迫使權(quán)利人考慮再三后放棄了對浙江侵權(quán)人的直接訴訟,只能另辟蹊徑、另謀出路。

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