重組稅收政策的發(fā)展動態(tài)及調(diào)整建議

◆沈 峰

重組稅收政策的發(fā)展動態(tài)及調(diào)整建議

◆沈 峰

重組稅收政策依托于公共經(jīng)濟學(xué)理論，受并購法律法規(guī)影響。美國重組稅收政策主旨原則清晰，權(quán)益持續(xù)性原則和經(jīng)營持續(xù)性原則隨經(jīng)濟發(fā)展而不斷調(diào)整完善。中國重組稅收政策借鑒美國經(jīng)驗，經(jīng)歷了三階段的發(fā)展，其中存在著主旨原則不清、寬嚴(yán)尺度失當(dāng)和技術(shù)細(xì)節(jié)不周等問題。所以，應(yīng)積極調(diào)整中國重組稅收政策，明確中性宗旨，優(yōu)化免稅重組的權(quán)益持續(xù)性和經(jīng)營持續(xù)性原則標(biāo)準(zhǔn)，引入三角重組稅收政策。

重組；稅收；權(quán)益持續(xù)性；經(jīng)營持續(xù)性

兼并與收購（M&A）在現(xiàn)代經(jīng)濟中極為活躍，稅收上通常將其歸類定義為重組（Reorganization）。法與經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為，公共政策目標(biāo)是保護(hù)鼓勵能提高效率增進(jìn)福利的并購活動，限制損害效率妨礙公平的并購活動。所以，重組稅收政策的主旨就是稅收不應(yīng)干擾企業(yè)正常的并購重組經(jīng)營活動，但要防止企業(yè)利用并購重組來避稅。它的核心就是制定合理的免稅重組規(guī)則，實現(xiàn)并購重組的遞延納稅與反避稅的最佳結(jié)合。重組稅收政策，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)歷了較大的變化。研究重組稅收政策的發(fā)展動態(tài)，調(diào)整完善中國的重組稅收政策，對更好地促進(jìn)中國市場經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。

一、美國重組稅收政策的理論淵源與發(fā)展動態(tài)

（一）并購公共經(jīng)濟學(xué)的理論基礎(chǔ)和實踐發(fā)展

美國并購重組的公共經(jīng)濟法律架構(gòu)為：反壟斷法（《謝爾曼法》〔1890〕、《克萊頓法》〔1914〕等）——并購法規(guī)（《并購指南》〔1968、1982、1992、1997〕——重組稅收法規(guī)政策（《國內(nèi)收入法典》第368節(jié)、財政規(guī)章、稅收程序等）。并購重組的公共政策理論主要有兩大派別，結(jié)構(gòu)理論以梅森、貝恩等為代表，稱為“哈佛學(xué)派”（20世紀(jì)30-60年代）。他們認(rèn)為大公司的高利潤與生產(chǎn)集中度密切相關(guān)，因此主張限制產(chǎn)生集中效應(yīng)的公司并購活動，這些意見集中體現(xiàn)在《并購指南》（1968年版）。動態(tài)競爭理論以施蒂格勒、德姆塞茨等為代表，稱為“芝加哥學(xué)派”（20世紀(jì)70年代后）。他們更傾向于認(rèn)為大公司的高利潤來源于較高的生產(chǎn)效率，主張采取寬容的公共政策以利于提高整個社會經(jīng)濟效率?！恫①徶改稀罚?982年版）就采用了該學(xué)派觀點，較大程度放寬了對并購的限制。

威廉姆森既承認(rèn)公司并購所帶來的生產(chǎn)效率的提高（例如平均成本下降形成的生產(chǎn)者剩余），也承認(rèn)并購不可避免會導(dǎo)致社會福利的損失（例如壟斷后價格上升形成的消費者福利損失）。因此，他采用局部均衡方法，構(gòu)建了“威廉姆森并購福利權(quán)衡模型”，以衡量并購產(chǎn)生的凈經(jīng)濟效率。美國1992年和1997年的《并購指南》就引入并具體化“可認(rèn)可效率”（CognizableEfficiencies）概念，①它是指經(jīng)過核實，確實是并購帶來的,在生產(chǎn)和服務(wù)中不會減少競爭的效率。效率的主要形式是企業(yè)的競爭力和較低的價格；1997年指南將新品、改進(jìn)的產(chǎn)品以及在沒有導(dǎo)致直接和短期的價格變化條件下的其他福利形式也視為效率形式。同時引入“同步增長法則”(Sliding Scale Approach)。②即在效率增加和競爭減少之間總存在著一種權(quán)衡關(guān)系，但是權(quán)衡的結(jié)果必須是效率的增加應(yīng)當(dāng)大于競爭的減少。2010年8月美國對《并購指南》（1997年版）做了最新修改，更加明確清晰地定義了效率，更注重效率傳遞（pass on）給消費者。總體上，并購公共經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為應(yīng)正確認(rèn)識并購產(chǎn)生的正反兩方面效應(yīng)，并購公共政策基調(diào)呈不斷寬松化趨勢。

（二）免稅并購主要原則及其發(fā)展

美國重組稅收政策主要分為兩大類：應(yīng)稅重組和免稅重組。應(yīng)稅重組情況下，交易產(chǎn)生的資本利得，按照稅收法規(guī)繳納所得稅，通常適用較低的優(yōu)惠稅率。相比之下，免稅重組（實質(zhì)上是遞延納稅）較為復(fù)雜，它需要遵守合理商業(yè)目的、權(quán)益持續(xù)性（Continuity of Interest）和經(jīng)營持續(xù)性（Continuity of Business Enterprise）三大原則。合理商業(yè)目的在反避稅中經(jīng)常采用且被廣泛解釋，下面重點說明美國免稅重組特有的權(quán)益持續(xù)性和經(jīng)營持續(xù)性原則的發(fā)展變化。

1.權(quán)益持續(xù)性原則

這個原則來源于美國最高法院的Pinellas Ice & Cold Storage v.Commissioner③287 U.S.462(1933)。和Helvering v. Minnesota Tea Co.④296 U.S.378(1935)。案例。美國財稅部門認(rèn)為，運用權(quán)益持續(xù)性原則的目的，主要在于“防止在公司重組中通過包裝交易以使其符合不確認(rèn)可能的利得或損失”，⑤財政規(guī)章 Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(1).(1998)。因此要求“重組中目標(biāo)公司的實質(zhì)性部分權(quán)益應(yīng)被保留下來”，⑥財政規(guī)章 Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(1).(1998)。權(quán)益被保留主要是指目標(biāo)公司權(quán)益：Ⅰ用于交換收購公司的權(quán)益；Ⅱ被用于交換收購公司在目標(biāo)公司經(jīng)營中的直接利益；Ⅲ或者繼續(xù)作為在目標(biāo)公司中的權(quán)益。權(quán)益持續(xù)性原則經(jīng)歷了不斷發(fā)展完善的過程。(1)保留權(quán)益比例。最新規(guī)定，⑦財政規(guī)章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(2)(v)，Ex. 1。2005年9月修訂的T.D.9225序言中用示例1說明40%比例符合權(quán)益持續(xù)性。目標(biāo)公司股東權(quán)益有40%以上保留在收購公司，就符合權(quán)益持續(xù)性原則，此前該比例規(guī)定在50%以上。⑧稅收程序(Rev. Proc.77-37，1977-2 C.B. 568)。1977年要求50%比例才符合權(quán)益持續(xù)性。(2)事后交易。最新規(guī)定，若重組后將收到的收購公司股票等賣給與收購公司不相關(guān)的人或公司，則不破壞權(quán)益持續(xù)性原則。⑨財政規(guī)章Treas. Reg.§ 1.368-1(e).(1998)。(3)事前交易。假設(shè)目標(biāo)公司原股東A不愿意被并購，因而簽訂協(xié)議將股權(quán)賣給B，再由B將目標(biāo)公司股權(quán)與收購公司股權(quán)交換實現(xiàn)重組。根據(jù)以前法律解釋，只有“古老而發(fā)冷”的目標(biāo)公司股權(quán)才適用，但最新法規(guī)認(rèn)為，重組前A出售股權(quán)給B，并不影響權(quán)益持續(xù)性，⑩重組時股東歷史性概念正被逐步淡化。(4)簽署日規(guī)則。重組支付固定對價合同中，收購公司的股價是以合同簽署日前最后一個交易日的價格確定，以避免日后價格波動影響權(quán)益持續(xù)性的判斷。k

2.經(jīng)營持續(xù)性原則

這個原則稱為Groman-Bashford規(guī)則，來源于Groman v.Commissioner1和Helve ring v. Bashfordm案例。它的含義是收購公司若：Ⅰ繼續(xù)從事目標(biāo)公司的系列經(jīng)營活動（歷史經(jīng)營測試）；

⑩財政規(guī)章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(7),示例1.(1998)。Ⅱ使用目標(biāo) 公司歷史經(jīng)營資產(chǎn)的重要部分于任何經(jīng)營活動中，而不管這個經(jīng)營活動是否曾由目標(biāo)公司歷史上開展過（歷史資產(chǎn)測試），那么就符合經(jīng)營持續(xù)性原則。財政規(guī)章認(rèn)為至少應(yīng)有三分之一的目標(biāo)公司資產(chǎn)被用于繼續(xù)經(jīng)營，才符合經(jīng)營持續(xù)性原則。①財政規(guī)章Treas. Reg.§1.368-1(d)(5),示例1。新規(guī)定的重大突破在于，它規(guī)定若在“適格集團”(Qualified Group)成員內(nèi)部轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的資產(chǎn)或股票，是符合經(jīng)營持續(xù)性原則的。②財政規(guī)章Treas. Reg.§1.368-1(d)(4)(iv). 2007年10月最新修訂的“適格集團”定義為：通過收購公司股票所聯(lián)系起來的一個或多個公司，僅當(dāng)收購公司至少在其他一個公司擁有符合368（C）節(jié)所規(guī)定的直接股票要求（至少80%的表決權(quán)股票和80%的其他類型股票），以及每一個（除了收購公司之外）符合368（C）節(jié)所規(guī)定股票要求的公司被一個或多個其他公司直接（或通過合伙間接）控制。另外，轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)給相關(guān)合伙企業(yè)，如果“適格集團”成員在合伙企業(yè)中歸集擁有“重要利益”（通常要求至少三分之一的利益），或者“適格集團”的一個或多個成員在至少擁有合伙企業(yè)20%利益的同時還擁有“積極的實質(zhì)性管理功能”，那么也被認(rèn)為符合經(jīng)營持續(xù)性原則。③財政規(guī)章 Treas. Reg.§1.368-1(d)(4)(iii)(B)?？梢?，歷史經(jīng)營測試和歷史資產(chǎn)測試標(biāo)準(zhǔn)已不再被刻板堅持，“適格集團”之間甚至相關(guān)合伙企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)也被認(rèn)可，這是極其重要而深刻的變化。

二、中國重組稅收政策的發(fā)展變化及問題分析

（一）中國重組稅收政策的發(fā)展歷史和基本特點

2008年前，中國實行內(nèi)外資分立的企業(yè)所得稅制度，重組稅收政策散見于國稅發(fā)〔1997〕71號、國稅函〔1997〕207號、國稅發(fā)〔1998〕097號、國稅發(fā)〔2000〕118、119號等規(guī)范性文件中。這些重組稅收政策的特點是：基調(diào)非常寬松，并購重組原則上按賬面成本計價，免稅待遇比較普遍；股權(quán)轉(zhuǎn)讓即使征稅，對于留存收益仍視同股息分配給予寬免，不征收所得稅；外資并購重組稅收政策優(yōu)惠明顯，關(guān)聯(lián)企業(yè)間平價轉(zhuǎn)讓免稅，涉外并購非?；钴S；逐步引入國際規(guī)則，但政策優(yōu)惠比較突出。

2008—2014年間，以財稅〔2009〕59號文為核心，國稅函〔2009〕698號為輔助，制定實施全新的重組稅收政策體系。主要特點是遵循國際慣例，明確免稅重組需符合合理商業(yè)目的、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或股權(quán)比例（75%以上）、股權(quán)支付比例（85%以上）、經(jīng)營 持續(xù)性（時間12個月）、股東權(quán)益持續(xù)性（時間12個月）等條件；明確計稅幣種，非居民以首次投入資本時的幣種計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓價和股權(quán)成本價；同時，還引入了間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)“穿透”原則，這些都有利于維護(hù)國家稅收權(quán)益。不足是政策主旨不夠明確，實際執(zhí)行易發(fā)生偏差；技術(shù)細(xì)節(jié)不夠嚴(yán)謹(jǐn)，還有商榷完善之處。

2014年以后階段，以財稅〔2014〕109號文件為代表，重組稅收政策特點是免稅條件給予放寬，股權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓比例下降為50%以上；100%直接控制的居民企業(yè)之間，可以按賬面凈值劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)，進(jìn)行特殊性處理。另外，國家稅務(wù)總局公告〔2015〕48號對合理商業(yè)目的做出了明確說明，國家稅務(wù)總局公告〔2015〕7號完善了非居民間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的規(guī)定，引入了間接轉(zhuǎn)讓安全港規(guī)則和合理商業(yè)目的快速排除法則，這些都提升了政策的規(guī)范合理性，便于實務(wù)操作。

（二）中國重組稅收政策的主要問題

1.政策主旨原則不清

以財稅（2009）59號文為代表的中國重組稅收政策制度，實際上就是學(xué)習(xí)借鑒了美國重組稅收法規(guī)的結(jié)果，無論形式還是內(nèi)容，都有高度的相似性。但是，最大的遺憾就是沒有明確重組稅收政策的主旨：稅收不應(yīng)干擾企業(yè)正常的經(jīng)營活動，但要防止利用重組進(jìn)行避稅活動。同時，免稅重組的三大原則——合理商業(yè)目的、權(quán)益持續(xù)性、經(jīng)營持續(xù)性，雖然稅收學(xué)術(shù)界已經(jīng)明確提出多年，政策條文也有體現(xiàn)，但并未被實務(wù)界廣泛熟知和掌握。這就導(dǎo)致稅務(wù)機關(guān)不能正確理解免稅重組政策的核心原則，政策執(zhí)行過于嚴(yán)厲，對待申請?zhí)厥庑蕴幚淼闹亟M案例極為保守謹(jǐn)慎，過分傾向于反避稅，致使企業(yè)正常的并購重組活動受到了稅收政策不恰當(dāng)?shù)母蓴_。這其實有違并購重組公共政策的根本目的，對經(jīng)濟活動的影響是重大而深遠(yuǎn)的。

2.政策尺度寬嚴(yán)失當(dāng)

以財稅〔2009〕59號文為代表的中國重組稅收政策制度，突出特點就是免稅重組政策尺度較嚴(yán)。(1)資產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例。特殊性處理的資產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例要求在75%以上，這是非常高的比例標(biāo)準(zhǔn)，絕大部分企業(yè)重組因此都不能享受特殊性處理。經(jīng)歷5年政策實踐后，政策制定層顯然意識到這個問題的嚴(yán)重性，所以在財稅〔2014〕109號文中將該比例下調(diào)到50%。相比之下，美國1977年就開始采用50%的權(quán)益持續(xù)性標(biāo)準(zhǔn)，而40%標(biāo)準(zhǔn) 也已實行多年。(2)股權(quán)支付比例。特殊性處理支付對價中必須有85%以上為股票，這個標(biāo)準(zhǔn)比例較高，大多數(shù)企業(yè)重組難以達(dá)到。同時，這個政策也有漏洞，若采用優(yōu)先股或其他非表決權(quán)股票，即使比例再高，也不能實現(xiàn)權(quán)益持續(xù)性。(3)合理商業(yè)目的。該政策執(zhí)行時高度依賴稅務(wù)機關(guān)判斷，國稅函〔2009〕698號對間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓引入“穿透”原則，實踐中，涉及避稅地的股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例很多被以不具有合理商業(yè)目的為由而進(jìn)行稅收調(diào)整，間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅收調(diào)整大案也屢創(chuàng)紀(jì)錄，這也導(dǎo)致國際上對中國重組稅收政策激進(jìn)性的熱議。

3.政策技術(shù)細(xì)節(jié)不周

現(xiàn)實資本市場上，三角并購屬于常見的重組活動，它用收購公司母公司的股票作為支付對價?！敦斦?、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）第二條對“控股企業(yè)”規(guī)定還比較模糊，而國家稅務(wù)總局依據(jù)上述《通知》等有關(guān)規(guī)定發(fā)布的《企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法》（國稅總局2010年4號公告）第六條則規(guī)定，“《通知》第二條所稱控股企業(yè)，是指由本企業(yè)直接持有股份的企業(yè)?！边@就明確文中的“控股企業(yè)”，就是指重組企業(yè)的子公司。實踐中，若重組中采用收購公司的子公司股票作為支付對價，目標(biāo)公司股東的權(quán)益就不能在收購公司中得到體現(xiàn)（僅體現(xiàn)在收購公司子公司層面），實質(zhì)上不符合權(quán)益持續(xù)性原則，而財稅〔2009〕59號卻給予特殊性處理，政策技術(shù)細(xì)節(jié)考慮不周，出現(xiàn)了根本性錯誤。

三、中國重組稅收政策的調(diào)整建議

總體來說，結(jié)合中國市場經(jīng)濟和并購重組發(fā)展實際的同時，應(yīng)運用國際視野和戰(zhàn)略思維，深化并購重組的公共政策理論研究，構(gòu)建包括反壟斷法——商務(wù)部門并購指南——財稅部門重組稅收政策在內(nèi)的主旨明確、脈絡(luò)連貫、原則清晰、標(biāo)準(zhǔn)合理的完整的并購重組公共政策框架體系，由此，可從以下方面對重組稅收政策進(jìn)行調(diào)整。

（一）明確重組稅收政策的“中性”宗旨

重組稅收政策應(yīng)恪守“中性”思想，堅持“效率”與“公平”原則，淡化“收入”原則。重組稅收政策區(qū)分為應(yīng)稅和免稅，免稅（實質(zhì)是延期納稅）政策設(shè)計的根本目的就是防止稅收對企業(yè)并購重組活動產(chǎn)生干擾，從而損害經(jīng)濟效率。同時，稅收政策要堅持公平，對于壟斷特征明顯，或者更多以避稅為目的的重組活動，應(yīng)正常征稅或進(jìn)行稅收調(diào)整。重組稅收政策的執(zhí)行應(yīng)遵循《中華人民共和國反壟斷法》和《并購指南》等指導(dǎo)，借鑒引用企業(yè)集中度等科學(xué)技術(shù)指標(biāo)，結(jié)合企業(yè)具體重組行為，給予合適的稅收待遇，這是中國重組稅收政策優(yōu)化調(diào)整的重要任務(wù)。

（二）完善免稅重組的權(quán)益持續(xù)性原則標(biāo)準(zhǔn)

明確免稅重組（特殊性處理）需遵循權(quán)益持續(xù)性原則，同時積極調(diào)整相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)：(1)下調(diào)權(quán)益比例。雖然財稅〔2014〕109號文已將股權(quán)或資產(chǎn)收購比例從75%下調(diào)到50%，但可以考慮借鑒美國經(jīng)驗進(jìn)一步下調(diào)該比例到40%左右。(2)下調(diào)股權(quán)支付比例。明確能作為股權(quán)支付的僅為普通股（表決權(quán)股票），股權(quán)支付在總支付對價中的比例可從85%調(diào)整到75%左右。(3)修改時間性規(guī)定?，F(xiàn)行政策規(guī)定重組特殊性處理后目標(biāo)公司股東應(yīng)繼續(xù)持有收購公司股票滿12個月，在此，可引入關(guān)聯(lián)方概念，規(guī)定若在重組后繼續(xù)持有收購公司股票6個月后，再將股票出售給非關(guān)聯(lián)方；或者12個月后再將股票出售給關(guān)聯(lián)方；或者重組后將股票在公開市場上出售（沒有時間限制），均符合權(quán)益持續(xù)性。

（三）優(yōu)化免稅重組的經(jīng)營持續(xù)性原則標(biāo)準(zhǔn)

財稅〔2009〕59號文對經(jīng)營持續(xù)性原則的規(guī)定重點在時間上，即“企業(yè)重組后的連續(xù)12個月內(nèi)不改變重組資產(chǎn)原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動”?？紤]到實際經(jīng)營活動的復(fù)雜性，可調(diào)整為：(1)擴展經(jīng)營持續(xù)性概念。將其定義為“開展原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動或者運用原來的實質(zhì)性資產(chǎn)進(jìn)行其他活動”，“實質(zhì)性”比例設(shè)定在50%左右。(2)集團內(nèi)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)不受時間限制。重組后，收購公司將收購的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給具有100%控制關(guān)系的關(guān)聯(lián)方，不受時間限制，符合經(jīng)營持續(xù)性原則。

（四）積極引入三角并購重組稅收政策

學(xué)習(xí)國外成熟的三角并購稅收政策，明確正向三角和反向三角形式，修正規(guī)定“股權(quán)支付”為“本公司股權(quán)以及對本公司具有控制關(guān)系的公司股權(quán)”，“控制關(guān)系”明確為“至少掌握50%以上的表決權(quán)股票和50%以上的其他類型股票”，并且股權(quán)可以加總計算，不限于母公司，可以上溯計算到更上層的公司。同時，采用舉例做法，用圖文結(jié)合方式說明相關(guān)稅收政策規(guī)定，以方便實踐操作。

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[5]雷根強,沈 峰.國外公司并購稅制的主要特點和發(fā)展動態(tài)[J].涉外稅務(wù)，2003,(10).

（責(zé)任編輯：東方源）

F812.423

A

2095-1280(2016)05-0031-05

沈 峰，男，江蘇省蘇州市國家稅務(wù)局政策法規(guī)處副處長。

k財政規(guī)章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(e)(2)(v)，示例1.(2011)。

1 302 U.S.82(1937)。

m 302 U.S.454(1938)。