商標“撤三”正當理由規(guī)則的適用與立法完善
——基于近六年商標撤三判例的研究

陳紅蘭（安徽農業(yè)大學，合肥 230036）

●法學論壇

商標“撤三”正當理由規(guī)則的適用與立法完善
——基于近六年商標撤三判例的研究

陳紅蘭
（安徽農業(yè)大學，合肥 230036）

有正當理由不使用商標可免除注冊商標因“連續(xù)三年不使用”而被撤銷，在當前普遍重視商標使用的主導思維下，正當理由抗辯對保住被申請撤三的商標的注冊效力的價值更加突出。然而我國近6年的商標“撤三”訴訟數(shù)據(jù)表明正當理由抗辯適用極低，效果不佳。通過判例研究后發(fā)現(xiàn)，這既與正當理由規(guī)則立法模糊、正當情形舉證難有關，更受商標行政機構和司法機關對正當理由規(guī)則的適用意見不一的影響，得從立法上予以完善才能讓商標權人正確認識和援引正當理由規(guī)則。

商標撤三；正當理由；不可歸責；情勢變更；司法適用；立法完善

注冊后不投入使用的商標標識不產生價值，還徒增商標行政管理成本并耗占商標資源，因此實行商標注冊的國家和國際組織都設置了商標撤銷制度，撤銷超過一定期限不使用的商標的注冊，若商標不使用系于注冊人意志以外的事由阻卻，撤銷注冊則過于嚴苛，故又設有“正當理由”、“特殊情況”等不撤銷例外。①TRIPS協(xié)議第19條第1款，如《比荷盧經(jīng)濟聯(lián)盟統(tǒng)一商標法》第5條的“無正當理由”，聯(lián)邦德國商標法第11條“特殊情況”，日本商標法第50條“有正當?shù)睦碛伞?，?意大利商標法》第42條的“有法定理由”，英國商標法94第46條的“正當理由”，歐共體商標條例93版第50條的“正當理由”，我國香港地區(qū)的《商標條例》第52條“能成立的理由(例如有對該商標所保護的貨品或服務施加入口限制或其他政府規(guī)定)”，TRIPS協(xié)議第19條第1款：“有效的理由說明存在著使用該商標的障礙”“雖構成商標使用的障礙但并非出乎商標所有人意愿之情形，如對受商標保護的貨物或服務實施進口限制或其他政府要求，應被認為是未得使用的有效理由。我國也建立了“注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷”（以下簡稱“撤三”）制度，并將“沒有正當理由”作為準許撤銷的必備要件，運行14年來，正當理由規(guī)則的適用效果可從司法判例中窺視。

一、近六年的商標“撤三”正當理由規(guī)則適用案件的整理

（一）案件檢索的說明

我國商標法為商標撤三設置了四道救濟程序：商標局的撤三審查、商標評審委員會的撤三復審、法院的行政一審和二審，上述程序的行政裁決文書和司法判決文書正是研究商標撤三正當理由適用的最佳素材。由于商標撤銷行政文書不在主動公開的信息之列，但其關鍵內容會在負有全面公開義務的行政判決文書之“事實認定”和“起訴理由”等部分再現(xiàn)，因此本文只擇取商標撤三復審行政訴訟案，從中獲取并對比同案中行政確認和司法適用的觀點和結果，研究結果也是可行可信的。

二、我國商標撤三中的正當理由規(guī)則立法追溯

（一）我國商標撤三中正當理由規(guī)則的立法變遷

在商標撤三正當理由的制度演變上，我國商標行政機關走在前，司法機關被動反應隨后，最終才是立法機關的回應，并且立法、行政、司法機關確認的正當理由規(guī)則內容存在差異。

我國第一部《商標法》1982年就已建立商標撤三制度，正當理由規(guī)則直到2001年中國加入WTO后才將TRIPS協(xié)議中的商標有正當理由不使用的保留注冊制度內化入2002年的《商標法實施條例》第39條第2中。要求商標局于撤三程序中“通知商標注冊人提交該商標在撤銷申請?zhí)岢銮笆褂玫淖C據(jù)材料或者說明不使用的正當理由；期滿不提供使用的證據(jù)材料或者證據(jù)材料無效并沒有正當理由的，由商標局撤銷其注冊商標?！钡珱]有界定“不使用”和“正當理由”范疇，并留下了邏輯問題，以致于常出現(xiàn)被撤三商標權人同時提供商標使用材料和不使用的正當理由證據(jù)的滑稽現(xiàn)象。

2005年12月31日國家工商行政管理總局商標局和商標評審委員會聯(lián)合發(fā)布部門規(guī)章《商標審查和審理標準》，依其第2部分第38頁第5.4條的規(guī)定，在商標撤銷案件的行政審理中，“以下情形視為注冊商標未使用的正當理由：（1）不可抗力；（2）因政府政策性限制停止使用的；（3）因破產清算停止使用的；（4）其他不可歸責于商標注冊人的正當事由?！卑肽旰?，商標局發(fā)布規(guī)范性文件《提供商標使用證據(jù)須知》，其左列“關于商標的使用”第5條指出：“情況視為注冊商標不使用的正當理由：（一）不可抗力；（二）因國家政策限制停止使用的；（三）因破產清算停止使用的；（四）其他無法使用的情形?！?/p>

2010年最高人民法院頒布的《關于審理商標授權確權行政案件意見》第20項第3小項，將防止撤三的正當理由分為兩類：一是致商標權人停止使用或者未能實際使用注冊商標的不可抗力、政策性限制、破產清算等三種客觀事由；二是其他致已有真實使用商標意圖并且有實際使用的必要準備的商標權人不能實際使用注冊商標的客觀事由。

2013年修訂2014年5月1日施行的《商標法》將正當理由規(guī)則從行政立法上升為基本法律并保留申請撤銷制度，取消了連續(xù)3年不使用商標的責令限期改正和商標局主動撤銷制。于第49條第2款“連續(xù)三年不使用”前增添“沒有正當理由”限定，但未吸蓄上述的司法意見和行政規(guī)定來明列正當情形，只是在同步修訂的商標法實施條例新增第67條，指明商標法49條規(guī)定的正當理由為：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破產清算；（四）其他不可歸責于商標注冊人的正當事由。

（二）我國商標立法中撤三正當理由規(guī)則的差別

上述法律規(guī)范中阻礙商標撤銷的正當情形表象上都是4種：不可抗力、政策限制、破產清算、其他事由，仔細分析則會發(fā)現(xiàn)司法機關和行政機構的商標撤三正當理由規(guī)則差異不小，前緊后松，但立法機關和商標行政機構的認知基本一致，這可能歸因商標事務的專業(yè)性和行政授權立法。

首先，在正當理由種類的分層上，立法機關和行政機關將之分為四層的并列關系，前三是明確的列舉式立法，后一是兜底性規(guī)定，制度給人寬松感覺，司法機關則分為兩層，前三為第一層，后一為第二層，適用范圍各有不同，給人以嚴格感覺。

其次，在正當理由的內涵表述上，除不可抗力外，其他理由有細微改變。尤其是政策限制，其名稱不斷變化，2005年為“政府政策性限制”，2006年為“國家政策限制”，地方政策被剔除，10年去“國家”二字，改稱為“政策性限制”，類政策式規(guī)定也可歸入其內，范圍擴大，2014年于前面加上“政府”二字，將不屬于行政管理機關和沒有獲得行政管理職權授權的非政府組織出臺的規(guī)定排除在外，范圍較10年縮小，但仍寬于2006年。

再次，在適用范圍上，除不可抗力始終適用于商標不使用全部類型，其余正當情形的適用范圍前后有變。2006年，政策限制和破產清算僅適用于“商標停用”，即要求商標曾經(jīng)使用過，2010年后兩者適用范圍被司法解釋擴展到“未實際使用”上，2014年又被擴大至商標不使用全部類型；至于兜底性理由，2005年底要求不可歸責性，第2年即轉為“其他情況”，自由度大為伸展，2010年司法機關進行縮小性解釋，要求其他客觀事由必須與商標使用意圖和實際使用準備同時具備，才能被認定正當理由，2014年的行政立法又回歸到“不可歸責性”。

寬松的商標撤銷行政規(guī)定令人誤以為保留商標的客觀情況多，忽視商標使用，營造了“積極注冊，怠于使用”的商標囤積氛圍。商標撤銷四審制和正當理由規(guī)則給予商標注冊人充分救濟的同時，也給商標潛在競爭者樹立了維權柵欄，間接影響商標競爭秩序和商標消費者所代表的公眾利益。于是司法主動修正制度弊端，針對撤三行政訴訟中正當理由的認定出臺嚴格化司法解釋。商標立法、行政、司法機關對正當理由的認識在成文規(guī)范上表現(xiàn)不一，那商標撤三行政和司法實務中，是各自采納標準，還是有所變通呢，有無破解沖突和求得融合的可能，得進行實務比較，以便商標權人實施商標管理。

三、我國商標撤三正當理由行政審理與司法審查的實務比較

由于一份商標撤銷行政裁判文書里，“法院查明”部分記載了商標行政機構對正當理由的理解和客觀事由的認定，“法院認為”部分闡明了管轄法院對正當理由的認知和客觀事由的認定，所以，完全可以憑借撤三司法裁判資料，窺探商標行政審查與司法審理在防撤三正當理由規(guī)則實務上的創(chuàng)新與改革及沖突與協(xié)調。

（一）司法機關和行政機關對商標連續(xù)三年不使用的政策限制類理由的理解

以上述12案為研究標本，發(fā)現(xiàn)商標行政審理機構和司法審查機構對“政策限制”理解上有過共識，同時也存在著分歧。

一方面，兩機構在“政策”的事實判斷上意見較為統(tǒng)一。司法和行政機于商標撤三實務中對立法未指明的“政策限制”形成了較為一致的意見。在政策的外延上，商評委和法院于國泰人壽案和惠譽案中將保險法、證券法等法律視為廣義的政策，但均排除域外法律法規(guī)。三槍案中一審法院明確表示“上級單位的批準”等企業(yè)行政管理制度不是政策。在政策的概念上，寶島案二審法院認為“政策性限制包括對商品生產、銷售的限制，以及商標權人經(jīng)努力無法改變的政策性文件或要求等?！被葑u案二審中，北京市高院認為政策限制的性質是屬于商標權人“主觀上事前無從知曉或不能預見的政策調整等情勢變更事項?！痹谡叩臅r間范圍上，惠譽案和國泰人壽案有論證：商評委和法院認為商標注冊前有效的政策“屬于該領域從業(yè)者理當知曉的事實”，①見北京市高級人民法院2014高行終字第47號判決書。前案援引的政策因出臺時間早于商標注冊日不能適用，后案援引的內地政策出臺日晚于撤銷申請日，法院以無溯及力為由排除適用。在政策的作用范圍即限制程度上，法院于國泰人壽案指出政策的限制作用要達到從根本上喪失商標使用一切方式的程度。故此，可總結出兩機構共認的“政策限制”所指的“政策”：在商標核準注冊日后于我國境內生效的致該商標連續(xù)3年及以上失去實際使用機會而又不喪失繼續(xù)使用可能性的法律、行政法規(guī)及政策性文件。

另一方面，兩機構對政策限制能否單獨構成正當理由上分歧較大。商標局和商評委一般認為只要政策的確限制了商標使用，即判定不使用商標的正當理由成立，法院方則堅持政策限制不是正當理由的唯一構成要件，至于還需哪些要件，既有判例指向不同。有的是商標繼續(xù)使用的可能性如寶島案，商評委認為有國家煙草專賣局的行政停產指令即可，但兩審法院在結合寶島香煙再產即商標再使用的可能性后，才認定正當理由成立；有的指向實際使用的必要準備如惠譽案，北京市高院認為正當理由需滿足兩個條件：一是有政策限制，二是有實際使用的必要準備。也許正因為政策限制正當性認定復雜自身有爭端，北京高院在三槍案二審中避開評價“政策”，而著眼于商標使用的判定。

由上可知，商標局和商評委采用“政策+限制”，傾向對政策限制做寬松適用，司法系統(tǒng)采用“政策+限制+其他”并創(chuàng)新提煉出政策限制概念，整體從嚴但具體標準不一。

（二）司法機關和行政機關對商標連續(xù)3年不使用的破產清算類理由的理解

破產清算是撤三中常見的正當理由之一，但抗辯效能很差。司法機關和行政機關對破產清算類正當理由業(yè)已形成的意見：首先，商標權人應對破產清算本身、非自身過失致破產、破產清算致商標根本不能使用三方面提供充足有效證明，否則承擔不利的舉證責任；其次，如果破產清算期沒有覆蓋滿3年的指定期限，即便法院認定破產清算期不用商標是合理的，若無證據(jù)證明余期內的商標使用，撤銷商標并不嚴苛，是符合法律精神的。

冰花案被二審法院查明企業(yè)改制僅維持2個月，對正常的生產經(jīng)營活動不構成實質性影響；莎芬娜案因破產清算證據(jù)系孤證先后被三審否定，商評委和一審法院對大自然案的“原商標權人系因存在處于清算階段等客觀事由未能實際使用復審商標”的認定被二審法院以孤證證明力不足而推翻；商評委將三得利案停業(yè)清算分為兩個階段，認為商標權人因違規(guī)被吊銷營業(yè)執(zhí)照而不能使用商標不屬于正當理由，“成立破產清算小組，進入破產清算程序”后才屬于正當理由，兩級法院對此持基本相同的觀點，僅認可破產清算期的不使用正當理由。

另外，從商標管理實踐和企業(yè)破產實務角度看，商標權人不宜過多依賴破產清算正當理由抗辯。第一，企業(yè)破產并不必然導致商標停用。商標權人若是破產人的，在破產重整期間仍可自行使用；破產清算期內管理人有權依據(jù)《破產法》第18條選擇繼續(xù)履行商標許可合同令商標一直處于使用狀態(tài)；若商標普通許可使用人破產的，其他被許可人和商標權人仍可使用商標；若破產的是獨占許可使用人，商標權人可憑與破產管理人達成的獨占許可合同不解除意思表示和破產清算證明來主張不使用的正當性。第二，破產清算不使用商標的抗辯對商標日常管理要求頗高。商標權人得妥善保存破產清算證據(jù)，并非常重視非破產清算期的商標啟用及證據(jù)留存，尤其是承接破產企業(yè)商標的受讓人，因為3年的指定期減去清算期和受讓核準的半年期限，留給他使用商標的余期很短，而我國企業(yè)商標使用管理水平普遍不高。

（三）司法機關和行政機關對商標連續(xù)三年不使用的其他事由的理解

針對蘭桂坊案所提事由，商評委意見“證據(jù)只能證明復審商標在投入市場前的前期準備”，“在案證據(jù)不能證明復審商標在指定期間進行了有效的商業(yè)使用”，一審法院認為“單獨的前期準備行為不能成為復審商標在指定期間內未使用的正當理由”，并以“商標權人負有使用舉證責任”否定益民公司增加提出的“發(fā)票不能附著商標”故不使用商標的正當性，①北京市高級人民法院（2014）高行終字第112號 上海益民商業(yè)集團股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會判決書。都獲得二審法院支持。

針對商標權人“不愿失去商標的主觀表達”，②北京市第一中級人民法院2010一中知行初字第2758號 鉆石及圖商標撤銷復審行政案判決書。法院不考慮主觀意愿，只考量商標連續(xù)三年停用的客觀事實和商標權人未就此停用做出充分合理的說明的兩項客觀因素，認定商評委和商標局撤銷商標正當；對于商標行政機構未盡告知“說明證據(jù)無效理由和是否有未使用的正當理由”的程序義務，③北京市第一中級人民法院2009一中知行初字第1864號 建準電機商標撤銷復審行政案判決書。法院以商評委已經(jīng)履行了告知義務且撤三“正當理由說明”是公知的法律規(guī)定，不支持該主張。信遠齋案中商評委認為他人的商標侵權行為不在商標權人未使用商標的4種法定情形內，不是正當理由，且商標權人的反侵權行為不能視為商標使用。

在上述其他事由的理解上，司法和行政機構謹守正當理由規(guī)則的法律規(guī)定，對未明列入規(guī)則內的客觀情形不予認可，還排除了與商標權人或其實際控制人有關的主觀事由，要求其他事由必須是客觀的、不可歸責于商標權人、對商標使用有實質性影響和一定的關聯(lián)性，另一方面，還利用商標使用規(guī)則、訴訟規(guī)則等佐證其司法客觀公正性。

四、商標撤三正當理由規(guī)則的完善出路

理論制度是歷史性的，需要在實踐中不斷地被檢驗和修正。如若不然，就會對實踐產生誤導。④李?。骸吨R產權法基本功能之重解》，《知識產權》2014年第7期，第3頁。從前文分析看，商標不使用不撤銷的正當理由在實務運用中，始終圍繞著商標使用：在限制商標使用的政策出臺前，商標需處于實際使用狀態(tài)或準備使用狀態(tài)，在限制性政策解除后，商標得恢復使用或開始使用，在破產清算開始前和結束后，商標也得投入使用，即商標正當不使用是從使用的合法合理中止開始，又結束于商標合法合理使用的繼續(xù)。所以，商標撤三正當理由的理論要配合實踐而進行調整。

（一）確認商標撤三正當理由規(guī)則的宗旨是促進商標使用

正當理由抗辯和商標使用證明的目的是同一的，即保留住商標專用權，商標不使用的正當理由抗辯的落腳點是使用商標。由于商標等知識產權的公共屬性，商標權人在持有和行使其商標私權時，需接受國家法律政策的干預和市場監(jiān)督，正當理由規(guī)則的確定和適用只能定位于使用之例外，正當理由的抗辯和認定一定要結合商標的以前使用、現(xiàn)在不用、將來要用展開，正當理由規(guī)則的調整完善、法律遵從、行政執(zhí)法、司法適用也需著眼于商標注冊、使用與維權的競爭趨勢進行。

從上文分析看，我國商標撤三正當理由制度經(jīng)歷了：制度引進——問題——行政實踐與回應——裁判實踐——司法解釋的回應——理論——制度的路徑。當前的制度完善要建在司法解釋和理論基石上，正當理由規(guī)則的再完善得順應其構成要件雙重性的司法發(fā)展趨勢：正當情形加上使用意圖，再通過指導性判例的遴選將新的撤三正當理由制度和理論傳揚開來。

（二）建立一致的商標撤三正當理由規(guī)則

1.于《商標審查和審理標準》中調整細化正當理由規(guī)則

我國商標法律、行政法規(guī)、規(guī)范性文件中雖都規(guī)定了撤三正當理由，但相互間存在沖突，需要協(xié)調一致。《商標審查和審理標準》相當于商標撤三第一道工序的工藝文件，若要統(tǒng)一當前正當理由規(guī)則，對其做調整性立法既不影響國家法律和行政法規(guī)的穩(wěn)定性，也便于商標行政執(zhí)法。建議先在其內概括正當理由，再逐一完善列示的3項法定情形。

有學者認為撤三制度有誤導不正當競爭作用和強迫商標繼續(xù)使用的功能，應對撤三制度的“使用”和“正當理由”進行寬泛解釋。①黃喆：《停止使用商標撤銷制度之檢討》，《東南大學學報（社會科學版）》2010年第4期,第70頁。任何事物都有兩面性，制度作用的校正要根據(jù)實踐檢驗結果而定，我國商標法業(yè)己完善“使用”的界定，對“正當理由”是寬泛或縮小，還得參照上述案件中的實務經(jīng)驗。故建議《商標審查和審理標準》第2部分第38頁第5.4條修訂為，現(xiàn)行商標法第49條第2款和商標法實施條例第67條所稱正當理由指：致使商標暫時不能實際使用的不可歸責于商標注冊人的客觀情勢。包括以下情形：（1）不可抗力如天災等；（2）政策限制，即因我國境內于商標核準注冊日后生效的法律、行政法規(guī)及政策性文件的限制性條款而致該商標連續(xù)3年以上暫時不能實質投入使用的；（3）破產清算；（4）其他事由?！?/p>

修改現(xiàn)行《商標法實施條例》第66條第1款（原第39條第2款），使之邏輯合理。

該條字面上存在誘導商標權人先盡量提供使用證據(jù)，待使用證據(jù)被商標局裁定無效后再說明正當理由的意思，人為延長了商標撤銷審查時間，且有出爾反爾之嫌疑，這也是“商標局未告知其證據(jù)無效和說明正當理由”類商標行政訴訟案產生的原因之一。因此，為避免歧義，可將該條中“期滿未提供使用的證據(jù)材料或者證據(jù)材料無效并沒有正當理由的”改換為“期滿未提供使用的證據(jù)材料且沒有說明正當理由的或者提供的證據(jù)材料無效”。

（三）立法擴大商標有正當理由不使用規(guī)則在“撤三”外的適用

在檢索過程中發(fā)現(xiàn)，大量的商標撤三申請被當做清除商標注冊障礙的有利工具，成為商標申請駁回和異議的關聯(lián)案件。在商標行政階段，撤三案中止商標局和評審委對商標異議和注冊審查，客觀上延長了商標注冊期限。在商標訴訟階段，撤三案件的行政處理雖不能中止案件審理，然而一旦撤三成功，法院得依據(jù)情勢變更來改判或責令商標行政機構重新作出行政行為，會影響商標案件的司法效果。撤三是當前令不使用的商標注冊歸于無效的唯一保護模式，增加了善意利害關系人的維權成本，滋生了惡意異議和重復注冊。若能在現(xiàn)有制度范圍內，做適當調整，也賦予利害當事人對不使用的商標進行直接抗辯權，擴大商標有正當理由不使用規(guī)則的適用范圍而不是單一的撤銷權保護，能消減撤三的不正當競爭誘導功能。

首先，立法將其擴大適用到商標異議和商標注冊審查中。可以在《商標審查和審理標準》等行政規(guī)范性文件中，對當前《商標法實施條例》令異議人提供的“作為在先權利人或者利害關系人的證明”進行擴大性行政解釋，要求商標異議人附上商標使用證據(jù)或正當不使用證明作為異議提起資格，減少惡意異議；如果不能提供或不能說明正當理由，被異議人可抗辯其不使用而結束異議，異議人的商標則另案轉入撤三程序。對于相同注冊，若是在收到第一次商標局駁回注冊的意見后才得知引證商標連續(xù)3年未使用的，從未用過或長期停用的商標無市場識別功能或消失殆盡，準許申請人抗辯自己的注冊不會造成消費者誤認，對維護商標注冊和使用秩序是有利的，因此也可賦予申請人不使用抗辯權，令其選擇撤三還是抗辯。

其次，我國商標法第64條第1款確定了不使用的注冊商標得不到侵權賠償?shù)闹贫?，這有助于制約商標不使用行為，但其條文沒有充分考慮商標不使用原因，例如有正當理由不使用的商標若不能獲賠他人反向混淆等侵權損失，必然會影響該商標的已有聲譽和將來利益。故正當理由不使用規(guī)則宜擴展進入商標侵權索賠，將該款第二句改為“注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標或有正當理由而不使用商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任”，以保護那些將來恢復使用商標的價值。

（責任編輯：王建民）

DF523.3

A

1674-9502(2016)04-026-09

安徽農業(yè)大學人文社會科學學院

2016-06-05

查閱司法文書，需憑借案由、管轄法院、文書信息庫等基礎信息，我國商標行政訴訟案由雖于2012年統(tǒng)一，①2012年10月30日北京市高級人民法院發(fā)布的《關于規(guī)范專利商標行政訴訟案由的規(guī)定》。但撤三復審卻與其他3種商標糾紛一起歸入“商標撤銷復審行政糾紛”類案由；其管轄法院也幾經(jīng)調整，自2014年起一審管轄權由北京市第一中級人民法院轉歸北京知識產權法院，二審和再審則保持不變；全國性的司法裁判文書的數(shù)據(jù)庫及公開到2014年初才正式推進，之前的判決文書公開事宜則由各地區(qū)自行負責。故本次判例整理，先以兩項關鍵詞“商標連續(xù)三年不使用撤銷”和“正當理由”在北京法院網(wǎng)對北京地區(qū)法院已上傳的2010-2012年底的行政文書進行了檢索，以求查閱到北京第一中級人民法院為一審，高院為二審的撤三裁判文書；再在全國法院統(tǒng)一的裁判文書公開平臺——司法裁判文書網(wǎng)以2013年1月1日到2015年12月6日為期間，搜索帶有關鍵詞“商標撤銷復審”的行政文書。

第一份搜索彈出103篇裁判文書，共有40個撤三復審行政案，其中提出正當理由抗辯的才4案，②4案商標為國泰人壽、建準電機、冰花、鉆石，商標權人和行政二審案號分別為：國泰金融控股股份有限公司、(2012)高行終字第1513號；建準電機工業(yè)股份有限公司、(2011)高行終字第1444號；哈爾濱市冰城食品有限公司、(2011)高行終字第49號；廈門鼎諾五金有限公司、(2011)高行終字第12號。無一抗辯成功；另63個案件為引證商標涉及撤三的商標爭議行政案。第二份檢索顯示了98項紀錄，僅有10個案件提出正當理由抗辯，③10案商標為：蘭桂坊2個（一標兩類），寶島，大自然、惠譽、莎芬娜2個（一標兩類）、旺順齋、三得利、三槍，本文將蘭桂坊商標和沙芬娜均視為1個案件。商標權人和行政二審案號分別為：上海益民商業(yè)集團股份有限公司、（2014）高行終字第112號；海南紅塔卷煙有限責任公司、2014高行（知）終字第3198號；杭州比納實業(yè)有限公司、2014高行（知）終字2195號；惠譽房地產有限公司、2014高行終字第47號；沈陽美媚女士用品有限公司莎芬娜化妝品商行、2014高行知終第1276號、1272號；詹文海、2014高行終字667號；杭州保羅酒店管理集團股份有限公司、2013高行終字第1751號；上海三槍（集團）有限公司、2014高行終字1745號?？罐q成功的為“寶島”香煙商標案。剔除兩部分案件中的同一商標的一審、二審和復審，共發(fā)現(xiàn)12案說明過正當理由，均歷經(jīng)四道程序，耗時頗長，被認可的為1案，正當理由規(guī)則適用率為8.6%，適用成功率為0.78%。

（二）商標撤三案中正當理由適用的具體情況

1.商標注冊人主張的不使用商標的正當理由類型

（1）政策性限制類理由。如國泰人壽案中的臺灣產業(yè)政策限制和大陸地區(qū)的企業(yè)經(jīng)營范圍限制政策、寶島案的國家煙草專賣局的香煙準產目錄限制、惠譽案的金融行政許可政策限制、三槍案二審中的汽車摩托車行業(yè)的市場準入政策和行政審批的限制。

（2）破產清算類理由。如冰花商標案的企業(yè)改制，“大自然”案和沙芬娜案及三得利商標案的停產清算、旺順齋商標案中的企業(yè)因道路改擴歇業(yè)和遷址等事由。

（3）其他客觀事由。如三槍案一審中的“上級單位未審批其商標使用方案”、蘭桂坊案中的服務性質特殊不能顯示商標、建準電機案中商標撤三行政機構未盡通知“提供不使用的正當理由”義務、“鉆石”商標案提出的商標的確疏忽未使用但得保留商標權的主客觀需求、信遠齋案中的反侵權訴訟而阻礙使用商標。①蕭宏莧訴商評委、第三人北京信遠齋醫(yī)療有限公司商標行政糾紛案，一審案號2010一中知行初字第3064號、3063號、3062號，該案的正當理由是在2006年的第一次評審和2007年的第一次行政訴訟中，之后的訴訟程序中就未再主張。

上述裁判文書沒有一例援引不可抗力理由，由于民法體系對不可抗力內涵規(guī)定明確，即便將來出現(xiàn)該類案件，商標法律理論和實務意見應該也比較統(tǒng)一。

2.正當理由抗辯的結果類型

（1）正當理由抗辯成功，商標不撤銷。寶島案中國家煙草專賣局對海南紅塔公司寶島香煙的暫停生產安排的指令文件屬于政策性限制，且其他證據(jù)表明存在再產銷的可能性，正當理由成立，維持商標注冊。

（2）正當理由僅于部分指定期間成立，商標因其余期間未使用而撤銷。大自然案原商標權人長達2年的清算期不使用商標的正當理由被法院接受，但受讓人的使用證據(jù)證明力太弱，兩審法院都支持撤銷商標。

（3）正當理由不成立，商標使用證據(jù)不足被撤銷。冰花、莎芬娜、旺順齋三案中的“企業(yè)清算”理由，分別因清算期短對商標使用不構成實質影響、破產清算證據(jù)瑕疵、矛盾式舉證而告敗，“非改制非清算期”的商標使用證據(jù)不足而被法院判決維持商標撤銷復審決定?；葑u、國泰人壽、建準電機案中的“政策限制”理由，所引用的政策不滿足時效性和地域性、或沒有達到完全限制商標使用的程序、政策限制作用的舉證不能、無證據(jù)而被否認。

（4）正當理由未被評述，商標因使用舉證成立而維持。三得利案二審中商標權人于停業(yè)清算期許可他人在類似商品上使用商標被法院認定為有效的商標使用行為，故法院未再直接評判不使用商標的正當性，論證清算理由成立與否，三槍案二審亦如此。

3.正當理由抗辯在各級程序中的采用情況和貢獻力分析

在商標局撤三環(huán)節(jié)中，僅有寶島案采取了正當理由抗辯且一舉成功，其余11案的商標皆因使用舉證不力，被撤銷的居多。

在商評委撤三復審環(huán)節(jié)，雖有5案提及正當理由，卻未改變到商標評審結果：寶島商標的未使用正當性仍被認定，維持了商標有效決定；另4案的撤銷商標決定不變，國泰人壽案也自認未使用商標，但“正當理由”證據(jù)沒有關聯(lián)性，其余3案還提供了指定期后期的商標自行使用和許可他人使用的證據(jù)，②指大自然、三得利、沙芬娜。大自然案特殊情況消除后的商標使用行為不成立，沙芬娜和三槍案“正當理由”證據(jù)欠缺合法性且使用行為不成立。沒有采取正當理由抗辯的7案中有3案改裁，則是由于商評委與商標局對使用證據(jù)的證明力的認識不同而已。

一審程序中，提出正當理由抗辯的案件增至10家，自認未用商標的增為4家，放棄正當理由抗辯的有1案。③放棄正當理由抗辯的是大自然案，沒主張正當理由的是惠譽、旺順齋，其中惠譽自認在涉案服務商沒使用商標，但在類似服務上使用過。寶島商標正當理由仍被認可，值得一提的是，大自然案仍以使用證明為主，并未明顯突出的說明正當理由，法院卻主動肯定了部分期間的正當理由。其余8案的正當理由因證據(jù)瑕疵和證明期間等緣由抗辯失敗。

二審中12案全部采用正當理由抗辯，正當情勢或為商標不使用的唯一理由，或為補充性理由。新增1案自認未用商標，3案不再自認未用商標卻補充了商標使用準備證據(jù)。④沙芬娜案自認未用商標，三槍和惠譽、建準電機案補充了商標使用準備證據(jù)。除寶島案外，其余案件的正當理由抗辯全部告敗，主要是因為很少有客觀事由能連續(xù)存在3年，另外商標權人若有意使商標有效，則早已在特殊情況時期主動啟用商標和授權他人使用如三槍案和三得利案，而不是消極等待正當理由的庇護。

由上可知，寶島案自始承認商標未使用且采取正當理由抗辯，其他11案商標撤三訴訟策略隨著案件程序的推進前后調整，正當理由抗辯只是商標權人的次優(yōu)選擇和救命稻草，使用上呈現(xiàn)低效性、終端性、矛盾性，受2010年最高法《關于審理商標授權確權行政案件意見》的影響，二審中商標權人正當理由的舉證還顯露出結合使用準備的趨勢。商標撤三正當理由抗辯緣何作用微弱，有必要追溯其立法，并審視司法適用。