論商標(biāo)使用的判斷：以 “非誠勿擾”案為視角

蔣利瑋

論商標(biāo)使用的判斷：以 “非誠勿擾”案為視角

蔣利瑋*

內(nèi)容提要：在適用 《商標(biāo)法》第五十七條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的過程中，僅涉及對(duì)商標(biāo)識(shí)別功能的保護(hù)，應(yīng)以商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)判定的前提。商標(biāo)使用的判斷應(yīng)當(dāng)考慮：是否被相關(guān)消費(fèi)者接觸、被控侵權(quán)標(biāo)志指向的對(duì)象、被控侵權(quán)標(biāo)志所依附的商品或服務(wù)。《非誠勿擾》作為電視節(jié)目名稱，是在電視文娛節(jié)目服務(wù)上的特有服務(wù)名稱。正當(dāng)使用應(yīng)當(dāng)根據(jù)被控侵權(quán)標(biāo)志與特定商品或服務(wù)之間的關(guān)系進(jìn)行判斷?！胺钦\勿擾”用在 “交友服務(wù)、婚戀介紹所”等服務(wù)上不具有顯著性，是正當(dāng)使用。

“非誠勿擾”案商標(biāo)使用電視節(jié)目名稱正當(dāng)使用

江蘇電視臺(tái)的大型婚戀交友節(jié)目 《非誠勿擾》自2010年開播以來，多年收視率達(dá)到綜藝節(jié)目排名第一，擁有億萬觀眾，其冠名費(fèi)也連年攀升，至2015年已經(jīng)達(dá)到5億元。1參見 “非誠勿擾：雙播變單播冠名升為五億”，江蘇電視臺(tái)官方網(wǎng)站：http：//www.jstv.com/n/ws/trends/201412/t20141211_9168921. shtml，2016年2月29日訪問。

2015年12月11日，深圳市中級(jí)人民法院在一起商標(biāo)侵權(quán)案件中作出終審判決，2上訴人金阿歡與被上訴人江蘇省廣播電視總臺(tái)、深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，參見深圳市中級(jí)人民法院 （2015）深中法知民終字第927號(hào)民事判決書，知產(chǎn)力網(wǎng)站：http：//www.zhichanli.com/article/22644，2016年2月29日訪問。認(rèn)定電視節(jié)目 《非誠勿擾》侵犯金某在第45類 “交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)上注冊(cè)的第7199523號(hào) “非誠勿擾”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，屬于在相同服務(wù)上使用相同商標(biāo)，并且造成反向混淆，據(jù)此依據(jù) 《商標(biāo)法》第五十七條第一項(xiàng)判決江蘇電視臺(tái)停止侵權(quán)，停止使用 “非誠勿擾”欄目名稱，并停止使用“非誠勿擾”名稱進(jìn)行廣告推銷、報(bào)名篩選、后續(xù)服務(wù)等行為。

法院判決一經(jīng)公布，輿論大嘩，贊成者有之，3參見舒銳：《＜非誠勿擾＞敗訴是一堂商標(biāo)普法教程》，載 《民主與法制時(shí)報(bào)》2016年1月9日第2版；劉召成：《江蘇衛(wèi)視＜非誠勿擾＞被判商標(biāo)侵權(quán)合理》，載 《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2016年1月27日第12版。反對(duì)者亦甚眾。4《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》在2016年第1期開辟 “‘非誠勿擾’案法律問題研究專題”，由李琛、彭學(xué)龍、王遷、黃武雙等四位教授分別撰文評(píng)論該案，雖然角度各有不同，但結(jié)論均對(duì)深圳中院的終審判決提出了異議。該案涉及法律問題眾多，例如，涉案商標(biāo)侵犯在先美術(shù)作品著作權(quán)，違反 《商標(biāo)法》第三十二條；5《非誠勿擾》電影首映于2008年12月18日，其電影海報(bào)對(duì) “非誠勿擾”四個(gè)字進(jìn)行了藝術(shù)化造型設(shè)計(jì)，構(gòu)成美術(shù)作品。金某于2009年2 月16日申請(qǐng)涉案注冊(cè)商標(biāo)，2010年9月7日獲得注冊(cè)，其造型設(shè)計(jì)與在先的電影海報(bào)完全一致，侵犯了 《非誠勿擾》電影制片商對(duì)上述美術(shù)作品享有的著作權(quán)，違反了 《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定。依據(jù) 《商標(biāo)法》第四十五條第一款規(guī)定，美術(shù)作品的著作權(quán)人及其被許可人有權(quán)在涉案注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)日之日起5年內(nèi) （筆者注：2015年9月7日之前）向國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。最高人民法院 《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā) 〔2009〕23號(hào)）第九條則規(guī)定，與他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財(cái)產(chǎn)權(quán)利相沖突的注冊(cè)商標(biāo)，因超過商標(biāo)法規(guī)定的爭議期限而不可撤銷的，在先權(quán)利人仍可在訴訟時(shí)效期間內(nèi)對(duì)其提起侵權(quán)的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔(dān)停止使用該注冊(cè)商標(biāo)的民事責(zé)任。電影海報(bào)來自于時(shí)光網(wǎng)：http：//movie.mtime.com/84647/posters_and_images/818728/，2016年2 月29日訪問。江蘇電視臺(tái)是否構(gòu)成反向混淆？6參見黃武雙：《反向混淆理論與規(guī)則視角下的 “非誠勿擾”案》，載 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。等等。限于篇幅，本文僅就該案中涉及到的商標(biāo)使用判斷問題展開討論。

（電影海報(bào)）　?。ㄗ?cè)商標(biāo)）

一、商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)判定之間的關(guān)系

（一）商標(biāo)使用的概念

《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。

從文義解釋的角度來看，該條規(guī)定商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件：1.用于商業(yè)活動(dòng)中；2.用于識(shí)別商品來源。第二個(gè)條件是 《商標(biāo)法》在2013年修訂過程中新增加的內(nèi)容，其意在強(qiáng)調(diào)，只有發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別商品來源功能，才能構(gòu)成商標(biāo)使用。除這兩個(gè)條件以外，還有必要說明的是，識(shí)別商品來源的主體應(yīng)當(dāng)是相關(guān)消費(fèi)者。我國臺(tái)灣地區(qū) “商標(biāo)法”第五條7我國臺(tái)灣地區(qū) “商標(biāo)法”第五條規(guī)定，商標(biāo)之使用，指為營銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)：（一）將商標(biāo)用于商品或其包裝容器；（二）持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；（三）將商標(biāo)用于與提供服務(wù)有關(guān)之物品；（四）將商標(biāo)用于與商品或服務(wù)有關(guān)之商業(yè)文書或廣告。前項(xiàng)各款情形，以數(shù)字影音、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)或其他媒介物方式為之者，亦同。亦明確將 “足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”作為判斷商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)。綜合以上內(nèi)容，可以得出商標(biāo)使用的概念，是指商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中被相關(guān)消費(fèi)者識(shí)別，實(shí)際發(fā)揮區(qū)分商品來源功能的過程。

《商標(biāo)法》第五十七條第一項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。該項(xiàng)與第五十七條第二項(xiàng)均明確規(guī)定了使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的條件。因此，在 “非誠勿擾案”中，適用 《商標(biāo)法》第五十七條第一項(xiàng)判定江蘇電視臺(tái)構(gòu)成侵權(quán)，其前提條件在于江蘇電視臺(tái)對(duì) “非誠勿擾”的使用屬于在 “交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)上的商標(biāo)使用。

（二）商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)判定之間的關(guān)系

商標(biāo)使用是否屬于商標(biāo)侵權(quán)成立的前提條件，在商標(biāo)法領(lǐng)域是一個(gè)重大爭議問題。在美國，斯坦福大學(xué)Mark A.Lemley教授持肯定說，8See S.L.Dogan&M.A.Lemley，Grounding Trademark Law Through Trademark Use，92 Iowa L.Rev.1669，1701（2007）.芝加哥·肯特法學(xué)院Graeme B.Dinwoodie教授則贊同否定說。9See G.B.Dinwoodie&M.D.Janis，Confusion Over Use：Contexualism in Trademark Law，92 Iowa L.Rev.1597，1667（2007）.在歐盟亦存在類似的爭議。10參見 ［英］杰里米·菲利普斯：《商標(biāo)法實(shí)證性分析》，馬強(qiáng)主譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第180-185頁。國內(nèi)亦有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)使用并非一個(gè)獨(dú)立的商標(biāo)侵權(quán)要件。“如果把判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)僅僅置于其是否損害注冊(cè)商標(biāo)識(shí)別功能的基礎(chǔ)之上，而不考慮某些商標(biāo)使用行為可能影響的不是商標(biāo)識(shí)別功能而是商標(biāo)的其他功能，既沒有理論依據(jù)，也會(huì)損害商標(biāo)權(quán)人的利益，造成事實(shí)上的不公正?！?1參見張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標(biāo)法中的法律性質(zhì)》，載 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2期；張偉君：《商標(biāo)性使用，可以休矣！》，新浪博客：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102v4qh.html，2016年2月29日訪問；阮開欣：《涉外定牌加工爭議是商標(biāo)法域外適用問題：從最高人民法院 “PRETUL”案再審判決談起》，知產(chǎn)力網(wǎng)站：http：//www.zhichanli.com/ article/21930，2016年2月29日訪問。在歐盟的一些判例中，即使有些商標(biāo)使用行為并沒有損害注冊(cè)商標(biāo)的來源識(shí)別功能，但如果損害了商標(biāo)的廣告功能、傳播功能以及投資功能等，仍然可以被認(rèn)定為對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵害。比如，在將商標(biāo)用作搜索關(guān)鍵詞的案件中，當(dāng)用戶在搜索引擎上輸入權(quán)利人的商標(biāo)，但被控侵權(quán)人的鏈接或者廣告卻跟與權(quán)利人商標(biāo)相關(guān)的信息同時(shí)顯示在屏幕上。以用戶的角度觀之，在被控侵權(quán)人的商品與權(quán)利人的商品之間并不存在有關(guān)于商品來源誤認(rèn)，因此商標(biāo)的識(shí)別功能并沒有受到損害；但是，因?yàn)樯虡?biāo)的廣告功能受到侵害，所以被控侵權(quán)人的行為仍然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。12See Annette Kur，Thomas Dreier，European Intellectual Property Law，Edward Elgar Pub，2013，pp.203.轉(zhuǎn)引自前引11，張偉君、魏立舟、趙勇文。

但是，否定說只是少數(shù)意見，13國內(nèi)主流觀點(diǎn)持肯定說，認(rèn)為如果被控侵權(quán)標(biāo)志不屬于商標(biāo)使用，或者說不能被相關(guān)消費(fèi)者識(shí)別為商標(biāo)，發(fā)揮區(qū)分商品來源的作用，則不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。參見孔祥俊：《商標(biāo)的標(biāo)識(shí)性與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系》，載 《人民司法·應(yīng)用》2009年第15期；祝建軍：《判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以成立 “商標(biāo)性使用”為前提》，載 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第1期；王太平：《商標(biāo)法原理與案例》，北京大學(xué)出版社2015年版，第245頁。且有悖于我國立法和司法實(shí)踐。我國 《商標(biāo)法》第五十七條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)均明確規(guī)定了商標(biāo) “使用”作為侵權(quán)成立的條件，應(yīng)當(dāng)理解為系僅對(duì)商標(biāo)識(shí)別功能的保護(hù)。第五十七條第五項(xiàng)規(guī)定了反向假冒，指更換他人注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為。反向假冒未直接損害商標(biāo)的識(shí)別功能，而是損害了商標(biāo)的信息傳遞功能，其通過切斷注冊(cè)商標(biāo)與相關(guān)消費(fèi)者的聯(lián)系，致使商標(biāo)權(quán)利人難以通過注冊(cè)商標(biāo)積累商譽(yù)。因此，反向假冒并未要求以商標(biāo)使用作為前提條件。從整體上看，《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定的七種侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的情形，一、二項(xiàng)屬于基本侵權(quán)行為，三至七項(xiàng)屬于在此基礎(chǔ)上的延伸保護(hù)或從屬保護(hù)。14參見孔祥俊：《新修訂商標(biāo)法適用的幾個(gè)問題 （下）》，載 《人民法院報(bào)》2014年6月25日第7版?？梢?，我國商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)功能的保護(hù)，是以保護(hù)識(shí)別功能為主，通過規(guī)定反向假冒等內(nèi)容對(duì)商標(biāo)信息傳遞功能保護(hù)為輔。因此，在適用 《商標(biāo)法》第五十七條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的過程中，僅涉及對(duì)商標(biāo)識(shí)別功能的保護(hù)，應(yīng)以商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)判定的前提條件。

最高人民法院在再審申請(qǐng)人浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司與被申請(qǐng)人萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司侵害“PRETUL”商標(biāo)權(quán)糾紛案中，于2015年11月26日作出再審判決明確指出：“判斷在相同商品上使用相同的商標(biāo)，或者判斷在相同商品上使用近似的商標(biāo)，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)是否容易導(dǎo)致混淆，要以商標(biāo)發(fā)揮或者可能發(fā)揮識(shí)別功能為前提。也就是說是否破壞商標(biāo)的識(shí)別功能，是判斷是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)。在商標(biāo)并不能發(fā)揮識(shí)別作用，并非商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標(biāo)，或者判斷在相同商品上使用近似的商標(biāo)，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)是否容易導(dǎo)致混淆，都不具實(shí)際意義?！?5最高人民法院 （2014）民提字第38號(hào)民事判決書，西南知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：http：//www.xinanipr.com/picture/show/3627.aspx，2016 年2月29日訪問。

至于否定說所謂的商標(biāo)廣告功能，在我國無法通過 《商標(biāo)法》保護(hù)，而只能通過 《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款進(jìn)行保護(hù)。2015年12月25日最高人民法院在再審申請(qǐng)人寧波中源信息科技有限公司、寧波中晟信息科技有限公司與被申請(qǐng)人寧波暢想軟件股份有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中作出再審裁定指出，將他人商號(hào)和企業(yè)名稱作為搜索關(guān)鍵詞有悖于誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。該案雖然并未涉及到商標(biāo)，但是其明確商號(hào)和企業(yè)名稱等商標(biāo)標(biāo)志在所謂的廣告功能受到侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用 《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款進(jìn)行保護(hù)。16最高人民法院 （2015）民申字第3340號(hào)民事裁定書，知產(chǎn)庫微信公眾號(hào)：http：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MzAwNDE3MjA5NA== &mid=409926314&idx=1&sn=a661dd3357589bdfadb6521eb9ba465e&scene=1&srcid=01119CmJ25WvF6MDiL7WHJdL#rd，2016年2月29日訪問。

關(guān)于商標(biāo)使用是否屬于商標(biāo)侵權(quán)成立要件的爭議，其實(shí)質(zhì)上是對(duì)商標(biāo)權(quán)利范圍的爭議。如果認(rèn)為商標(biāo)使用不是商標(biāo)侵權(quán)成立的獨(dú)立要件，在未損害注冊(cè)商標(biāo)的來源識(shí)別功能的情況下，仍以保護(hù)商標(biāo)的廣告功能、傳播功能以及投資功能為由判定商標(biāo)侵權(quán)，那么意味著將極大擴(kuò)張商標(biāo)的權(quán)利范圍，權(quán)利人將對(duì)商標(biāo)享有類似于版權(quán)的專有壟斷權(quán)利。從我國現(xiàn)有立法和司法實(shí)踐來看，除反向假冒等有限例外，商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)僅限于保護(hù)其識(shí)別功能。

二、商標(biāo)使用的判斷方法

（一）司法實(shí)踐中的商標(biāo)使用判斷

如何判斷商標(biāo)使用，在實(shí)務(wù)中爭議較大，處理方式不一。以涉及電視節(jié)目的商標(biāo)案件為例：

在 “非誠勿擾”案中，深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)定江蘇電視臺(tái)電視節(jié)目 《非誠勿擾》是在第45 類 “交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)上的使用商標(biāo)。

在 “非常了得”案17再審申請(qǐng)人南京同舟知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)所有限公司與被申請(qǐng)人江蘇省廣播電視總臺(tái)、長江龍新媒體有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，參見江蘇省高級(jí)人民法院 （2015）蘇審三知民申字第1號(hào)民事裁定書。裁定書全文及對(duì)該案的評(píng)析，參見湯茂仁：《“非常了得”商標(biāo)與電視節(jié)目名稱之爭》，知產(chǎn)力網(wǎng)站：http：//www.zhichanli.com/article/23067，2016年2月29日訪問。中，原告系在第38類 “電視播放”等服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)，江蘇省高級(jí)人民法院未對(duì)江蘇電視臺(tái)電視節(jié)目 《非常了得》是否屬于商標(biāo)使用進(jìn)行認(rèn)定，而是認(rèn)定：以電視節(jié)目制作方對(duì) “非常了得”文字及圖形組合作品享有在先著作權(quán)，江蘇電視臺(tái)有權(quán)在電視節(jié)目中正當(dāng)使用該標(biāo)識(shí)；江蘇電視臺(tái)對(duì)電視節(jié)目名稱的提出和LOGO的設(shè)計(jì)完成均早于原告注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日，不存在侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的主觀故意；原告對(duì)涉案商標(biāo)使用不多，江蘇電視臺(tái) 《非常了得》電視節(jié)目具有極高收視率，不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。據(jù)此認(rèn)定 《非常了得》電視節(jié)目不構(gòu)成侵權(quán)。

在 “如果愛”案18趙某訴湖北廣播電視臺(tái)侵犯商標(biāo)專用權(quán)案，參見湖北省武漢市中級(jí)人民法院 （2015）鄂武漢中知初字第254號(hào)民事判決書，知產(chǎn)寶網(wǎng)站：http：//www.iphouse.com.cn/？a=showCPWS&ID=103887，2016年2月29日訪問。中，原告系在第41類 “演出、文娛活動(dòng)；組織表演 （演出）、電視文娛節(jié)目”等服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)，武漢市中級(jí)人民法院認(rèn)定 “如果愛”是對(duì)節(jié)目整體婚戀情感主體，明星參與、情愛發(fā)展情節(jié)的敘述，直接體現(xiàn)了電視節(jié)目內(nèi)容的風(fēng)格特點(diǎn)，據(jù)此湖北電視臺(tái)電視節(jié)目 《如果愛》屬于敘述性合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

在 “星光大道”案19北京星光大道影視制作有限公司訴中央電視臺(tái)侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案，參見北京市第一中級(jí)人民法院 （2013）一中民初字第11888號(hào)民事判決書，知產(chǎn)庫微信公眾號(hào)：http：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MzAwNDE3MjA5NA==&mid=410937245&idx= 1&sn=c30b1ea7f5802b6980f463760825cb36&scene=1&srcid=0116t0PinSvmbianaYvEANGr#wechat_redirect，2016年2月29日訪問。中，原告系在第41類 “組織競賽 （教育及娛樂）、廣播和電視節(jié)目制作”等服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)，中央電視臺(tái)在第38類 “電視播放、無線電廣播”等服務(wù)上注冊(cè)“星光大道”商標(biāo)，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定，中央電視臺(tái)在 《星光大道》欄目播放時(shí)的片頭和電視屏幕右下角對(duì) “星光大道”文字的使用，是對(duì)其核定使用在電視播放服務(wù)上的 “星光大道”商標(biāo)專用權(quán)的合法行使；在 《星光大道》欄目錄制現(xiàn)場的舞臺(tái)背景屏幕和觀眾背景屏幕使用 “星光大道”文字是一種對(duì)于涉案商標(biāo)符號(hào)的使用，并未進(jìn)入電視節(jié)目制作和組織競賽服務(wù)的商業(yè)流通領(lǐng)域之中，不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，據(jù)此認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）商標(biāo)使用判斷考慮因素

本文認(rèn)為，在商標(biāo)侵權(quán)判定中，商標(biāo)使用的判斷至少應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：被控侵權(quán)標(biāo)志是否會(huì)與相關(guān)消費(fèi)者接觸；被控侵權(quán)標(biāo)志所指向的對(duì)象是什么；被控侵權(quán)標(biāo)志是在何種商品或服務(wù)的使用。以下逐一展開分析。

1．是否與相關(guān)消費(fèi)者接觸

商標(biāo)是否發(fā)揮了區(qū)分商品來源的作用，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)消費(fèi)者作為判斷主體。所以，如果被控侵權(quán)標(biāo)志未接觸相關(guān)消費(fèi)者，就不存在作為商標(biāo)使用的可能，進(jìn)而不存在侵權(quán)的可能性。最高人民法院在前述 “PRETUL”商標(biāo)權(quán)糾紛再審案中指出：“亞環(huán)公司受儲(chǔ)伯公司委托，按照其要求生產(chǎn)掛鎖，在掛鎖上使用 ‘PRETUL’相關(guān)標(biāo)識(shí)并全部出口至墨西哥，該批掛鎖并不在中國市場上銷售，也就是該標(biāo)識(shí)不會(huì)在我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，不具有使我國的相關(guān)公眾將貼附該標(biāo)志的商品，與萊斯公司生產(chǎn)的商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的可性能?！?0參見前引15。

2．被控侵權(quán)標(biāo)志指向的對(duì)象

被控侵權(quán)標(biāo)志究竟是商標(biāo)還是商品或服務(wù)名稱、商號(hào)、姓名、電視節(jié)目名稱等其他標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被控侵權(quán)標(biāo)志指向的對(duì)象進(jìn)行判斷。

首先，商標(biāo)是區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，指向的對(duì)象是商品或服務(wù)來源。商品或服務(wù)名稱指向的是商品或服務(wù)本身，用于區(qū)分不同商品或服務(wù)。商號(hào)指向的是商業(yè)主體，用于區(qū)分不同的商業(yè)主體。姓名指向的是自然人，用于區(qū)分不同的自然人。電視節(jié)目名稱指向的是電視節(jié)目，用于區(qū)分不同的電視節(jié)目。商標(biāo)、商號(hào)、姓名和電視節(jié)目名稱可以是同一個(gè)符號(hào)，例如 “李寧”，既是服裝商標(biāo)，也是李寧公司的商號(hào)，也是自然人的姓名，當(dāng)然也可以做一期電視節(jié)目名稱為 《李寧》。

商標(biāo)、商號(hào)、姓名和電視節(jié)目名稱的區(qū)分在于：商標(biāo)既然指向的是商品或服務(wù)來源，那么必然依附于特定的商品或服務(wù)，脫離特定的商品或服務(wù)就無所謂商標(biāo)使用；但是，商號(hào)、姓名和電視節(jié)目名稱的使用均不以提供商品或服務(wù)為前提。21參見蔣利瑋：《從歌手的遭遇看藝名與商標(biāo)的權(quán)利歸屬》，載 《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2015年3月20日第7版。換而言之，商號(hào)、姓名和電視節(jié)目名稱的使用既不必然是在商業(yè)活動(dòng)中的使用，也可以脫離于特定的商品或服務(wù)。

例如，一篇李寧公司的宣傳廣告，只涉及商號(hào)的使用；李寧登記結(jié)婚，只涉及姓名的使用；電視紀(jì)錄片 《李寧》的簡介，只涉及電視節(jié)目名稱的使用。但是如果要討論 “李寧”商標(biāo)，那么必須明確是服裝商標(biāo)，還是鞋商標(biāo)，否則其權(quán)利范圍無法確定；同時(shí)也必須是在商業(yè)活動(dòng)中，否則不接觸相關(guān)消費(fèi)者，不存在商標(biāo)使用。

其次，電視文娛節(jié)目服務(wù)來源是指江蘇電視臺(tái)、湖北電視臺(tái)等服務(wù)提供者。電視文娛節(jié)目服務(wù)的消費(fèi)者是指電視觀眾以及購買節(jié)目的視頻網(wǎng)站。即便電視文娛節(jié)目服務(wù)未向電視觀眾收取費(fèi)用，由于電視臺(tái)通過插播廣告、冠名等方式獲取收益，電視臺(tái)仍然依賴于其服務(wù)對(duì)象電視觀眾參與市場競爭并獲取收益，因此未直接交納費(fèi)用的電視觀眾仍然是電視節(jié)目服務(wù)的消費(fèi)者。判斷是不是電視文娛節(jié)目服務(wù)上的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)從其消費(fèi)者 （電視觀眾以及購買節(jié)目的視頻網(wǎng)站）的認(rèn)知角度，考察某一特定的標(biāo)志是否指向電視文娛服務(wù)的來源 （某一電視臺(tái)）。

《非誠勿擾》作為電視節(jié)目名稱本質(zhì)上是在電視文娛節(jié)目服務(wù)上的特有服務(wù)名稱。就商品或服務(wù)名稱而言，大致可以分為三個(gè)層次：

第一，通用商品或服務(wù)名稱。例如 “電視文娛節(jié)目”這六個(gè)字在 “電視文娛節(jié)目”服務(wù)上是通用服務(wù)名稱，但是可以用來和其他的 “電視播出服務(wù)”“交友服務(wù)”等服務(wù)名稱相互區(qū)分。

第二，描述性商品或服務(wù)名稱。例如 《非洲紀(jì)實(shí)》《廚藝大比拼》等電視節(jié)目名稱，是直接對(duì)電視節(jié)目內(nèi)容進(jìn)行描述，很難產(chǎn)生排他的權(quán)益或權(quán)利。有些電視節(jié)目名稱例如 《新聞聯(lián)播》，雖然也是對(duì)節(jié)目內(nèi)容的描述，但是經(jīng)過使用，形成我國特有的新聞播放習(xí)慣，電視觀眾能夠形成明確的認(rèn)知：《新聞聯(lián)播》是中央電視臺(tái)的新聞節(jié)目。因此雖然 《新聞聯(lián)播》是描述性的服務(wù)名稱，但經(jīng)過使用在我國特有的使用環(huán)境下也能在觀眾的認(rèn)知中與特定的服務(wù)來源相聯(lián)系。

第三，特有商品或服務(wù)名稱。例如 《一站到底》《非誠勿擾》等等。特有的電視節(jié)目服務(wù)名稱本身并不直接指向電視節(jié)目服務(wù)來源，但是由于其能夠特定指向某一電視節(jié)目，在提供電視節(jié)目服務(wù)的過程中，能夠承載服務(wù)來源提供者的商譽(yù)為消費(fèi)者認(rèn)知，實(shí)際上起到了指向服務(wù)來源的功能。此時(shí)，特有的電視節(jié)目名稱經(jīng)過使用實(shí)際上起到了指向服務(wù)來源的作用，屬于知名的特有服務(wù)名稱，受到 《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項(xiàng)22《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對(duì)手：…… （二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。規(guī)定的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上就是經(jīng)過使用具有一定知名度的未注冊(cè)商標(biāo)。23參見蔣利瑋：《“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”概念考》，知產(chǎn)力網(wǎng)站：http：//www.zhichanli.com/article/3151，2016年2 月29日訪問。未經(jīng)許可，將他人在電視文娛節(jié)目服務(wù)上的注冊(cè)商標(biāo)作為電視節(jié)目名稱使用，違反《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條，24《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條規(guī)定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。

電視節(jié)目名稱與電視文娛服務(wù)商標(biāo)可以是同一個(gè)符號(hào)，區(qū)分究竟是電視節(jié)目名稱的使用還是電視文娛服務(wù)商標(biāo)的使用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知，該標(biāo)記符號(hào)在特定的使用情形下究竟是僅指特定的電視節(jié)目，還是在此基礎(chǔ)上已經(jīng)能與某一電視文娛服務(wù)來源相聯(lián)系。與是否有節(jié)目名稱注冊(cè)為商標(biāo)、是否突出使用進(jìn)行廣告招商等并無關(guān)聯(lián)?！稄N藝大比拼》之類的電視節(jié)目名稱無論是否突出使用，是否進(jìn)行廣告招商，也不能認(rèn)為是商標(biāo)使用。

3．被控侵權(quán)標(biāo)志是在何種商品或服務(wù)的使用

既然商標(biāo)使用是識(shí)別商品或服務(wù)來源的使用，那么脫離特定的商品或服務(wù)討論商標(biāo)使用毫無意義。商標(biāo)侵權(quán)判定中對(duì)相同、類似商品或服務(wù)的判斷，是將注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)，與被控侵權(quán)標(biāo)志使用的商品或服務(wù)進(jìn)行比較。其邏輯過程必然是首先對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)志使用的商品或服務(wù)進(jìn)行判斷，然后再進(jìn)行比較，最后得出是否相同或類似的結(jié)論。

判斷是在何種商品或服務(wù)的使用應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)因素：

第一，商品或服務(wù)的提供必須是商業(yè)活動(dòng)。

商業(yè)活動(dòng)是指商業(yè)主體 （商品或服務(wù)提供者）以營利為目的面向相關(guān)消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的活動(dòng)。電視節(jié)目服務(wù)的消費(fèi)者是電視觀眾，電視制作服務(wù)的消費(fèi)者是需要制作電視的群體，電視播出服務(wù)的消費(fèi)者是需要播出電視的群體。江蘇電視臺(tái)為自己制作電視節(jié)目，不是提供服務(wù)，江蘇電視臺(tái)播出自己的電視節(jié)目，也不是提供服務(wù)。江蘇電視臺(tái)在 《非誠勿擾》節(jié)目組工作人員的辦公電腦上使用 “非誠勿擾”的標(biāo)記不是電腦商標(biāo)的使用，但是假設(shè)其制造并向外銷售電腦附有 “非誠勿擾”標(biāo)記則是電腦商標(biāo)的使用。

第二，特定的商品或服務(wù)的定義必須以 《類似商品或服務(wù)區(qū)分表》作為依據(jù)進(jìn)行判斷，而不能僅將其作為參考。25參見蔣利瑋：《<類似商品和服務(wù)區(qū)分表>在判定商標(biāo)使用中的作用》，載 《中華商標(biāo)》2011年第6期。

《商標(biāo)法》第二十二條第一款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報(bào)使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱，提出注冊(cè)申請(qǐng)。第二十三條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)需要在核定使用范圍之外的商品上取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)另行提出注冊(cè)申請(qǐng)。顯然，判斷是否第二十三條規(guī)定的使用范圍之外的商品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第二十二條規(guī)定的商品分類表進(jìn)行判斷。如果脫離 《類似商品或服務(wù)區(qū)分表》重新定義商品或服務(wù)，無疑會(huì)破壞商標(biāo)注冊(cè)和使用秩序。

在判斷類似商品或服務(wù)的時(shí)候之所以可以突破 《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是因?yàn)槠渖婕暗缴虡?biāo)禁用權(quán)的范圍，根據(jù) 《商標(biāo)法》第五十七條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，只要具有混淆可能性就屬于商標(biāo)禁用權(quán)的范圍。而判斷是否特定商品或服務(wù)的使用僅涉及到商標(biāo)專用權(quán)的范圍，依據(jù) 《商標(biāo)法》第五十六條，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。顯然，商標(biāo)禁用權(quán)的范圍要大于商標(biāo)專用權(quán)的范圍。王遷教授亦明確提出，與認(rèn)定 “類似商品 （服務(wù)）”應(yīng)當(dāng)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)不同，認(rèn)定相同商品 （服務(wù)）應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以分類表為依據(jù)。26參見王遷：《論 “相同或類似商品 （服務(wù)）”的認(rèn)定》，載 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。但是該文提出，認(rèn)定 “類似商品 （服務(wù)）”應(yīng)當(dāng)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)考慮在先商標(biāo)的顯著性和知名度。筆者認(rèn)為，商品 （服務(wù)）的類似度是一個(gè)獨(dú)立的判斷過程，不能認(rèn)為在先商標(biāo)知名度越大，兩商標(biāo)的商品 （服務(wù)）越類似?；煜赡苄允且粋€(gè)綜合考慮過程，更準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是：在先商標(biāo)知名度越大，顯著性越強(qiáng)，對(duì)商品 （服務(wù)）的類似度要求可以相對(duì)降低。

最后有必要說明的是，商標(biāo)使用是在事實(shí)基礎(chǔ)之上的法律判斷，并非單純的事實(shí)問題，亦不以使用者的主觀意志為轉(zhuǎn)移，而應(yīng)以相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知為準(zhǔn)，因此并不適用自認(rèn)規(guī)則27最高人民法院 《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十二條第一款規(guī)定，一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對(duì)于己不利的事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證證明。，不能因?yàn)橐环疆?dāng)事人的自認(rèn)即直接認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)使用。

三、商標(biāo)使用與正當(dāng)使用的區(qū)分

（一）正當(dāng)使用的概念

判斷商標(biāo)使用還應(yīng)當(dāng)與 “正當(dāng)使用”相區(qū)分?！渡虡?biāo)法》第五十九條第一款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。正當(dāng)使用，是指被控侵權(quán)標(biāo)志并不指向商品或服務(wù)來源，而是商品或服務(wù)的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者是對(duì)商品質(zhì)量、功能等特點(diǎn)的表示，因此不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

有的判決將 “正當(dāng)使用”表述為 “敘述性合理使用”或 “商標(biāo)符號(hào)的使用”并不準(zhǔn)確。28參見李?。骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年版，第214頁。因?yàn)楹侠硎褂檬侵?《著作權(quán)法》第二十二條、《專利法》第六十九條規(guī)定，是在侵權(quán)成立的情況下對(duì)著作權(quán)、專利權(quán)的限制，是實(shí)體上的抗辯權(quán)。而 《商標(biāo)法》第五十九條第一款，本身就不存在商標(biāo)使用，不構(gòu)成侵權(quán)，也就無所謂對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制，只是程序上的抗辯。

（二）正當(dāng)使用的判斷方法

判斷是否被控侵權(quán)標(biāo)志屬于正當(dāng)使用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)志與特定商品或服務(wù)的關(guān)系來判斷，其實(shí)質(zhì)是對(duì)標(biāo)志的顯著性進(jìn)行判斷，或者說對(duì)標(biāo)志區(qū)分特定商品或服務(wù)來源的能力進(jìn)行判斷。脫離特定商品或服務(wù)，無論判斷某一標(biāo)志是否具有顯著性，也無法判斷是否屬于正當(dāng)使用。

就金某在第45類 “交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)上注冊(cè)的第7199523號(hào) “非誠勿擾”商標(biāo)而言，“非誠勿擾”曾經(jīng)被認(rèn)為是來源于馮小剛苦思冥想了幾個(gè)月臆造出來的電影片名。29馮小剛曾經(jīng)在2012年12月2日 《非誠勿擾》第290期電視節(jié)目中回憶其 “創(chuàng)作”過程：“我之前在寫 《非誠勿擾》劇本的時(shí)候，就一直在想到底片子的名字應(yīng)該叫什么。劇本開始就是給葛優(yōu)寫征婚啟事，征婚啟事的末尾得有一個(gè)落款。這時(shí)候，我聯(lián)想到之前去寫字樓，很多公司墻上會(huì)貼一個(gè)提示謝絕推銷廣告等，寫著 ‘非請(qǐng)勿入’；一些征婚啟事會(huì)寫 ‘非誠莫問’。所以我決定讓葛優(yōu)在征婚啟事末尾寫上 ‘非誠勿擾’。‘非誠勿擾’這四個(gè)字作為片名非常有意思，它是非和勿的字符組合，很容易讓人清晰記憶，以至于大家誤認(rèn)為是成語，其實(shí)應(yīng)該算是一句流行語。只是經(jīng)過電影和節(jié)目的推廣，已經(jīng)變成了一個(gè)固定搭配?！眳⒁娎笾W(wǎng)：http：//www.jstv.com/c/ws/fcwr/201212/t20121202_1231662.shtml，2016年2月29日訪問。但這是一種誤解。“非誠勿擾”一詞作為征婚的廣告語早已有之，并非馮小剛首創(chuàng)。

《非誠勿擾》電影作為賀歲片于2008年12月18日首映，拍攝時(shí)間是在2008年8月到10月。30參見時(shí)光網(wǎng)：http：//movie.mtime.com/84647/details.html，2016年2月29日訪問。而根據(jù)中國知網(wǎng)上的查詢結(jié)果，在2007年12月31日之前，出現(xiàn) “非誠勿擾”一詞的文獻(xiàn)有29篇，最早的是2002年9月1日刊登在 《椰城》雜志第7頁的征友廣告：“屬兔的我現(xiàn)從事模具方面工作，望交真誠有上進(jìn)心的女孩為友。來信必復(fù)，非誠勿擾！”。又如2002年12月8日刊登在 《大眾文藝 （快活林）》雜志第39頁的征婚廣告：“我不是散文，我更象詩歌，但你我的認(rèn)識(shí)一定是個(gè)童話，23歲的廣東籍情傷白衣天使，尋覓能夠把快樂傳染給她的另一半。（非誠勿擾）”。

同一時(shí)期，出現(xiàn) “不誠勿擾”一詞的文獻(xiàn)有196篇，最早的是2002年6月15日刊登在 《農(nóng)家女百事通》第10頁的征婚廣告：“男，未婚，1.72米，大專?？±蕿⒚?，情感專一。無煙酒嗜好，無任何負(fù)擔(dān)。曾被外地女孩騙情騙財(cái)，希望膚白貌好、愿與我同甘共苦的你能撫平我的創(chuàng)傷。不誠勿擾?！庇秩?002年8月1日刊登在 《婚姻與家庭》雜志第60頁的征婚啟事：“女34歲，未婚1 65米，高中。服裝設(shè)計(jì)制作。品優(yōu)體美貌好。溫柔聰慧有修養(yǎng)。覓1.70米以上，年齡適宜，體健貌端，品正重情自強(qiáng)上進(jìn)富責(zé)任心和事業(yè)心的男士。有照必復(fù)。不誠勿擾?！?/p>

限于檢索工具有限，“非誠勿擾”一詞的起源本文難以考證。31“勿擾”一詞可見于 《黃帝內(nèi)經(jīng)·素問·四季調(diào)神大論》：“冬三月，此謂閉藏，水冰地坼，勿擾乎陽”；又可見于 《史記·曹相國世家》：“參去，屬其后相曰：以齊獄市為寄，慎勿擾也?！保贿€可見于 《后漢書·宋均傳》： “均乃下書曰：‘自今以后，為山娶者皆娶巫家，勿擾良民?！笨疾煳覈骰閺V告史，征婚廣告產(chǎn)生之初，都是新生事物，更多的壓力來自于社會(huì)的非議責(zé)難，尚無暇于防范虛假應(yīng)征?，F(xiàn)有文獻(xiàn)顯示，國內(nèi)第一份征婚廣告刊登于1902年，不僅被傳統(tǒng)勢力斥之為離經(jīng)叛道，而且由于征婚廣告只對(duì)女性提出要求而絲毫未介紹征婚者自己的情況而被當(dāng)時(shí)的女權(quán)運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖林宗素猛烈抨擊。32參見閔杰：《近代中國最早的征婚廣告和新式婚禮》，載 《百年潮》1999年第1期。建國以后第一份征婚廣告則出現(xiàn)在1981年，批評(píng)者認(rèn)為征婚者是個(gè)流氓惡棍，給社會(huì)抹黑、污染社會(huì)主義風(fēng)氣。33參見柴冬：《新中國第一則征婚廣告》，載 《百姓生活》2014年第1期。

可以推斷的是，非誠勿擾作為廣告語出現(xiàn)在征婚廣告之中，應(yīng)當(dāng)是征婚廣告經(jīng)過一段時(shí)間的發(fā)展，社會(huì)大眾有一定的接受程度，應(yīng)征者甚眾而且良莠不齊，此時(shí)開始產(chǎn)生了防范虛假應(yīng)征者的需求。征婚者使用 “非誠勿擾”或者 “不誠勿擾”，以表達(dá)若沒有婚戀的誠意，請(qǐng)勿打擾。根據(jù)現(xiàn)有資料，至少在1932年1月4日已經(jīng)出現(xiàn)如下的征婚廣告：

“敝友江浙藉，少年英俊，品學(xué)兼優(yōu)，生世孤單，立意求一冀豫魯遼吉黑及蘇皖北部等地之女子，年二十左右，質(zhì)慧、貌秀、身高、體健、勇敢、耐苦者為偶，如蒙賜教請(qǐng)將詳細(xì)履歷最近照片親筆函寄西安東大街四五零號(hào)郭定榮收轉(zhuǎn)，合則詳履，后定友誼，互尊人格，守秘，缺誠意幸勿嘗試?！?4《征偶》，刊載于 《大公報(bào)》1932年1月4-9日 （9）。轉(zhuǎn)引自趙良坤：《近代中國征婚廣告探析——以＜大公報(bào)＞為例 （1900-1937）》，四川大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。

雖然未使用非誠勿擾的表述，但是 “缺誠意幸勿嘗試”的含義與 “非誠勿擾”是完全一致的。有研究表明，1980年代的征婚啟事四字短語并不常用，而到了1990年代，體健貌端，膚白貌美等四字短語開始頻繁使用。35參見徐萍：《征婚啟事二十年語言嬗變過程研究》，華中師范大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。從 “缺誠意幸勿嘗試”再演化到 “非誠勿擾”或 “不誠勿擾”四字短語，則可能有版面費(fèi)用等經(jīng)濟(jì)方面的考慮?？梢姡胺钦\勿擾”或 “不誠勿擾”作為廣告用語出現(xiàn)在征婚廣告中，乃是征婚者現(xiàn)實(shí)需求的反映。直至今日，使用 “非誠勿擾”或者 “不誠勿擾”的婚戀廣告仍然大量存在。

因此，本文認(rèn)為，“非誠勿擾”作為慣用的婚戀廣告用語，用在 “交友服務(wù)、婚姻介紹所”服務(wù)上，既是對(duì)婚戀服務(wù)對(duì)象提出的要求 （征婚者和應(yīng)征者都應(yīng)當(dāng)具有婚戀的誠意），也是對(duì)婚戀服務(wù)品質(zhì)的標(biāo)榜 （介紹的征婚者和應(yīng)征者都具有誠意），容易被相關(guān)消費(fèi)者識(shí)別為婚戀廣告語，因此不具有顯著性?！胺钦\勿擾”商標(biāo)違反 《商標(biāo)法》第十一條第一款第二項(xiàng)，在 “交友服務(wù)、婚姻介紹所”服務(wù)上使用 “非誠勿擾”標(biāo)志屬于 《商標(biāo)法》第五十九條第一款規(guī)定的正當(dāng)使用，并非商標(biāo)使用。

（責(zé)任編輯：陳毅堅(jiān)）

*華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法博士生。