地方立法批準(zhǔn)程序之檢視

牛振宇

地方立法批準(zhǔn)程序之檢視

牛振宇*

內(nèi)容提要：地方立法批準(zhǔn)程序是2015年 《立法法》修訂時(shí)被保留的程序，但其存在的必要性、合理性一直以來就備受爭(zhēng)議。立足于 “較大的市”的立法實(shí)踐，通過分析批準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合憲保障功能、監(jiān)督制約功能、秩序安定功能及其實(shí)際功能的發(fā)揮，探討批準(zhǔn)程序合法性審查的合理權(quán)力邊界，比較關(guān)于批準(zhǔn)程序存廢觀點(diǎn)各自的利弊，進(jìn)而可以提出廢除該程序的對(duì)策主張，即只要從法律制度上解決了 “較大的市”立法權(quán)的合憲性問題，以備案程序取代批準(zhǔn)程序?qū)⒉淮嬖谌魏畏ɡ砗图夹g(shù)方面的困難。

地方立法權(quán)批準(zhǔn)程序功能合法性

2015年3月15日，第十二屆全國(guó)人大第三次會(huì)議通過了關(guān)于修改 《立法法》的決定，其中引人關(guān)注的變化之處就是擴(kuò)大了地方立法權(quán)的主體范圍，普遍賦予 “設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)，而地方立法批準(zhǔn)程序則沿用了以往有關(guān) “較大的市”的程序規(guī)定，即 “設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行?！贝舜?《立法法》的修改表明，全國(guó)人大對(duì)頗受爭(zhēng)議的地方立法批準(zhǔn)程序持充分肯定的態(tài)度，故仍將其作為 “設(shè)區(qū)的市”地方性法規(guī)得以生效的必經(jīng)程序。

那么，地方立法批準(zhǔn)程序到底應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么功能，其實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)又是否能夠?qū)崿F(xiàn)這些功能呢？從立法理論與實(shí)踐出發(fā)，筆者對(duì)以往 “較大的市”的地方性法規(guī)在批準(zhǔn)程序中的運(yùn)行進(jìn)行了思考和研究，并希望對(duì)相關(guān)制度的完善能夠有所借鑒。

一、批準(zhǔn)程序的功能分析

任何一種社會(huì)制度的本質(zhì)都可以通過它所具有的社會(huì)功能表現(xiàn)出來，而功能確立反過來有利于促進(jìn)社會(huì)制度的合理化。按照結(jié)構(gòu)功能論的相關(guān)普適性理論，將批準(zhǔn)程序置于整個(gè)地方立法制度中進(jìn)行考察，筆者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)具有以下功能：

（一）合憲保障功能

我國(guó) 《憲法》規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)?！睆亩愿痉ǖ男问酱_認(rèn)了省級(jí)人大及其常委會(huì)的地方立法權(quán)，但其并未對(duì) “較大的市”地方立法權(quán)做出規(guī)定。據(jù)相關(guān)資料顯示，當(dāng)時(shí)并非沒有考慮到市級(jí)立法權(quán)問題，因?yàn)?982年4月24日全國(guó)人大常委會(huì)在審議 《憲法》修改草案時(shí)，有常委會(huì)委員就提出 “應(yīng)當(dāng)賦予省轄市、縣制定和頒布地方性法規(guī)的權(quán)力”，但因涉及面過于寬泛等原因，該建議最終被否定了。1參見許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第714頁(yè)。其后，《憲法》雖然歷經(jīng)四次修改，特別是1986年第六屆全國(guó)人大常委會(huì)修改 《地方組織法》時(shí)地方已經(jīng)明確賦予 “較大的市”地方立法權(quán)的情況下，《憲法》相關(guān)修正案仍然未對(duì)此予以回應(yīng)，由此造成理論界和實(shí)務(wù)界一直以來對(duì) “較大的市”享有地方立法權(quán)的合憲性質(zhì)疑之聲不斷。不可否認(rèn)，“較大的市”的地方立法權(quán)來源于1986年 《地方組織法》修改時(shí)的創(chuàng)設(shè)，2000年 《立法法》對(duì)此予以了進(jìn)一步確認(rèn)，雖然 《地方組織法》和 《立法法》是憲法性法律，但兩部法律的效力位階畢竟低于作為根本大法的 《憲法》，理論上無權(quán)在 《憲法》規(guī)定之外創(chuàng)設(shè)新的實(shí)質(zhì)性公權(quán)力。這是因?yàn)榘⒎?quán)、司法權(quán)和行政權(quán)在內(nèi)的任何政治權(quán)力，都只能以 《憲法》為最終合法依據(jù)，并受 《憲法》制約。

實(shí)際上，在賦予 “較大的市”地方立法權(quán)的同時(shí)，《立法法》等相關(guān)法律同時(shí)賦予了省、自治區(qū)人大常委會(huì)立法批準(zhǔn)權(quán)力，這就使得 “較大的市”制定的地方性法規(guī)能否最終生效實(shí)施，要由省、自治區(qū)人大常委會(huì)討論決定，即省、自治區(qū)人大常委會(huì)對(duì) “較大的市”制定的地方性法規(guī)是否生效、何時(shí)實(shí)施擁有最終決斷權(quán)。由此，“較大的市”被賦予的地方立法權(quán)實(shí)際上是 “半個(gè)立法權(quán)”、“部分立法權(quán)”。換言之，立法批準(zhǔn)程序的制度設(shè)計(jì)，可以看作是省、自治區(qū)人大常委會(huì)對(duì)《憲法》賦予其的地方立法權(quán)的適當(dāng)延伸和具體行使，從而在制度上和法理上消除了 “較大的市”立法權(quán)來源違憲的嫌疑?；蛟S這就是全國(guó)人大堅(jiān)持不在 《憲法》修正案條文中直接對(duì) “較大的市”的立法權(quán)進(jìn)行涉及的自信之源?！暗胤浇M織法關(guān)于較大的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力的規(guī)定是很有分寸、很策略的，而且符合憲法規(guī)定。”2劉克希：《較大的市制定的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期，第12頁(yè)。

（二）監(jiān)督制約功能

“一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不移的一條經(jīng)驗(yàn)，擁有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到需要遇有界限的地方才休止。”3［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館1983年版，第154頁(yè)。孟德斯鳩對(duì)權(quán)力擴(kuò)張性的預(yù)判和哲學(xué)闡釋，深刻揭示了對(duì)權(quán)力進(jìn)行制約的必要性與合理性。而現(xiàn)代政治學(xué)研究已經(jīng)揭示，權(quán)力制約的途徑無外乎以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力。

正是為了防止地方立法權(quán)對(duì)國(guó)家立法權(quán)的入侵，2000年 《立法法》制定時(shí)借鑒了許多國(guó)家通行的做法，以明文規(guī)定的形式來劃定中央和地方的立法權(quán)限：一是逐類明確國(guó)家專有立法事項(xiàng)，即《立法法》第八條列舉的只能制定法律的事項(xiàng)；二是概括規(guī)定地方立法事項(xiàng)，即 《立法法》第六十四條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)； “較大的市”的人大及其常委會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。

雖然這一立法模式明確了國(guó)家專有立法空間，突出了國(guó)家立法的權(quán)威，并且避免了因地方擁有并且固守立法專屬領(lǐng)域而造成國(guó)家權(quán)力的分裂，同時(shí)又為地方立法創(chuàng)新預(yù)留了一定的自由空間，即在國(guó)家專屬立法事項(xiàng)之外的領(lǐng)域，采取中央和地方共享立法權(quán)、中央立法優(yōu)先的處理方式，允許地方就此開展相應(yīng)立法并進(jìn)行創(chuàng)新。但是，不可回避的問題是，這一制度設(shè)定也存在一定的立法風(fēng)險(xiǎn)，比如 《立法法》在明確國(guó)家專有立法事項(xiàng)時(shí)，有的采用 “制度”的表述，如 “訴訟和仲裁制度”；而有的則明確為 “基本制度”，如 “民事基本制度”、“基本經(jīng)濟(jì)制度”。因?yàn)?“制度”或者“基本制度”僅是個(gè)概念，并沒有明確的內(nèi)涵和具體的外延，所以判定地方立法創(chuàng)新是否超越立法權(quán)限也就會(huì)失去客觀標(biāo)準(zhǔn)。另外，“較大的市”人大與省、自治區(qū)人大在立法權(quán)限方面，《立法法》并未劃定明確的界限，基于地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需要等內(nèi)在利益需要，“較大的市”有意無意“侵入”省級(jí)甚至國(guó)家立法權(quán)限并非絕不可能。

“立法，即以審慎刻意的方式制定法律，已被論者確當(dāng)?shù)孛枋鰹槿祟愃邪l(fā)明中充滿了最嚴(yán)重后果的發(fā)明之一。”“立法這種發(fā)明賦予了人類以一種威力無比的工具——它是人類為了實(shí)現(xiàn)某種善所需要的工具，但是人類卻還沒有學(xué)會(huì)控制它，并確使它不產(chǎn)生大惡?！?［英］弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第113頁(yè)。要確保地方立法自覺避惡求善，或者難以恣意妄為，最根本的辦法只有高舉地方立法監(jiān)督之劍。顯然，地方立法批準(zhǔn)程序的設(shè)立，等于在省級(jí)人大常委會(huì)建立了必要的立法 “過濾機(jī)制”，如果 “較大的市”制定的地方性法規(guī)有違 “不相抵觸”原則，無論是程序性違法還是實(shí)質(zhì)性違法，無論違反的是哪一級(jí)上位法，在省、自治區(qū)人大常委會(huì)審議批準(zhǔn)時(shí)都可能被發(fā)現(xiàn)并否決，從而形成地方立法機(jī)關(guān)自上而下的層級(jí)監(jiān)督，以權(quán)力制約權(quán)力成為現(xiàn)實(shí)。

同時(shí)，隨著立法公開漸成通行的制度，“較大的市”在制定地方性法規(guī)過程中，無論是法規(guī)草案還是經(jīng)過常委會(huì)一審的修改稿，至少有一項(xiàng)需要在媒體上公開征求意見，由此社會(huì)大眾可以明確知悉法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容，并對(duì)自己關(guān)注的方面發(fā)表不同意見建議。特別是隨著權(quán)利意識(shí)、參與意識(shí)和監(jiān)督意識(shí)的增強(qiáng)以及法治素養(yǎng)的提高，公眾跟蹤地方性法規(guī)起草、審議、提請(qǐng)等過程，關(guān)注相關(guān)制定機(jī)關(guān)和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的后續(xù)行為，在當(dāng)前已經(jīng)成為常態(tài)。而省、自治區(qū)人大常委會(huì)全體會(huì)議審議表決提請(qǐng)批準(zhǔn)的法規(guī)時(shí)，允許社會(huì)大眾列席旁聽的制度設(shè)計(jì)，5比如2013年7月26日，甘肅省第十二屆人大常委會(huì)通過國(guó)內(nèi)首部引導(dǎo)、鼓勵(lì)和規(guī)范公眾參與立法活動(dòng)的專門地方性法規(guī)《甘肅省公眾參與制定地方性法規(guī)條例》，其中明確規(guī)定地方性法規(guī)制定機(jī)關(guān)、起草單位公開征求公眾對(duì)法規(guī)草案的意見的，應(yīng)當(dāng)通過廣播、電視、報(bào)紙和網(wǎng)絡(luò)等媒體，發(fā)布與公眾參與相關(guān)的立法信息。發(fā)布的信息應(yīng)當(dāng)完整、準(zhǔn)確，有利于公眾有效參與。征求公眾意見、建議的時(shí)間不得少于十五日。地方性法規(guī)統(tǒng)一審議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在法規(guī)審議結(jié)果報(bào)告中對(duì)公眾參與的基本情況予以說明。這就為公眾制約地方立法活動(dòng)提供了制度支撐。使得省市兩級(jí)不可能不關(guān)注公眾的立法聲音，以權(quán)利制約權(quán)力成為可能。

由此，批準(zhǔn)程序的監(jiān)督制約功能得以凸顯。

（三）秩序安定功能

穩(wěn)定性是制度的本質(zhì)屬性，也是其作用發(fā)揮和存在合理性的價(jià)值基礎(chǔ)，因?yàn)槿魏沃贫榷际峭ㄟ^一系列規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的。作為公共規(guī)則，制度從建立到實(shí)現(xiàn)需要一個(gè)過程，也就是說制度的確立到真正發(fā)揮作用，進(jìn)而形成一定的經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，必須依賴公眾對(duì)該制度進(jìn)行了解、學(xué)習(xí)、熟悉和適應(yīng)。正是基于制度的穩(wěn)定性，社會(huì)公眾可以對(duì)其產(chǎn)生安定的預(yù)期，進(jìn)而對(duì)自己的行為進(jìn)行理性決策。相反，如果一項(xiàng)制度 “朝令夕改”，效力可能隨時(shí)突然終止，或者制度之間相互沖突，則難言權(quán)威性，公眾也就不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生信任。即使是執(zhí)法者，也會(huì)因此面臨進(jìn)退維谷的兩難境地。

批準(zhǔn)程序的建立，意味著 “較大的市”制定的地方性法規(guī)，實(shí)際上要先后經(jīng)過市級(jí)和省級(jí)兩級(jí)人大常委會(huì)的集體決策，這就極大地降低了相關(guān)地方性法規(guī)本身存在違反 “不相抵觸”原則情況，卻因故未被發(fā)現(xiàn)或者糾正的可能性。從網(wǎng)絡(luò)檢索看，“較大的市”的地方性法規(guī)向全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案后，被撤銷或者責(zé)令改正的事例目前尚未發(fā)生，就能充分證明這一點(diǎn)。

在此情況下，公眾對(duì)于地方性法規(guī)的內(nèi)容、效力清楚明白，并且可以產(chǎn)生依規(guī)而行即會(huì)獲得合法收益，而且受到法律保護(hù)的合理期待。這種合理期待的特性實(shí)際上能夠在國(guó)家和公眾之間形成一個(gè)基本的利益訴求，即 “公民以國(guó)家的規(guī)定和措施為準(zhǔn)的期待和安排，不會(huì)因?yàn)榭焖俚?、也許甚至是倒退的改變而受到破壞和剝奪。”6［德］埃貝哈德·施密特-阿斯曼等：《德國(guó)行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第78頁(yè)。換言之，公眾就能根據(jù)已公布地方性法規(guī)的 “生命期限”做出妥當(dāng)處置，有效規(guī)避地方性法規(guī)失效或者撤銷后所帶來的不必要的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)主要是根據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)需求，將權(quán)利 （力）義務(wù)的一致性、連貫性引入了法律規(guī)范的過程中，從而為公眾社會(huì)生活提供了較高程度的有序性和穩(wěn)定性。社會(huì)公眾據(jù)此得以做出是積極作為還是消極不作為的選擇。也正是在制度動(dòng)態(tài)的調(diào)整中，秩序的安定可以得到公平、規(guī)范、有效地維護(hù)。

二、批準(zhǔn)程序的權(quán)力邊界

2000年 《立法法》規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)?！?/p>

地方立法實(shí)踐中，雖然批準(zhǔn)程序在各地已經(jīng)運(yùn)行多年，但對(duì)于批準(zhǔn)權(quán)的范圍、合法性審查的內(nèi)容以及批準(zhǔn)行為的性質(zhì)，目前理論界與實(shí)踐界的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，批準(zhǔn)就是決定，它既是對(duì)被批準(zhǔn)行為的制約和補(bǔ)充，又決定著被批準(zhǔn)行為的存在和法律效力。批準(zhǔn)機(jī)關(guān)依法可以對(duì)提請(qǐng)批準(zhǔn)的法律文件進(jìn)行修改、補(bǔ)充和實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)于 “較大的市”報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，省、自治區(qū)人大常委會(huì)的合法性審查既包括是否違反上位法的審查，還應(yīng)包括是否具有 “正當(dāng)性”或 “合理性”的審查，因此批準(zhǔn)權(quán)不僅是 “批與不批”的權(quán)力，而且還是 “改與不改”的權(quán)力。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，批準(zhǔn)行為是一種程序性行為，是為了保證被批準(zhǔn)行為合法的事前監(jiān)督措施，所以只能從某種條件或程序上對(duì)被批準(zhǔn)行為加以制約，即對(duì)于 “較大的市”報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，省、自治區(qū)人大常委會(huì)原則上只應(yīng)當(dāng)進(jìn)行是否遵循 “不相抵觸”原則的合法性審查，而不得改變其具體內(nèi)容。至于該地方性法規(guī)是否符合 “較大的市”的具體情況和實(shí)際需要，以及立法的形式是否適當(dāng)、立法的技術(shù)是否規(guī)范等，原則上應(yīng)當(dāng)尊重 “較大的市”的規(guī)定和選擇。

筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確定位批準(zhǔn)程序的權(quán)力邊界，需要從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析。

從地方立法權(quán)的演進(jìn)看，“較大的市”的立法權(quán)產(chǎn)生經(jīng)歷了兩個(gè)階段：第一是 “擬定權(quán)”階段，即1982年第五屆全國(guó)人修改后的 《地方組織法》規(guī)定：“較大的市”的人大常委會(huì)，可以擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案，提請(qǐng)省、自治區(qū)人大常委會(huì)審議制定。第二是 “半個(gè)制定權(quán)”階段，即1986年六屆全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)一步修改后的 《地方組織法》規(guī)定：較大的市的人大及其常委會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行。兩者比較不難發(fā)現(xiàn)，“較大的市”享有的立法權(quán)經(jīng)歷了從無到有、從小到大的過程，而省、自治區(qū)人大常委會(huì)對(duì)“較大的市”的立法制約則是同步逐步放松。顯然，在第一個(gè)階段，省、自治區(qū)人大常委會(huì)的 “議定權(quán)”內(nèi)涵豐富，既涵蓋了合法性審查，也涵蓋了合理性審查；既進(jìn)行形式審查，也進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。而在第二個(gè)階段，如果仍然將 “批準(zhǔn)權(quán)”理解為省、自治區(qū)人大常委會(huì)對(duì) “較大的市”制定的地方性法規(guī)進(jìn)行全面審查，不僅實(shí)質(zhì)上將省級(jí)人大常委會(huì)的 “批準(zhǔn)權(quán)”等同于 “議定權(quán)”，將 “較大的市”地方性法規(guī)的 “制定權(quán)”退位到 “擬定權(quán)”，從而造成對(duì) “較大的市”立法權(quán)的實(shí)際削弱甚至剝奪，而且也突破了 《立法法》對(duì)批準(zhǔn)程序 “合法性審查”的授權(quán)規(guī)定。正如1986年時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)法工委主任的王漢斌在修改地方組織法的說明中指出的：“建議省、自治區(qū)簡(jiǎn)化審批程序，只要不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的，原則上應(yīng)盡快批準(zhǔn)?！币虼?，批準(zhǔn)程序的權(quán)力應(yīng)當(dāng)限定為 “批與不批”，不應(yīng)當(dāng)包括 “改與不改”。

從省市兩級(jí)地方立法機(jī)關(guān)的關(guān)系看，其不同于行政機(jī)關(guān)和黨組織的上下級(jí)之間的關(guān)系，并不是直接的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、指揮與服從的關(guān)系，而是法律上的監(jiān)督關(guān)系、業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)關(guān)系和工作上的聯(lián)系關(guān)系?！翱h級(jí)以上的地方各級(jí)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷下一級(jí)人大及其常委會(huì)的不適當(dāng)?shù)臎Q議；縣級(jí)以上地方各級(jí)常委會(huì)通過的決定決議，下級(jí)人大常委會(huì)都應(yīng)保證貫徹實(shí)施。”（《地方組織法》第四十四條第七款）由此出發(fā)，批準(zhǔn)程序體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是省級(jí)人大常委會(huì)對(duì) “較大的市”地方立法的監(jiān)督權(quán)，目的是通過對(duì) “較大的市”制定的地方性法規(guī)在生效前進(jìn)行合法性審查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其違反上位法的情況，從而維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一。如果將批準(zhǔn)權(quán)等同于全面審查決定權(quán)，不可避免地會(huì)造成一系列問題：比如，被批準(zhǔn)的地方性法規(guī)屬于哪個(gè)效力等級(jí)？如果屬于 “較大的市”制定的地方性法規(guī)，這與 “較大的市”僅負(fù)責(zé)起草，然后由省級(jí)人大常委會(huì)直接制定通過的地方性法規(guī)何異？如果屬于省級(jí)人大常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，其與省級(jí)人大常委會(huì)自己制定的地方性法規(guī)又有無效力等級(jí)的差別？如果其內(nèi)容與省級(jí)政府規(guī)章沖突，是否適用 “不相抵觸”原則，又該依據(jù)什么程序和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理？另外，根據(jù) 《地方組織法》的規(guī)定，“較大的市”人大及其常委會(huì)享有對(duì)本地重大事項(xiàng)的決定權(quán)，如果對(duì)地方立法這一重大政治活動(dòng)其都無權(quán)決定，那么重大事項(xiàng)的決定權(quán)又如何實(shí)現(xiàn)？所以，將批準(zhǔn)權(quán)等同于決定權(quán)的觀點(diǎn)，等于混淆了二者的界限，是以決定權(quán)取代監(jiān)督權(quán)，不僅使被批準(zhǔn)機(jī)關(guān)重大事項(xiàng)決定權(quán)被虛置，也使批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)被無限放大。在被批準(zhǔn)機(jī)關(guān)與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)之間存在認(rèn)識(shí)不一致或者利益沖突的情況下，這一矛盾將會(huì)更加突出。

從當(dāng)前地方立法實(shí)踐看，各省、自治區(qū)普遍存在一種約定俗成的作法，即省級(jí)人大常委會(huì)每年要審定 “較大的市”第二年的立法計(jì)劃，但同時(shí)也會(huì)有意壓縮 “較大的市”的正式立法項(xiàng)目，而不是由 “較大的市”根據(jù)地方立法需要來自行確定。一方面，這是為了體現(xiàn)地方立法的計(jì)劃性，增強(qiáng)地方立法的針對(duì)性，提高地方立法質(zhì)量；另一方面，也是為了通過數(shù)量控制，有效防止需要其批準(zhǔn)的立法項(xiàng)目數(shù)量激增，以此來緩解本身立法審查的壓力。通過檢索可以發(fā)現(xiàn)，多年來各個(gè) “較大的市”每年制定地方性法規(guī)數(shù)目極為有限，就可以充分印證這一點(diǎn)。

在此情況下，如果將批準(zhǔn)權(quán)等同于決定權(quán)，特別是一個(gè)省、自治區(qū)存在兩個(gè)以上 “較大的市”時(shí)，省、自治區(qū)人大常委會(huì)會(huì)面臨怎樣的工作量就可想而知。也正是為了解決批準(zhǔn)程序工作量過大的問題，有些省、自治區(qū)人大出臺(tái)專門的 《地方立法技術(shù)規(guī)范》，以提高 “較大的市”的立法質(zhì)量，規(guī)范其法規(guī)制定活動(dòng)。7比如，貴州省人大常委會(huì)于2003年通過的 《貴州省人大常委會(huì)地方立法技術(shù)規(guī)范》。有的省、自治區(qū)盡管沒有對(duì)批準(zhǔn)前的溝通程序作出強(qiáng)制性要求，但“較大的市”仍然會(huì)主動(dòng)采用變通的作法，即在報(bào)請(qǐng)省、自治區(qū)人大常委會(huì)批準(zhǔn)之前， “較大的市”人大常委會(huì)的立法工作機(jī)構(gòu)會(huì)事先以通報(bào)或說明情況、交換或征求意見等形式，與省、自治區(qū)對(duì)應(yīng)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行多次立法溝通，以求報(bào)請(qǐng)審議的是從立法形式、體例到條款、文字表述等都被高度認(rèn)可的文本，避免省、自治區(qū)人大常委會(huì)審議時(shí)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的否定意見，或者對(duì)提請(qǐng)稿進(jìn)行 “傷筋動(dòng)骨”的改動(dòng)，影響法規(guī)通過的效率。在這一過程中，省、自治區(qū)人大常委會(huì)對(duì) “較大的市”的立法管控只會(huì)日趨強(qiáng)化，對(duì)送審的法規(guī)在具體細(xì)節(jié)上反復(fù)溝通幾乎成為常態(tài)，而 “較大的市”對(duì)上級(jí)的 “立法指導(dǎo)”也會(huì)在主動(dòng)或者被動(dòng)接受中逐步習(xí)以為常，并且慢慢產(chǎn)生某種依賴。既然自己的法規(guī)還要過省、自治區(qū)人大常委會(huì)這一關(guān)，法規(guī)的結(jié)構(gòu)設(shè)定和條款表述大可不必精雕細(xì)琢，甚至還要故意預(yù)留一些立法技術(shù)瑕疵，以備溝通時(shí)被糾正，成為一些 “較大的市”制定法規(guī)時(shí)心態(tài)的真實(shí)寫照，其立法水平多年來提升不明顯也就不難理解。8有長(zhǎng)期從事地方立法的同志就指出：從較大市的實(shí)際情況看，無論是立法機(jī)構(gòu)還是立法干部隊(duì)伍，發(fā)展很不平衡，不完全具備賦予其完整立法權(quán)的條件，而且取得立法權(quán)的時(shí)間長(zhǎng)短與其機(jī)構(gòu)健全及干部隊(duì)伍建設(shè)并不成正比。參見劉克希：《較大的市制定的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期，第13頁(yè)。

相反，如果將批準(zhǔn)權(quán)定位于合法性審查權(quán)，不僅能夠有效減輕省、自治區(qū)人大常委會(huì)工作量，同時(shí)緩解與 “較大的市”在立法需求上的沖突，也可以進(jìn)一步激發(fā) “較大的市”的立法積極性，促使其主動(dòng)從當(dāng)?shù)貙?shí)際出發(fā)確立立法項(xiàng)目、制定立法條款、創(chuàng)新立法內(nèi)容。

由此，筆者主張批準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)切實(shí)按照 《立法法》的規(guī)定來啟動(dòng)和運(yùn)行：對(duì)于報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的法規(guī)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù) “不相抵觸”原則進(jìn)行審查，重點(diǎn)審查是否超越立法權(quán)限，涉足了法律明確規(guī)定由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律的立法事項(xiàng)，以及省級(jí)人大及其常委會(huì)制定實(shí)施性地方法規(guī)的領(lǐng)域；9比如 《道路交通安全法》第一百二十三條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況，在本法規(guī)定的罰款幅度內(nèi)，規(guī)定具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)?！痹?jīng)有省人大常委會(huì)請(qǐng)示 “較大的市地方性法規(guī)能否依據(jù)此條的規(guī)定制定罰款的具體標(biāo)準(zhǔn)”，全國(guó)人大常委會(huì)法工委答復(fù) “在一個(gè)省自治區(qū)范圍內(nèi)，以制定統(tǒng)一的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)為宜?！笔欠襁`反上位法的規(guī)定，設(shè)定行政強(qiáng)制是否有上位法依據(jù)；授予政府的行政權(quán)力和對(duì)公民、法人及其他組織的權(quán)利限制是否超越了上位法的范圍等等。凡是與上位法相沖突的，可暫不批準(zhǔn)，提出修改意見后退回報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的 “較大的市”，待修改完善后重新報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)，而不能直接予以修改后批準(zhǔn)。凡是不與上位法相沖突，只是對(duì)立法體例、章節(jié)設(shè)置或者具體條款表述等立法技術(shù)方面存在不同認(rèn)識(shí)的，應(yīng)當(dāng)充分尊重作為制定機(jī)關(guān)的 “較大的市”人大常委會(huì)的意見，在四個(gè)月內(nèi)及時(shí)予以批準(zhǔn)。換言之，批準(zhǔn)權(quán)應(yīng)當(dāng)僅限定為合法性審查權(quán)，不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到合理性審查權(quán)。

第一種觀點(diǎn)雖然反映了當(dāng)前不少地方的立法實(shí)際，特別是代表了相當(dāng)部分立法實(shí)務(wù)部門的認(rèn)識(shí)，10比如1988年8月15日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委曾在有關(guān)法律解答中指出：“省人大常委會(huì)對(duì)較大的市報(bào)批的地方性法規(guī)，對(duì)原則性問題有權(quán)修改。”參見喬曉陽(yáng)、張春生主編：《<中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法>釋義及問題解答》，中國(guó)民主法制出版社2002年版，第126頁(yè)。但其將批準(zhǔn)權(quán)從 “批與不批”的權(quán)力擴(kuò)展到 “改與不改”的權(quán)力，實(shí)際上已經(jīng)超越了省、自治區(qū)人大常委會(huì)的法定職能權(quán)限，顯然不符合 《地方組織法》與 《立法法》的精神，違背了依法立法的原則。

第二種觀點(diǎn)將批準(zhǔn)權(quán)做了限制，但其將之定位為 “原則上”的合法性審查權(quán)，也會(huì)給各地執(zhí)行法律時(shí)以監(jiān)督為名設(shè)定例外情況開口子，不利于促進(jìn)法律實(shí)施的統(tǒng)一。

值得注意的是，《行政許可法》第十九條規(guī)定，起草法規(guī)草案擬設(shè)定行政許可的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。如果行政許可的設(shè)定是 “較大的市”地方性法規(guī)的核心內(nèi)容，那么設(shè)定行政許可的必要性也就決定了該法規(guī)制定的必要性。但不能由此認(rèn)為，在報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)程序中，對(duì)法規(guī)必要性的審查構(gòu)成合法性審查的必然內(nèi)容。相反，省、自治區(qū)人大常委會(huì)對(duì)此類地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審議的是，“較大的市”是否遵循了 《行政許可法》的程序規(guī)定，履行了必要的聽取意見和說明情況的程序。至于行政許可設(shè)定的必要性，則應(yīng)當(dāng)由 “較大的市”依法做出決定。

另外，2000年 《立法法》第六十三條規(guī)定：省、自治區(qū)人大常委會(huì)在對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的 “較大的市”的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)作做出處理決定。但以何種原則或者標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理，《立法法》未予明確。筆者認(rèn)為，鑒于 “較大市”制定的地方性法規(guī)是經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的，其法律效力應(yīng)當(dāng)?shù)韧谑〖?jí)地方性法規(guī)。11比如，2001年 《山西省立法條例》第七十七條明確規(guī)定：“較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法規(guī)經(jīng)批準(zhǔn)后，在該市行政區(qū)域內(nèi)與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)制定的法規(guī)具有同等的法律效力。”因此，不宜要求 “較大的市”的地方性法規(guī)不得同省、自治區(qū)政府規(guī)章相抵觸。但為了保證域內(nèi)法制的統(tǒng)一，如果兩者均不與憲法、法律、行政法規(guī)和本省地方性法規(guī)相抵觸的，可以分別情況做出處理：

一是認(rèn)為政府規(guī)章不適當(dāng)?shù)模梢耘鷾?zhǔn) “較大的市”的法規(guī)?！拜^大的市”地方性法規(guī)經(jīng)批準(zhǔn)后，其法律效力即高于省、自治區(qū)的政府規(guī)章，在 “較大的市”范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)按照被批準(zhǔn)的地方性法規(guī)執(zhí)行。如果省、自治區(qū)人大常委會(huì)認(rèn)為政府規(guī)章不適合繼續(xù)執(zhí)行的，在批準(zhǔn) “較大的市”地方性法規(guī)的同時(shí)，可以撤銷省、自治區(qū)的政府規(guī)章或責(zé)成省、自治區(qū)政府作出修改。

二是認(rèn)為 “較大的市”地方性法規(guī)不適當(dāng)，但同上位法和本省地方性法規(guī)不相抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)。但在審查過程中，可以提出予以修改的意見，在 “較大的市”人大常委會(huì)修改后，予以批準(zhǔn)。

三是認(rèn)為 “較大的市”地方性法規(guī)與省、自治區(qū)的政府規(guī)章的規(guī)定均不適當(dāng)?shù)?，可以分別按照前兩種辦法處理。

至于 “較大的市”的地方性法規(guī)與部門規(guī)章不一致問題，因?yàn)樘幚砥饋沓绦虮容^麻煩，導(dǎo)致的結(jié)果有時(shí)也比較嚴(yán)重。為了減少法規(guī)執(zhí)行時(shí)出現(xiàn)矛盾的風(fēng)險(xiǎn)，在批準(zhǔn) “較大的市”地方性法規(guī)時(shí)，應(yīng)同時(shí)注意解決這方面的問題?？紤]到部門規(guī)章是在全國(guó)范圍內(nèi)執(zhí)行的，因此一般情況下，“較大的市”地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)盡可能避免與部門規(guī)章不一致的規(guī)定，以提高 “較大的市”地方性法規(guī)的權(quán)威性和適應(yīng)性。

三、批準(zhǔn)程序廢除觀點(diǎn)辨析

毋庸置疑，批準(zhǔn)程序的存在有其歷史合理性。但隨著我國(guó)法治化進(jìn)程的推進(jìn)，主張廢除批準(zhǔn)程序的觀點(diǎn)也應(yīng)運(yùn)而生。比如在 《立法法》起草工作后期，就曾有不少人提出應(yīng)當(dāng)給予 “較大的市”完整立法權(quán)，該意見和建議也一度被廣為認(rèn)可，而且在這種意見主導(dǎo)下，1999年8月初所擬的 《立法法 （草案稿）》第一次明確 “較大的市”有完整立法權(quán)，其制定地方性法規(guī)不需報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)即可施行。同年10月全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議向全國(guó)人大常委會(huì)提出的正式《立法法（草案）》議案，亦照此規(guī)定為：“較大的市”的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本地的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。

盡管由于各方面原因，最終通過的 《立法法》保留了批準(zhǔn)程序，但廢除批準(zhǔn)程序的主張并未因此而消亡。綜合而言，目前其主要有三種觀點(diǎn)：

一是不必要說，即經(jīng)過多年的地方立法實(shí)踐和立法能力建設(shè)，各個(gè) “較大的市”人大常委會(huì)均已經(jīng)建立了專門的立法機(jī)構(gòu)，培養(yǎng)了一支能力強(qiáng)、素質(zhì)好、業(yè)務(wù)精的立法隊(duì)伍，完全能夠適應(yīng)立法工作需要，保障立法工作質(zhì)量，由省、自治區(qū)人大常委會(huì)通過批準(zhǔn)程序來把關(guān)的必要性日趨式微。因此站在歷史的新起點(diǎn)上，《立法法》可以考慮逐步取消省、自治區(qū)人大常委會(huì)對(duì) “較大的市”地方性法規(guī)的批準(zhǔn)程序。如果批準(zhǔn)程序一步放開到位有困難，可以考慮在東部省份先搞一些試點(diǎn)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后再逐步擴(kuò)大到全國(guó)。12參見黃宇菲：《完善較大的市地方性法規(guī)報(bào)批程序》，載 《檢察日?qǐng)?bào)》2013年10月23日第6版。

二是可替代說，即批準(zhǔn)程序的價(jià)值核心是對(duì)提請(qǐng)審議的 “較大的市”地方性法規(guī)的合法性進(jìn)行審查，從而實(shí)現(xiàn)立法權(quán)的制約，而備案程序也完全可以實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值目標(biāo)，因?yàn)閭浒笇彶闀r(shí)發(fā)現(xiàn)“較大的市”地方性法規(guī)違反上位法的，即可依法予以撤銷，并且以備案程序取代批準(zhǔn)程序，不僅可以統(tǒng)一立法程序，還可以有效提高地方立法效率。13參見郭萬(wàn)清：《應(yīng)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)》，載 《江淮論壇》2010年第3期，第33頁(yè)。

三是超負(fù)荷說，即現(xiàn)行體制下，省、自治區(qū)人大常委會(huì)在需要完成本身年度立法任務(wù)的同時(shí)，還得專門審議批準(zhǔn) “較大的市”制定的地方性法規(guī)，其任務(wù)量可想而知。當(dāng)前，許多省、自治區(qū)人大常委會(huì)因?yàn)樽陨砹⒎ㄈ蝿?wù)重，只得通過壓縮 “較大的市”的立法項(xiàng)目，來保證省、自治區(qū)的立法工作。如果按照修訂后的 《立法法》的授權(quán)，“設(shè)區(qū)的市”全部取得地方立法資格，各省、自治區(qū)人大常委會(huì)將會(huì)更加不堪重負(fù)，工作質(zhì)量或者效率也將難以保障。

筆者認(rèn)為，批準(zhǔn)程序的最初設(shè)立與授予 “較大的市”地方立法權(quán)時(shí)的客觀情勢(shì)緊密相關(guān)。誠(chéng)然，當(dāng)時(shí)全國(guó)人大有關(guān)于 “較大的市”和省、自治區(qū)人大常委會(huì)立法能力的基本考量，比如 “較大的市”立法隊(duì)伍比較薄弱，立法能力水平有待提高，而省、自治區(qū)立法已開展多年，經(jīng)驗(yàn)豐富，立法人才隊(duì)伍相對(duì)成熟等。然而，如前所述，這并非設(shè)立批準(zhǔn)程序的唯一因素，甚至不是決定性因素。以批準(zhǔn)程序來保障 “較大的市”享有地方立法權(quán)在法理上合憲，才是其價(jià)值所在，也是其主要功能的體現(xiàn)。如果僅僅基于 “較大的市”人大常委會(huì)的立法能力已經(jīng)明顯增強(qiáng)，完全可以獨(dú)立開展立法活動(dòng)并保證立法質(zhì)量，從而認(rèn)為可以廢除批準(zhǔn)程序，顯然有失偏頗。

另外，不可否認(rèn)，就監(jiān)督制約功能而言，批準(zhǔn)程序和備案程序都兼而有之，但二者最大的不同在于監(jiān)督制約功能發(fā)揮的時(shí)機(jī)各異。批準(zhǔn)程序是事前監(jiān)督，即監(jiān)督作用發(fā)揮在 “較大的市”地方性法規(guī)生效實(shí)施前，是其生效必須履行的法律程序，屬于剛性監(jiān)督；而備案程序?qū)儆谑潞蟊O(jiān)督，即監(jiān)督作用發(fā)揮在 “較大的市”地方性法規(guī)生效實(shí)施后。由于備案審查程序啟動(dòng)的被動(dòng)性和運(yùn)行的內(nèi)部性特點(diǎn)，其被普遍視為柔性監(jiān)督程序。盡管為制約 “較大的市”的地方立法權(quán)，現(xiàn)行法律同時(shí)設(shè)立了批準(zhǔn)程序與備案程序，并不能簡(jiǎn)單地將兩者相等同。更何況，如果僅僅以備案程序取代批準(zhǔn)程序，將無法有效解決前述 “較大的市”地方立法權(quán)的合憲性問題。

至于批準(zhǔn)程序所導(dǎo)致的省、自治區(qū)人大常委會(huì)立法工作超負(fù)荷問題，如上論述，只要嚴(yán)把批準(zhǔn)程序的權(quán)力邊界，將其限定在合法性審查的范圍內(nèi)，即可有效減輕省、自治區(qū)人大常委會(huì)的立法審查壓力，并且不會(huì)因此降低 “較大的市”的立法質(zhì)量，畢竟近二十年的地方立法實(shí)踐，已經(jīng)為 “較大的市”奠定了良好的立法體制、機(jī)制和人才基礎(chǔ)。

當(dāng)然，筆者做出如上分析，并不代表全面否定其主張的合理性，同樣也不會(huì)由此就得出批準(zhǔn)程序具有自然合理性和不可置疑性的結(jié)論。相反，筆者認(rèn)為，隨著地方立法實(shí)踐的推進(jìn)和社會(huì)法治化進(jìn)程的深入，批準(zhǔn)程序面臨著必須改革的現(xiàn)實(shí)需要。

首先，從經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法實(shí)踐面臨的問題看，批準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革。

經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在的市既享有授權(quán)立法權(quán)，又因?yàn)閷儆?“較大的市”而享有一般立法權(quán)，但是兩種立法權(quán)權(quán)限的不同和立法程序的差異，導(dǎo)致立法實(shí)踐中產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)特區(qū)可以隨意選擇立法程序的問題。根據(jù) 《立法法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其常委會(huì)根據(jù)全國(guó)人大的授權(quán)決定，可以制定法規(guī)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施。而全國(guó)人大在相關(guān)授權(quán)決定中均明確規(guī)定：經(jīng)濟(jì)特區(qū)制定的法規(guī)只需要報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及所在省人大常委會(huì)備案。在經(jīng)濟(jì)特區(qū)小于其所在市的行政區(qū)范圍的情況下，決定其立法程序的是每個(gè)法規(guī)的適用范圍，即如果只在經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施，可以采取相對(duì)寬松的授權(quán)立法程序；如果超越經(jīng)濟(jì)特區(qū)而在全市范圍內(nèi)適用，則必須履行一般立法程序，即經(jīng)過所在省人大常委會(huì)批準(zhǔn)后，方能生效實(shí)施。但是為了解決經(jīng)濟(jì)特區(qū)存在多年的 “一市兩法”這一歷史難題，2010年5月國(guó)務(wù)院作出關(guān)于擴(kuò)大深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍的批復(fù)，其后又分別批準(zhǔn)廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)的范圍自2010年8月1日起擴(kuò)大到全市，珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)自2010年10月1日起擴(kuò)大到全市，汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)自2011年5月1日起擴(kuò)大到全市。隨后，四大經(jīng)濟(jì)特區(qū)即著手實(shí)施 “一市一法”，紛紛作出將經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在全市適用的決定。在此情況下，決定其立法程序的前提不復(fù)存在，從而使得啟動(dòng)何種立法程序完全由經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市人大自由把握?；?“趨利避害”的自然心理，為避免因?yàn)楸仨毥?jīng)歷批準(zhǔn)程序而受到省人大常委會(huì)的立法制約，加之授權(quán)立法權(quán)限有著更大的自由度，經(jīng)濟(jì)特區(qū)以授權(quán)立法程序完全取代一般立法程序并非天方夜譚，其作為 “較大的市”的特殊身份也就基本失去了現(xiàn)實(shí)意義，這也是一段時(shí)間里有聲音主張將其 “較大的市”的地位讓渡給其他急需要立法權(quán)的城市的主要原因。

其次，從備案制度運(yùn)行的實(shí)際效果看，批準(zhǔn)程序完全可以被取代。

就經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法備案而言，作為被授權(quán)立法的主體，經(jīng)濟(jì)特區(qū)享有的立法自由度要大于“較大的市”，因?yàn)?“其可以根據(jù)具體情況和實(shí)際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定法規(guī)。”而且 “經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定?！憋@然，其不僅可以對(duì)法律和行政法規(guī)進(jìn)行變通，而且不存在與省級(jí)地方性法規(guī) “相一致”的問題。就保證國(guó)家法制統(tǒng)一的需要而言，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法與法律、行政法規(guī)基本原則相抵觸的可能性更大，更應(yīng)當(dāng)設(shè)置批準(zhǔn)程序加強(qiáng)事前制約，而不是僅以事后的備案程序來實(shí)現(xiàn)立法制約的目的。然而，從1992年全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)深圳立法至今，一直采取事后備案制，并未發(fā)生因?yàn)榻?jīng)濟(jì)特區(qū)立法越權(quán)而被撤銷等情況，也少有人對(duì)這一備案制度進(jìn)行質(zhì)疑，這說明備案制度事后監(jiān)督制約作用客觀存在，并且發(fā)揮了積極的作用。

就 “較大的市”政府規(guī)章備案而言，與 “較大的市”人大及其常委會(huì)享有地方立法權(quán)同步。從立法實(shí)踐看，“較大的市”制定的政府規(guī)章數(shù)量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于其制定的地方性法規(guī)，而且規(guī)章起草的行政色彩更濃，部門利益更為突出，似乎更需要設(shè)定嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序。但 《立法法》等相關(guān)法律并沒有設(shè)置類似批準(zhǔn)程序，只是規(guī)定了依法備案的程序。雖然每年都有 “較大的市”政府規(guī)章因?yàn)楦鞣N原因未被國(guó)務(wù)院予以備案登記，但至今尚未發(fā)生政府規(guī)章被撤銷的情況，而相關(guān)資料也顯示我國(guó)備案程序的作用正日益顯現(xiàn)。比如，2011年國(guó)務(wù)院收到報(bào)送備案的法規(guī)規(guī)章1429件，對(duì)其中21件不予備案登記，9件暫緩辦理備案登記，對(duì)42件與上位法相抵觸、違法增設(shè)許可項(xiàng)目、處罰種類和強(qiáng)制措施，違法規(guī)定地區(qū)封鎖和部門壟斷條件以及其他不符合備案要求的規(guī)章進(jìn)行了不同方式的處理；2012年國(guó)務(wù)院收到報(bào)送備案的法規(guī)規(guī)章1393件，對(duì)其中7件不予備案登記，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)問題的19件規(guī)章進(jìn)行了處理；2013年國(guó)務(wù)院收到報(bào)送備案的法規(guī)規(guī)章1204件，對(duì)其中6件不予備案登記，2件暫緩辦理備案登記。14數(shù)據(jù)來源中華人民共和國(guó)中央人民政府網(wǎng)站：http：//www.gov.cn，2014年1月13日訪問。由此可見，賦予“較大的市”完整的地方立法權(quán)，其有能力遵循 “不相抵觸”原則，制定不與上位法沖突的地方性法規(guī)。畢竟在法治化程度不斷提高的今天，沒有任何一個(gè)“較大的市”的立法機(jī)關(guān)會(huì)會(huì)為了地方利益而濫用立法權(quán)，從而甘愿冒著如此之風(fēng)險(xiǎn)——成為全國(guó)第一個(gè)地方性法規(guī)被撤銷的 “較大的市”載入史冊(cè)。換言之，取消批準(zhǔn)程序，運(yùn)行良好的備案制度同樣可以很好地發(fā)揮監(jiān)督制約功能，而將地方立法權(quán)裝進(jìn)制度的籠子中。與此同時(shí)，其帶給 “較大的市”地方立法創(chuàng)新的正能量將會(huì)呈幾何量級(jí)的放大。

再次，從批準(zhǔn)程序的實(shí)際運(yùn)行情況看，其不受監(jiān)督的制度設(shè)計(jì)本身也隱含著一個(gè)問題。

正如設(shè)立批準(zhǔn)程序是為了監(jiān)督 “較大的市”地方立法權(quán)一樣，省、自治區(qū)人大常委會(huì)的批準(zhǔn)權(quán)同樣也需要設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。但就現(xiàn)實(shí)而言，無論是 《地方組織法》還是 《立法法》，都沒有對(duì)批準(zhǔn)權(quán)設(shè)計(jì)相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，特別是如果省、自治區(qū)超越四個(gè)月未批準(zhǔn)報(bào)請(qǐng)的地方性法規(guī)，甚至對(duì)其不予批準(zhǔn)的決定 “較大的市”即使有異議的，也沒有可以啟動(dòng)的合法機(jī)制來審查和評(píng)判，這顯然不符合制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)均衡的原則。而從已有的資料看，這種擔(dān)心并非杞人憂天。比如，據(jù)披露浙江省就曾有六部 “較大的市”地方性法規(guī)批準(zhǔn)的時(shí)限超過了四個(gè)月。15這六部法規(guī)分別為 《杭州市城市公共客運(yùn)管理?xiàng)l例》《杭州市城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理若干規(guī)定》《杭州市生活飲用水源保護(hù)條例》《杭州市西湖風(fēng)景名勝區(qū)管理?xiàng)l例》《寧波市城市供水和節(jié)約用水管理?xiàng)l例》《寧波市城市房屋使用安全管理?xiàng)l例》。其中，《杭州市城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理若干規(guī)定》2000年11月30日?qǐng)?bào)請(qǐng)批準(zhǔn)，2001年4月19日浙江省人大常委會(huì)才予以批準(zhǔn)。盡管超時(shí)的主要原因在于報(bào)請(qǐng)時(shí)間為歲末年初，省里的主要精力在于開好人大會(huì)議，報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的法規(guī)審議無法列入省人大常委會(huì)的正式議程，而相關(guān) “較大的市”對(duì)此都予以了接受，但這并不能成為批準(zhǔn)機(jī)關(guān)可以違法的正當(dāng)理由。為了解決批準(zhǔn)權(quán)監(jiān)督缺位問題，有人曾提出建議，設(shè)立專門的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，隸屬于全國(guó)人大常委會(huì)，可以依申請(qǐng)對(duì)具體批準(zhǔn)活動(dòng)進(jìn)行審查，并有權(quán)依法作出撤銷、廢止批準(zhǔn)決定等處理。而對(duì)于超過四個(gè)月未批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，有學(xué)者甚至提出賦予報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)直接生效的建議。16相關(guān)內(nèi)容參見張?jiān)品迹骸段覈?guó)地方性法規(guī)批準(zhǔn)制度研究》，源自豆丁網(wǎng)：http：//www.docin.com/p-162720660.html&endPro=true，2014年1月6日訪問。顯然，如果取消了批準(zhǔn)程序，這些問題也就不復(fù)存在了。

基于上述分析，筆者認(rèn)為只要從法律制度上解決了 “較大的市”立法權(quán)的合憲性問題，以備案程序取代批準(zhǔn)程序?qū)⒉淮嬖谌魏畏ɡ砗图夹g(shù)方面的困難。具體而言，只要從憲法層面明確賦予“較大的市”地方立法權(quán)，《立法法》《地方組織法》同時(shí)相應(yīng)跟進(jìn)，取消批準(zhǔn)程序?qū)?huì)順理成章；另一方面，備案程序主體多元，備案審查期限較長(zhǎng)，備案審查內(nèi)容更寬。17國(guó)務(wù)院 《法規(guī)規(guī)章備案條例》第十條規(guī)定：國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)對(duì)報(bào)送國(guó)務(wù)院備案的法規(guī)、規(guī)章，就下列事項(xiàng)進(jìn)行審查：（一）是否超越權(quán)限；（二）下位法是否違反上位法的規(guī)定；（三）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，是否應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；（四）規(guī)章的規(guī)定是否適當(dāng)；（五）是否違背法定程序。只要進(jìn)一步將之規(guī)范完善，完全可以替代批準(zhǔn)程序的監(jiān)督制約功能。至于經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)立法權(quán)，也完全可以和一般立法權(quán)相合并，從而消除因?yàn)槠渥杂蛇x擇立法程序而備受詬病的困擾，以及因?yàn)槭跈?quán)立法性質(zhì)、效力不明所引發(fā)的一系列問題。18關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法主要問題的論述，參見秦蓁：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法有關(guān)情況綜述》，源自中國(guó)人大網(wǎng)：http：//www.npc. gov.cn/npc/zt/qt/dfrd30year/2009-04/14/content_1497664.htm，2013年12月31日訪問。畢竟，深圳當(dāng)年主要是靠 “破”字當(dāng)頭，現(xiàn)在則要 “立”字為先，率先形成一套更加完善的制度體系，才能把一流法治打造成為深圳特區(qū)新時(shí)期最為顯著、最為核心的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。19參見 《廣東省委常委、深圳市委書記王榮談2014年工作：法治，要成為特區(qū)新優(yōu)勢(shì)》，載 《人民日?qǐng)?bào)》2014年1月7日第11版。

雖然因?yàn)?015年 《立法法》修訂，“設(shè)區(qū)的市”取代了 “較大的市”的立法地位，批準(zhǔn)程序因而得以保留，但從推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法的角度看，筆者對(duì)取消批準(zhǔn)程序這一趨勢(shì)仍然抱有充足的信心。當(dāng)然，在地方立法權(quán)主體進(jìn)一步擴(kuò)大的今天，這一過程可能會(huì)延長(zhǎng)，而且需要省級(jí)人大常委會(huì)加大對(duì)市級(jí)立法人員的培訓(xùn)，以便其能夠盡快適應(yīng)地方立法的需要。

（責(zé)任編輯：盧護(hù)鋒）

*河南省洛陽(yáng)市法制辦副主任，法學(xué)博士。