理財產品的屬性界定與功能監(jiān)管路徑

趙曉菲

全國人大財政經(jīng)濟委員會副主任委員吳曉靈公開表示，理財產品應該歸證監(jiān)會統(tǒng)一監(jiān)管。

由此說起，理財產品的屬性和監(jiān)管兩大問題，也是近年來理財市場一直備受關注的話題。銀行理財、基金、信托計劃、券商資管計劃、私募基金等，目前市場上各式各樣琳瑯滿目理財產品有哪些相似又有哪些不同？其中，是否可以稱之為證券？理財產品的功能監(jiān)管該如何實現(xiàn)？在此，筆者嘗試做些論證和闡述。

一、理財產品的分類

首先，我們先就本文中的理財產品，框定一個范圍。所謂理財，指的是對財務（財產和債務）進行管理，以實現(xiàn)財產的保值、增值為目的。廣義地來看，理財產品應該包括所有能夠實現(xiàn)財產保值增值的“產品”，不僅僅限于我們日常理解的實實在在的產品載體，也包括事務管理類、咨詢顧問類的服務等，甚至銀行存款也理應包含在內。

但顯然，這個廣義的涵義不是我們本文都要論述的對象，我們要探討的主要是目前各大理財機構發(fā)行的具有產品載體的理財產品，包括銀行的銀行理財產品、信托公司信托計劃、基金公司的公募基金、基金公司及子公司的資管計劃、券商及子公司的資管計劃、保險公司的保險產品、保險資管公司的資管產品、私募投資基金，以及以P2P、眾籌為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融產品。

吳曉靈曾多次提到，對理財產品屬性的認識，是監(jiān)管的基礎。在探討屬性之前，我們有必要搞清楚這些紛雜的理財產品相互之間存在哪些本質的區(qū)別。

首先，法律關系的區(qū)別，劃分理財產品的關鍵標準之一。雖然除了信托計劃，保險公司的保障類產品外，還有私募投資基金外，上述其他大部分理財產品目前并沒有明確的法律關系界定。但是適用于“信托”法律關系，在業(yè)內已經(jīng)達成比較廣泛的共識，在這里我們不再具體討論。并且，我們將其作為一個前提假設，那么我們將保障類的保險產品，以及明確約定保本的理財產品，還有P2P、眾籌單列出來。因為保障類保險的法律關系適用于保險法；保本類產品的法律關系實質是借貸關系，類似于存款；P2P、眾籌則更是屬于借貸或者股權關系。

剩余其他的理財產品，基本可以歸類于適用于信托的法律關系，但其中私募投資基金中，除了契約型（信托型）基金之外，還有公司型、有限合伙型，在此特別說明。

其次，在適用于信托法律關系的理財產品中，大家公認的募集方式是最基本的標準之一，分為公募以及私募。劃分是否公募還是私募，最主要的標準就是發(fā)行對象的范圍和數(shù)量限制，以及是否公開推介。目前公募類的代表是公募基金，另外就是銀行理財產品，雖然其有5萬元的投資門檻，但因其對投資者數(shù)量并沒有嚴格限定，并且其公開推介。除此之外，目前隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，很多基金資管計劃、券商資管計劃、以及投資型的保險產品和保險資管產品，也已經(jīng)突破相關監(jiān)管對其發(fā)行人數(shù)的限定，進行公開推介。剩下的理財產品，則主要以私募為主。

二、理財產品的屬性

吳曉靈提出，理財產品都是證券。

關于證券的定義，學術的定義是記載并代表一定權利的法律憑證。而在實踐中，各國對證券的范圍定義不一，主要遵從各國監(jiān)管體系的差別。

比如美國關于“證券”的框定，采用包括但不限于的列舉方式。美國《證券法》（1933）規(guī)定：證券是指任何票據(jù)、股票、國庫券、債券、無擔保債券、任何利潤分享協(xié)議的利息或參與證、從屬信托證、公司設立前的證書或認股證、可轉讓股權、投資合同、表決權信托證、存款證、一組證券或指數(shù)（包括任何利益或基于價值所生利益）的任何賣出期權、買入期權、買入賣出選擇權或優(yōu)先權、或者總而言之，通常稱為證券的任何利益或工具、或上述任何一種的利益證書或參與證書、或上述任何一種的暫時或臨時證書、或接收、擔保、認購或購買的授權或權利證書。日本《證券交易法》中的定義，也是類似。

根據(jù)我國《證券法》，證券則只包括股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券。

如果參考證券的學術定義，美國的定義更為合理。如此，理財產品確實屬于證券，不僅僅適用于信托關系的理財產品在其范圍，保本類產品、保障型保險，甚至存單，都可以納入。但正如我們前面所說，對證券范圍的框定，主要還是服務于各國監(jiān)管體系，并沒有統(tǒng)一定論。

不管是否納入證券范圍，理財產品的載體都是一種投資合同。借鑒美國對投資 合同的認定標準，利用錢財進行投資；投資于一個共同事業(yè)；僅僅由于發(fā)起人或第三方的努力；以及期望使自己獲得利潤。類似的一個概念是投資基金。

三、理財產品功能監(jiān)管實現(xiàn)路徑

論及理財產品的監(jiān)管，總體來說，隨著混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，功能監(jiān)管成為一個不可逆轉的趨勢，也逐漸成為共識。

混業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管的弊端，在此不詳細贅述，主要表現(xiàn)是由于監(jiān)管標準的不同，為了監(jiān)管套利，繞開監(jiān)管造成監(jiān)管的盲點，風險的轉移和擴大。比如此前的同業(yè)業(yè)務，去年的股災，都一定程度上誘因于此。

關于功能監(jiān)管，近年來國內討論也比較多，尤其是關于三會合并的討論。完全打破現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管體系，按照功能監(jiān)管的思路，合并三會，重新搭建監(jiān)管架構，固然是一條思路。但是這么多年分業(yè)經(jīng)營形成的監(jiān)管格局，推倒重來，涉及的內容太過龐雜，觸動的利益關系也及其復雜，可實施性不大。而且，各類金融機構雖然有越來越多相似的業(yè)務，但是主業(yè)仍有很大不同，機構監(jiān)管仍然必不可少。而不改變基本格局的簡單合并，顯然意義也不大。此前，為協(xié)調監(jiān)管，國務院層面曾建立金融監(jiān)管協(xié)調部際聯(lián)席會議制度，但也沒有發(fā)揮到預期的效果。而如果按照功能監(jiān)管的思路，將某大類理財產品的牌照審批權歸于某會，來自其他監(jiān)管機構的阻力必然很大，推進起來恐怕并不容易。

而相比于推倒重來，在一行三會之外，重新建立一個機構，負責功能監(jiān)管職能，與三會的機構監(jiān)管相輔相成，或許更容易施行。在市場上，相似業(yè)務監(jiān)管規(guī)則逐漸趨同，投資者識別趨同的基礎上，最終通過三會的合并，實現(xiàn)統(tǒng)一監(jiān)管。

按照前述理財產品的分類，該新機構將主要負責各大類理財業(yè)務基礎監(jiān)管制度的制定，包括投資范圍、投資門檻、凈資本管理等。比如公募理財產品最基本的制度應該有哪些？私募理財產品又應該遵循哪些最基礎的原則。三會轄下對應的具體產品，必須遵循上述相應的基礎監(jiān)管制度。三會針對具體小類產品可再行細化規(guī)章制度，但是為了避免監(jiān)管套利的存在，原則上不允許與基礎制度有特別大的差異，尤其是投資范圍等關鍵要素。

其次，該新機構還應負責各大類理財產品的監(jiān)管。包括信息披露、具體投資等，須有獨立的監(jiān)管權力。

三會的主要職責則主要集中在機構審慎監(jiān)管之上。轄下機構若想經(jīng)營某類業(yè)務，首先需通過相應主體監(jiān)管機構的準入。主體監(jiān)管機構從其財務能力、管理能力、風控能力和創(chuàng)新能力等方面對該機構進行綜合考評，根據(jù)考評，對該機構的經(jīng)營范圍做系統(tǒng)性安排。

機構通過了主體監(jiān)管機構的準入后，還需向上述新功能監(jiān)管機構對應監(jiān)管部門申請業(yè)務牌照。業(yè)務牌照的準入條件不易過寬。

由此，該新設功能監(jiān)管機構制定的基礎制度不得不提。首先，這些制度必須是國務院層面的法律制度，并且不能交由現(xiàn)有三會中的其一主導。其次，這些制度必須是基礎制度。

事實上，現(xiàn)有的《信托法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《保險法》都是理財產品相關的基本法，經(jīng)修改后即可作為功能監(jiān)管的基礎法律。目前需要改變的是，三法的修訂需脫離三會各自主導的局面，這也是由新設機構主導修法的便利之處。

首先，《信托法》的修訂，應將眾多理財產品納入信托法律關系，解決目前理財產品法律關系模糊的問題。《證券法》可將證券的定義擴大至投資合同，由此，理財產品將納入其內。如果證券的定義擴大，證券投資基金的投資范圍則大大增加，《證券投資基金法》實際變?yōu)椤锻顿Y基金法》。在《投資基金法》首先應進一步區(qū)分私募和公募產品，對兩大類理財產品做出基礎規(guī)定；其次應對保本類和非保本類產品做出區(qū)分，制定相應的基礎監(jiān)管制度?！侗ｋU法》、《商業(yè)銀行法》則主要針對保障類保險、存款類理財產品做出規(guī)定。