淺析勞務派遣用工模式中風險的防范

摘 要：勞務派遣用工模式作為勞動合同用工的補充形式，在中國廣泛應用。本文通過閱讀文獻及案例檢索的方式，分析勞務派遣模式的優(yōu)劣以及對比其與勞務外包的區(qū)別，從多個角度給企業(yè)提出勞動人事方面的建議。勞動派遣用工模式的靈活性能在一定程度上減少企業(yè)在勞動合同用工的成本，但企業(yè)也應關注該模式的特殊性。企業(yè)應在法律法規(guī)允許的范圍內，在保護勞動者權益的前提下，選用適當?shù)挠霉つＪ?，達到公平與效益的平衡。

關鍵詞：法律關系;優(yōu)勢與潛在風險;勞務外包;風險防范

勞務派遣用工模式作為勞動合同用工的補充，在當今中國被廣泛運用。勞動派遣作為勞動合同用工的補充形式，具有自主靈活用工、降低成本費用、分擔風險和責任、減少勞動爭議等優(yōu)勢，在中國廣泛應用。

一、勞務派遣用工模式的法律關系

勞務派遣是指，勞務派遣單位與被派遣勞動者間建立勞動關系，由勞務派遣單位將勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指導監(jiān)督下從事勞動的用工形式。

勞務派遣最本質的特征即勞動者的雇傭和使用分離，即雇傭單位為勞務派遣單位，而使用單位為用工單位。因此，勞務派遣為三角結構的用工模式，其法律架構中有兩個合同關系，三個法律主體。

（一）勞務派遣的法律主體及責任

1.派遣單位

《勞動合同法》第五十七條明確規(guī)定勞務派遣機構應當向勞動行政部門依法申請行政許可，并從注冊資本、經(jīng)營場所和設施、勞務派遣管理制度等多方面對勞務派遣機構進行限制和要求，規(guī)范勞務派遣機構的準入條件。

勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的是勞動合同，需要履行用人單位的義務。在勞動合同期限上，應當與勞動者簽訂兩年以上固定期限的書面勞動合同;在勞動報酬支付上，在工作期間，應當按月支付報酬，在無工作期間，應當按照當?shù)刈畹凸べY標準按月支付報酬;在用工形式上，不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者（非小時工）;在社會保險繳納上，勞務派遣跨地區(qū)派遣勞動者的，應當按用工所在地的規(guī)定繳納社會保險費等其他規(guī)定。

2.用工單位

用工單位與被派遣勞動者之間雖未建立勞動關系，但考慮到對勞動者合法權益的保護，用工單位需要遵守一定的義務。

在用工數(shù)量上，勞務派遣用工的數(shù)量不得超過其用工數(shù)量的10%;在福利待遇上，應當支付加班非、績效獎金，保證勞動者同工同酬的權利;在勞動條件上，按照國家標準提供必要的勞動條件，以及給予勞動者工作崗位所必須的培訓等其他規(guī)定。

（二）勞務派遣單位、用工單位與派遣勞動者之間的關系

1.勞務派遣單位與用工單位

勞務派遣單位與用工單位之間為民事上的合同關系。此民事合同關系的本質是勞動力的租賃，即通過勞務派遣協(xié)議，勞務派遣單位將自己的擁有的勞動者的勞動力有償出租給用工單位使用，并從中獲取一定的報酬，用工單位則通過支付租金獲得對勞動力的使用請求權。

2.勞務派遣單位與派遣勞動者

勞務派遣單位與派遣勞動者之間是基于勞動合同形成的勞動關系。

3.用工單位與派遣勞動者

這兩者之間是否存在勞動關系目前存在較大的分歧。目前學術界主要有一重勞動關系說和雙重勞動關系說這兩個觀點。

我國立法上沒有明確界定用工單位與被派遣勞動者之間的關系，但從具體法律規(guī)定的立法意旨中可得，我國在立法上兼采上述兩種學說。在勞動關系上，根據(jù)《勞動合同法》第五十八條明確規(guī)定勞務派遣單位是用人單位，即只存在一個勞動關系。但在責任承擔方面，《民法典》以及《勞動合同法》都規(guī)定了用工單位和勞務派遣機構的連帶責任，有利于更大限度的保護被派遣勞動者的權益。

雙重勞動關系說認為，勞動者與勞務派遣機構和用工單位都存在勞動關系，即所謂的“共同雇主”，美國法采納的是這種觀點。而德國、日本等國家則認可一重勞動關系說，他們認為，在勞務派遣中只存在勞務派遣機構和勞動者之間一個勞動關系。在一重勞動關系學說中，針對用工單位對勞動者享有指揮監(jiān)督權的法律基礎，有兩種觀點進行解釋，一為勞動給付請求讓與說，二為利他合同說。勞動給付請求讓與說認為，勞務派遣機構將其擁有勞動者的勞動力出租給用工單位使用，用工單位基于此法律關系擁有對勞動力的使用權，因此指揮監(jiān)督勞動者工作，并接受勞動者的給付。利他合同說認為，勞務派遣合同的本質為利他合同，用工單位作為利益第三人有請求勞動者提供勞動力的直接履行請求權。

我個人對一重勞動關系理論和雙重勞動關系理論持有保留態(tài)度。對于雙重勞動關系說，我認為，勞動關系具有隸屬性，即在勞動過程中應當遵守用人單位的指示，服從用人單位的管理，雙方形成領導與被領導的關系。同時勞動關系也具有排他性，即勞動者同一時間內只能與一個用人單位簽訂勞動合同，成立勞動關系。任何勞動者都不能與兩個及以上用人單位同時簽訂勞動合同，建立勞動關系。因此，我認為同一時間內建立雙重勞動關系的觀點有待商榷。

對于一重勞動關系中的爭議點，用工單位為何擁有指揮監(jiān)督勞動者的權利，我認為兩種觀點也是存在瑕疵的。勞動請求權讓與說認為，將勞動給付請求權讓與給用工單位，我理解的勞動給付請求權即勞動力，但勞動力具有人身性質，用馬克思的話說，是存在于人體中并在生產時運用的體力與智力的總和。因此我認為，勞動力不能簡單的類比成商品，不能單純的套用合同法中的債權請求權。利他合同說也是一樣的理由，不能把他人的勞動力作為合同的標的。

二、企業(yè)采取勞務派遣用工模式的優(yōu)勢與潛在風險

（一）企業(yè)采取勞務派遣用工模式的優(yōu)勢

1. 降低企業(yè)成本

由于用工單位與被派遣勞動者之間不是勞動關系，因此用工單位無需為該部分的勞動者繳納社會保險費等用工管理成本。在退回被派遣勞動者后，也無需支付解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，從而節(jié)省了離職成本，有利于提高企業(yè)的經(jīng)濟效益和管理效率。

2.人事管理便捷

通過勞務派遣機構派遣勞動者的方式，企業(yè)則不需要進行員工招聘、統(tǒng)籌保險、工傷申報等各種人事、勞動手續(xù)，有利于減輕企業(yè)人事管理得負擔和節(jié)約人員管理費用。

3.轉移企業(yè)風險

企業(yè)通過與勞務派遣機構簽訂勞務派遣協(xié)議，明確用工的標準、人數(shù)、待遇等，由勞務派遣機構負責組織招聘、篩選、錄用。非因企業(yè)的過錯造成勞動者發(fā)生工傷或者勞動者離職時，由勞務派遣機構支付工傷保險待遇和解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，從而達到轉嫁用工成本的目的。

4.減少勞動爭議

依法設立的勞務派遣機構需滿足各項準入條件，因此具有經(jīng)營許可資質的勞務派遣機構多半具有較強的經(jīng)濟實力和較為規(guī)范的內控制度，一般有較為專業(yè)的團隊對勞動人事的相關事宜進行把控，在人員招聘、勞動合同簽訂、規(guī)章制度的安排、工資支付、社會保險繳納等方面進行規(guī)范性操作，使得發(fā)生勞動爭議的概率低于企業(yè)直接聘用員工。

（二）企業(yè)采取勞務派遣用工模式的潛在風險

勞務派遣用工模式存在諸多靈活性，因此備受企業(yè)的青睞。但企業(yè)在采取勞務派遣用工模式時也要依照法律法規(guī)的相關要求，保護勞動者的合法權益，謹慎防范此種用工模式存在的潛在風險。

1.工作崗位要求：臨時性、輔助性、替代性

《勞動合同法》第六十六條第一款、第二款[]對勞務派遣的工作崗位進行限制，勞務派遣用工作為勞動合同用工的補充，只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。并且對“三性”的具體內涵做了較為詳細的解釋與說明。因此，用工單位在使用勞務派遣用工模式時，應對其適用的崗位進行考量。

2.勞務派遣用工比例限制：用工總量10%

《勞動合同法》第六十六條第三款、《勞務派遣暫行規(guī)定》第四條、第二十八條對用工單位的勞務派遣用工比例進行規(guī)定，其用工數(shù)量不得超過用工總量的10%。此處所稱的“用工總量”是指用工單位訂立的具有勞動合同的人數(shù)與使用被派遣勞動者人數(shù)的總和。因此，這大大限制了用工單位使用被派遣勞動者的數(shù)量。

3.勞務派遣單位的資質要求

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定勞務派遣機構的準入門檻，若勞務派遣機構在未取得勞務派遣經(jīng)營許可證時展業(yè)的，其是否能被視為與“被派遣勞動者”之間建立勞動關系，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定，仍需法律或司法解釋進行進一步的說明與規(guī)定。

4.違反勞務派遣相關規(guī)定的法律后果

用工單位若違反上述對勞務派遣用工模式的相關規(guī)定，勞動行政部門有權責令限期改正，逾期不改正的，處以罰款并吊銷經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

（三）企業(yè)采用勞務派遣用工模式的注意事項

勞務派遣用工模式具有靈活性的同時，也存在著潛在風險。因此企業(yè)在實踐中采用勞務派遣用工模式時，應當尤其關注以下注意事項：

1.嚴格核實勞務派遣單位資質

企業(yè)在選擇勞務派遣單位時，應當核查該單位是否具備勞務派遣經(jīng)營資質。若勞務派遣單位不具備派遣資質，則派遣機構和“被派遣勞動者”之間無法成立勞務派遣的法律關系，進而無法界定二者是否存在勞動關系，則企業(yè)用工的勞動人事的法律關系不具有合法性，可能會存在潛在的風險和糾紛。

2.禁止自設自派

根據(jù)《勞動合同法》第六十七條規(guī)定，“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。企業(yè)在實踐操作中需嚴格落實法律法規(guī)的相關規(guī)定，不自設自派，保護勞動者的核發(fā)權益。

3.注意規(guī)章制度的協(xié)調性

被派遣勞動者既要遵守用人單位（勞務派遣單位）的規(guī)章制度，又要遵守用工單位的規(guī)章制度，因此，二者的協(xié)調性需要提醒企業(yè)關注。

勞務派遣單位作為勞動者的用人單位，有權依法制定員工規(guī)章制度，對被派遣勞動者進行管理和約束，勞動者也有義務遵守執(zhí)行。接受勞務派遣的企業(yè)作為用工單位，為了生產經(jīng)營能夠正常有序進行，也可以在一定限度內規(guī)范勞動者的行為。因此，企業(yè)在選擇勞務派遣用工模式時就應當考慮到規(guī)章制度的協(xié)議性。一是在簽訂勞務派遣協(xié)議前互相告知對方己方的規(guī)章制度，二是在派遣協(xié)議中明確約定，若兩單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突時應以某一方的規(guī)章制度為準。

4.使用勞務外包、非全日制員工

綜上可知，《勞務派遣暫行規(guī)定》等相關法律法規(guī)為了保護被派遣勞動者的合法權益，對勞務派遣有較為嚴格的管制和約束。因此，企業(yè)可以在符合法律規(guī)定的情況下，將原來的勞務派遣轉變?yōu)閯趧胀獍?，對于平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的員工，則可以考慮采用非全日制用工。多種用工方式，既保護勞動者的合法權益，又能實現(xiàn)企業(yè)靈活用工的經(jīng)濟效益。

在實踐中，有的勞務派遣單位和用工單位雖然簽訂的是勞務外包協(xié)議，但實際工作地點、管理方式并未發(fā)生變化。為遏制企業(yè)“假外包，真派遣”的現(xiàn)象，《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！?/p>

三、勞務派遣用工模式與勞務外包的區(qū)別

勞務外包是指當事人各方在平等協(xié)商的情況下達成的，將企業(yè)的部分業(yè)務發(fā)包給相關機構，由該機構自行安排勞動者完成相應的工作。勞務派遣與勞務外包的相同之處在于，用工單位或發(fā)包單位都不與勞動者簽訂勞動合同，但二者最顯著的區(qū)別在于勞動者是否需要聽從用工單位或發(fā)包單位的安排和指揮。

（一）勞務派遣和勞務外包的區(qū)別

1.適用的法律不同

勞務派遣適用傾向保護勞動者合法權益的勞動合同法，勞務外包則適用平等主體之間的合同法。

2.主體對象不同

勞務外包的對象可以是個人，也可以是法人或其他實體;而勞務派遣單位必須是符合勞動合同法的設立條件的法人實體。

3.勞動者管理的責任主體不同

勞動者是否需要聽從用工單位或發(fā)包單位的安排不同。勞務外包模式下，發(fā)包單位對勞務外包單位的員工不進行直接管理，其工作安排由勞務外包單位自行確定;而勞務派遣單位的員工需要遵守用工單位的規(guī)章制度，按照用工單位確定的工作形式和工作時間進行勞動。

4.履行義務的內容不同

勞務外包一般按照根據(jù)勞務外包單位完成的工作量結算，其合同標的一般是“事”，比如完成一個工程或項目，發(fā)包方購買的是“勞務”;而勞務派遣一般是按照約定派遣的人數(shù)結算費用，其合同標的一般是“人”，用工單位購買的是“勞動力”。

5.違法的后果不同。

由于勞務外包適用規(guī)范平等主體之間權利義務的合同法，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同約定來承擔權利義務;而勞務派遣適用傾向于保護勞動者合法權益的勞動合同法，在勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣用工單位承擔侵權責任，因此用工單位需要對被派遣員工需要承擔一定的責任。

（二）實踐中“假外包，真派遣”的用工模式

《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！?/p>

司法實踐中，區(qū)分勞務派遣與勞務外包主要以相關人員的控制和管理權為判斷依據(jù)。例如，在上海市第二中級人民法院審理的（2014）滬二中民一（民）終字第408號案子，法院認為，區(qū)分勞務派遣和勞務外包很重要的一點，即關注員工是否接受企業(yè)的指導、監(jiān)督以完成相應的工作。

因此，若企業(yè)雖與勞務派遣有限公司簽訂《勞務外包合同》，但在合同中約定，企業(yè)有權對勞動者和勞動生產的管理權，直接對勞動者進行指揮、監(jiān)督和管理，而勞務派遣有限公司不直接參與勞動者的管理，不對勞動者實施指揮、控制。這樣的《勞務外包合同》實質上可能會被認定為勞務派遣合同。

勞動者是一個企業(yè)的重要組成部分，企業(yè)與勞動者有著休戚與共的關系。企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體，從理性經(jīng)濟人的角度出發(fā)，追求成本低效率高的用工模式無可厚非，但不能因此損害勞動者的合法權益。我國從多部法律多種角度對勞動關系及其他用工模式進行規(guī)制和約束，企業(yè)應當自覺遵守各項法律法規(guī)的規(guī)定，在法律法規(guī)允許的前提下，尋求靈活的用工模式，達到公平與效益的平衡。

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作者簡介：吳元星（1996-），女，福建福州人，上海大學法學院2018級經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生。研究方向：經(jīng)濟法。