論輔警的職務(wù)責(zé)任

胡利明

（中央民族大學(xué) 北京 100081）

論輔警的職務(wù)責(zé)任

胡利明

（中央民族大學(xué) 北京 100081）

輔警在社會治安環(huán)境越來越復(fù)雜多樣化的背景下成為普遍性的“執(zhí)法力量”，既不屬于國家編制的公職人員，又不屬于公安機關(guān)的人民警察，還不是公安機關(guān)的聘用人員。輔警的尷尬主體身份不可避免地產(chǎn)生職務(wù)責(zé)任，公安機關(guān)為其承擔(dān)國家賠償責(zé)任沒有法理根據(jù)，輔警勞動關(guān)系所在公司承擔(dān)法人侵權(quán)賠償責(zé)任難有現(xiàn)實可操作性，表明由公安機關(guān)承擔(dān)輔警職務(wù)責(zé)任存在諸多理論困惑：主體職務(wù)身份是根源性原因，根據(jù)分析和性質(zhì)分析充實理論基礎(chǔ)，歸責(zé)原則深化理論根據(jù)，共同引發(fā)法理性思考。

輔警；輔警職務(wù)；輔警執(zhí)法；輔警責(zé)任；公安機關(guān)

近日，國務(wù)院辦公廳批轉(zhuǎn)了《關(guān)于規(guī)范公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》（以下簡稱《意見》），成為規(guī)范警務(wù)輔助人員（以下一般通稱“輔警”）的官方文件，實質(zhì)上是界定規(guī)范執(zhí)法權(quán)限與否問題，本意是力求契合現(xiàn)代執(zhí)法制度規(guī)則，原因在于：執(zhí)法作為國家行政機關(guān)的獨立職能，是近代民主政治制度的產(chǎn)物[1]。根據(jù)理論規(guī)則要求，輔警既不能獨立開展執(zhí)法行動，又不能超越權(quán)限執(zhí)法，還不能從事執(zhí)法決策，原因在于沒有足夠的法律根據(jù)支持，極可能構(gòu)成“無法執(zhí)法”的違法行政情形。根據(jù)《意見》第四條：警務(wù)輔助人員依照本辦法履行職責(zé)受法律保護，有關(guān)單位和個人應(yīng)當予以配合，相關(guān)法律后果由公安機關(guān)承擔(dān)。事實上，輔警經(jīng)常在日常（輔助）警務(wù)活動中相對獨立地從事執(zhí)法工作，筆者曾經(jīng)詳細論述過存在諸多法治難（問）題[2]。據(jù)此，輔警的法律責(zé)任屬于國家責(zé)任、企業(yè)法人責(zé)任還是個人責(zé)任都有理論疑惑，進而表明由公安機關(guān)承擔(dān)輔警參與執(zhí)法所產(chǎn)生的法律責(zé)任（輔警職務(wù)責(zé)任），屬于沒有法理根據(jù)的任性法律責(zé)任條款。

一、輔警的主體職務(wù)身份

輔警的職務(wù)責(zé)任承擔(dān)很大程度依賴于特定的主體職務(wù)身份，輔警表面上有“警”字與人民警察有關(guān)系，實際上屬于在公安機關(guān)中從事輔助工作的人員，既沒有國家層面的職務(wù)關(guān)系，又沒有行政主體的法定身份，還沒有國家機關(guān)工作人員身份關(guān)系。

（一）國家主體身份。

目前，只有國家才能成為執(zhí)法的名義主體，以國家名義執(zhí)法的主體經(jīng)常表現(xiàn)為行政主體，也即行政主體是國家執(zhí)法的主力軍。行政主體機構(gòu)的工作人員屬于有國家行政編制的工作職員，形象地說他們的“檔案袋”存放于所在單位或上級組織人事部門，這樣才能保證屬于行政主體的法定工作人員。從行政法學(xué)角度來說，行政主體的職務(wù)關(guān)系是指行政主體在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的過程中所形成的相互之間的關(guān)系[3]。但是，《意見》所稱警務(wù)輔助人員，是指依法招聘并由公安機關(guān)管理使用，履行本辦法所規(guī)定職責(zé)和勞動合同約定的不具

有人民警察身份的人員?？芍?，輔警沒有傳統(tǒng)人民警察的職務(wù)身份不構(gòu)成國家機關(guān)工作人員，表明其沒有國家主體的職務(wù)身份，應(yīng)當屬于其他范疇內(nèi)的非國家工作人員，事實上（參與）“執(zhí)法”難有國家主體身份支持，這將自相矛盾由所在公安機關(guān)承擔(dān)國家法律責(zé)任的規(guī)則。

（二）主體身份資格。

行政主體能夠履行行政職務(wù)，前提資質(zhì)是主體身份資格，既要有主體良心的道德誠信，又要有直接的法律根據(jù)，原因在于：主體良心的自我確信是對善、自由意志理念，對權(quán)利與義務(wù)的自我確認[4]。這是對主體身份的道德良心資質(zhì)要求，成為構(gòu)建法律主體資格的理論精髓。從行政法學(xué)視角分析，有法律依據(jù)時行政主體才具有合法行使管理權(quán)的資格[5]。可知，《意見》只是國務(wù)院辦公廳發(fā)布的行政通知，既不是行政法規(guī)，又不是行政規(guī)章，還不是行政法律，更沒有道德良心的核心精髓支持，共同匯集表明沒有主體身份資格，所以輔警的職務(wù)責(zé)任沒有應(yīng)然的直接法律根據(jù)。

（三）主體平等身份。

主體平等是行政法的發(fā)展方向，這既要求行政主體身份地位平等，又要求不同主體保持平等狀態(tài)，還要適用同樣的平等規(guī)則，平等地落實法治規(guī)則設(shè)想，原因在于：平等是制度規(guī)則的核心靈魂[6]。這表明平等對制度規(guī)則的重要地位和法治意義。其實，平等是一種法律原則，法律程序或者法律權(quán)利，是法律面前的平等[7]?？芍?，平等是集法律原則、法律程序和法律權(quán)利為一體的制度集合體，要求實質(zhì)性的制度規(guī)則平等。所以，作為現(xiàn)代價值的平等，不是等級平等，而是普遍平等，其核心是權(quán)利平等[8]。據(jù)此分析，輔警基于各種目的存在于公安機關(guān)，事實上不同于現(xiàn)有的人民警察，既沒有國家公職人員身份，又沒有行政機關(guān)一般工作人員身份，還沒有受到平等的制度規(guī)則保障，畢竟作為身份性標志的“檔案袋”保存于社會人才中介機構(gòu)，其實輔警還不是公安機關(guān)有國家職務(wù)身份之“人”，事實上屬于外部人系列范疇。更進一步說，輔警沒有與人民警察平等的職務(wù)身份，事實上參與甚至直接執(zhí)法，格格不入現(xiàn)代平等職務(wù)身份理念。

（四）主體職務(wù)身份。

行政主體的重要標志是具有對應(yīng)的職務(wù)身份，這既是依法執(zhí)行職務(wù)的根據(jù)，又是保證執(zhí)法取得法律效果的資質(zhì)條件，還是構(gòu)建執(zhí)法主體的法治要素。但是，《意見》將警務(wù)輔助人員定位為不具備執(zhí)法主體資格，不能直接參與公安執(zhí)法工作，應(yīng)當在公安民警的指揮和監(jiān)督下開展輔助性工作?？芍o警沒有行政機關(guān)工作人員的執(zhí)法權(quán)限，原因在于沒有執(zhí)法主體資格，不能直接參與任何執(zhí)法活動，所以只能從事輔助性、協(xié)助性和技術(shù)性工作，事實上所從事的工作有可能突破上述范圍，尤其是參與到執(zhí)法工作過程中，極可能侵害相對人的合法權(quán)益。據(jù)此，輔警職務(wù)產(chǎn)生職務(wù)責(zé)任之后，對外承擔(dān)責(zé)任的主體是所在的公安機關(guān)，而輔警的職務(wù)身份不屬于公安機關(guān)，導(dǎo)致由公安機關(guān)承擔(dān)輔警的職務(wù)法律責(zé)任難有充足的法理根據(jù)，《意見》如此規(guī)定有可能是基于現(xiàn)實無奈所采取的不得已措施，畢竟輔警參與公安機關(guān)執(zhí)法，甚至以公安機關(guān)名義執(zhí)法，此時公安機關(guān)不“主動”承擔(dān)法律責(zé)任將會引發(fā)更大的社會負面影響。

由此可見，輔警的職務(wù)責(zé)任依賴于主體身份情況，事實上輔警不能成為行政主體的職務(wù)“人”要素，既沒有國家主體身份確立為國家工作人員，又沒有主體身份資格提供行政主體的基本資質(zhì)，還沒有對應(yīng)主體平等身份與人民警察平等相處，更沒有主體職務(wù)身份保障事實執(zhí)法的合法性，這造成所在公安機關(guān)承擔(dān)所產(chǎn)生的法律責(zé)任的確有主體身份尷尬。

二、輔警職務(wù)責(zé)任的根據(jù)分析

輔警理論上不能從事執(zhí)法工作，只能完成非執(zhí)法的警務(wù)工作，即不能直接面對執(zhí)法對象開展職務(wù)工作，事實上輔警經(jīng)常獨立或者協(xié)助“執(zhí)法”，主體身份卻不屬于所在公安機關(guān)（勞動關(guān)系通常屬于勞務(wù)派遣公司），這導(dǎo)致其職務(wù)責(zé)任根據(jù)不符合傳統(tǒng)行政法理論，法律上更傾向于通過民事商務(wù)根據(jù)，如果以民事方式承擔(dān)法律責(zé)任，將會為勞務(wù)派遣公司帶來巨大的職務(wù)風(fēng)險，既解決不了法律糾紛，還可能惡化社會矛盾，需要從下列方面論述其職務(wù)責(zé)任根據(jù)。

（一）法治理論根據(jù)。

輔警是新時期公安事業(yè)面臨眾多問題所采取的臨時性措施，事實上在沒有終期的長期性使用，本質(zhì)原因在于沒有主動遵循法治規(guī)則，沒有運行救治思維，背離依法治國的法治步伐，更深層次的原因為：法治思維是現(xiàn)代法治國家的基本治國思路[9]?？芍?，輔警規(guī)則本身難以符合現(xiàn)代法治思維，進而不能成為依法治國的推動力量，而是發(fā)揮“逆水行舟”的反推力作用。所以，法治既要明顯規(guī)則支持，又要主動運行法治規(guī)則，而規(guī)則的法治本意是“清澈透明”[10]。因此，輔警輔助或者獨立從事執(zhí)法職務(wù)時，必須主動遵循法規(guī)明顯規(guī)則，必須在明示規(guī)則支持下執(zhí)行職務(wù)，更高的要求是積極追求道德價值標準，原因在于：道德具有法治價值，又成為價值衡量的判斷標準[11]。另外，法治被理解為政府嚴格按照國家制定、正式的法律規(guī)則辦事，實行的是一種消極的、形式的、機械的法治，堅持“無法即無行政”[12]。據(jù)此分析，由所在公安機關(guān)承擔(dān)輔警的職務(wù)法律責(zé)任，只有承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論，沒有支持結(jié)論的規(guī)則根據(jù)，更沒有法治理論根據(jù)。因此，從法學(xué)理論上說，既沒有宏觀法治思維的浸潤，又沒有明顯規(guī)則的直接支持，還沒有更高的道德標準支持，畢竟“通知”屬性的《意見》既不符合法治規(guī)則的技術(shù)標準，又沒有深層次的法治理論支持，還沒有法律層面的實在法支持，可能構(gòu)成“無法”承擔(dān)法律責(zé)任情形，極可能成為“無法行政”的極端違法行為，不符合現(xiàn)代法治理念。

（二）行政權(quán)力根據(jù)。

公安機關(guān)承擔(dān)輔警職務(wù)法律責(zé)任，不是書面承諾即可解決的，而是必須取決于權(quán)力根據(jù)，這個根據(jù)既要機構(gòu)的職務(wù)身份，又要人的職務(wù)身份。盡管輔警在公安機關(guān)“干活”，但人的身份關(guān)系并不屬于公安機關(guān)，這會造成行政權(quán)力根據(jù)尷尬，無法主動滿足權(quán)力道德的技術(shù)標準。例如，權(quán)力既有道德核心，又有道德價值，通過權(quán)力道德追求核心精神，顯現(xiàn)權(quán)力道德的法治價值[13]?？芍?，輔警的職務(wù)責(zé)任是客觀存在的，由公安機關(guān)承擔(dān)沒有堅實的法理基礎(chǔ)，既沒有行政權(quán)力根據(jù)，又沒有權(quán)力道德根據(jù)，還沒有權(quán)力法治規(guī)則支持，一切問題出在于輔警的主體職務(wù)身份，實際上在于缺位行政權(quán)力根據(jù)。

（三）權(quán)力來源根據(jù)。

行政權(quán)力要合法運行，預(yù)期獲取合法的法律效力，必須要有權(quán)力來源根據(jù)，不僅要有實體法律根據(jù)，還要完全符合法律程序規(guī)則，否則不符合程序會影響法律效力。例如，便衣取證事實上作為常態(tài)的取證方式，取證本身沒有多大問題，問題在于“便衣”的取證方法[14]。可知，輔警（協(xié)助）執(zhí)法時，獲取執(zhí)法成果是追求目標，實質(zhì)上既沒有直接權(quán)力來源根據(jù)，又沒有主動遵循程序規(guī)則，造成的后果將會影響其法律效力。另外，筆者曾經(jīng)提出：法律是權(quán)力親生來源規(guī)則和授權(quán)是權(quán)力的抱養(yǎng)來源規(guī)則[15]，這表明所有公權(quán)力原則上要來源于法律的直接規(guī)定，例外是來源于行政機構(gòu)的依法授權(quán)。但是，輔警執(zhí)行職務(wù)行為侵害相對人權(quán)利（益），直接根據(jù)是非法律性質(zhì)的《意見》，它規(guī)定由公安機關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任，既在權(quán)力來源根據(jù)上存疑，又不符合行政法治原理；既沒有權(quán)力的親生規(guī)則支持，又沒有權(quán)力抱養(yǎng)規(guī)則支持，實質(zhì)上沒有任何法律規(guī)則支持，容易形成無權(quán)力來源情形，極可能構(gòu)成“無法即違法”承擔(dān)法律責(zé)任情形。

（四）權(quán)力邊界根據(jù)。

權(quán)力是保障權(quán)利的工具，既要以保障權(quán)利為目的，又要主動自我規(guī)制任性運行，還要主動劃定法律邊界。據(jù)此，權(quán)力必須尊重權(quán)利及其法定界限，權(quán)力的某些特性也使人們有理由相信，對權(quán)力進行恰當?shù)南拗剖潜Ｕ蠙?quán)利和自由的最好辦法之一[16]?？芍@是對權(quán)力設(shè)定邊界的基本要求，屬于理論規(guī)制的基本方法。另外，還需要法治設(shè)定物理性規(guī)則邊界，共同用來保障實現(xiàn)權(quán)利目標，原因在于：法治規(guī)則類似于道路的安全護欄，屬于物理性防護措施[17]。所以，權(quán)力邊界根據(jù)也是輔警職務(wù)責(zé)任的反向性合法根據(jù)，必須成為不得突破的規(guī)則界線。

由此可見，從根據(jù)方面探索輔警的職務(wù)責(zé)任，既不能發(fā)現(xiàn)直接法律根據(jù)，又不能提供公安機關(guān)承擔(dān)職務(wù)的法理根據(jù)，還不能在學(xué)理上自圓其說，最有效的結(jié)果是公安機關(guān)及時解決輔警參與執(zhí)法執(zhí)勤造成的職務(wù)性法律糾紛。其實，輔警宏觀上缺失法治理論根據(jù)，行政法層面缺乏行政權(quán)力根據(jù)，權(quán)力起源上無法接續(xù)權(quán)力來源根據(jù)，權(quán)力控制上無法提供權(quán)力邊界根據(jù)。這些都為其提供否決性意見。

三、輔警職務(wù)責(zé)任的性質(zhì)分析

按照官方說法，輔警是協(xié)助公安機關(guān)從事非執(zhí)法警務(wù)的工作人員，既沒有國家機關(guān)工作人員的職務(wù)身份，又沒有人民警察職務(wù)身份，還沒有獨立執(zhí)行執(zhí)法職務(wù)權(quán)限，但受公安機關(guān)或者人民警察指揮安排從事非執(zhí)法性工作。輔警事實上參與或者獨立執(zhí)法活動時可能侵害相對人權(quán)益，這屬于最重要的職務(wù)責(zé)任，如何定性法律性質(zhì)是理論難題，主要分歧在于屬于國家法律責(zé)任或行政法律責(zé)任，還是非行政的民事法律責(zé)任。

（一）國家法律責(zé)任分析。

國家法律責(zé)任的重要標志是職務(wù)侵權(quán)的直接主體具有國家工作人員職務(wù)身份，說得通俗形象些是行政上具有《公務(wù)員法》或參照管理的國家機關(guān)的行政編制，獲取工作報酬的途徑是直接對應(yīng)同級或者垂直的財政賬戶。其實，國家機關(guān)工作人員職務(wù)侵權(quán)后需要由國家承擔(dān)法律責(zé)任，名義上由國家承擔(dān)最終賠償責(zé)任，事實上通過國家機關(guān)履行國家賠償責(zé)任。據(jù)此，國家公務(wù)員侵權(quán)責(zé)任的賠償義務(wù)主體是國家機關(guān)，是國家機關(guān)為其工作人員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[18]。據(jù)此分析，輔警微觀上不屬于人民警察，宏觀上不屬于國家機關(guān)工作人員，但與“供職”的公安機關(guān)之間只是事實使用關(guān)系，彼此之間既沒有傳統(tǒng)的“編制”法律關(guān)系，又沒有商務(wù)勞動合同關(guān)系，根本不可能與國家形成法定職務(wù)關(guān)系，這表明其既沒有國家工作人員職務(wù)身份，又沒有人民警察職務(wù)身份，還不可能與國家之間有任何法律關(guān)聯(lián)，進而推論輔警的職務(wù)責(zé)任不可能屬于國家法律責(zé)任。

（二）行政侵權(quán)法律責(zé)任分析。

輔警職務(wù)責(zé)任不能被歸屬于國家責(zé)任范疇，也難以符合行政侵權(quán)職務(wù)責(zé)任標準，最根本的原因在于沒有行政權(quán)的事實根據(jù)。輔警執(zhí)行的職務(wù)性質(zhì)非常尷尬，很難說是純粹的行政權(quán)，又很難說是完全的非行政權(quán)，卻與行政機關(guān)有千絲萬縷的關(guān)系。例如，行政權(quán)的運行是指行政主體為實現(xiàn)特定目的運行和行使行政權(quán)的過程，或者說是行政權(quán)被運用或者行使的過程[19]?？芍?，輔警從事職務(wù)行為引起職務(wù)侵權(quán)責(zé)任之后，既沒有行政主體的法律身份，又沒有行政權(quán)根據(jù)，還不可能在法律后果上承擔(dān)行政職務(wù)侵權(quán)的法律責(zé)任，不符合行政侵權(quán)的職務(wù)法律責(zé)任標準。

（三）非行政（民事）侵權(quán)責(zé)任分析。

除此之外，以行政主體為標準來區(qū)分侵權(quán)法律責(zé)任，還有非行政性質(zhì)的民事侵權(quán)責(zé)任。輔警職務(wù)責(zé)任既沒有國家法律責(zé)任的“大前提”，也沒有行政侵權(quán)責(zé)任的“小前提”，而且屬于民事性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任恐怕也有難度。目前，私人領(lǐng)域的侵權(quán)有法人和自然人侵權(quán)責(zé)任，前者是法人機關(guān)成員以法人名義發(fā)生的侵權(quán)行為，后者是自然人發(fā)生的侵權(quán)行為。公安機關(guān)執(zhí)行職務(wù)原則上是公務(wù)行為，違法執(zhí)行公務(wù)造成損害后果應(yīng)通過國家賠償程序解決賠償事宜。但是，輔警執(zhí)行職務(wù)既不可能是純粹的自然人行為，又不可能以法人機關(guān)名義行為，卻與法人（公安機關(guān)）之間有一定的事實關(guān)系，無法直接發(fā)生法律關(guān)系。所以，輔警獨立履行職務(wù)時造成侵害，運行國家賠償程序賠償難有法律根據(jù)（國家主體職務(wù)身份），運行自然人侵權(quán)責(zé)任賠償輔警會認為非常“無辜”，畢竟他們是為了職務(wù)工作造成侵權(quán)結(jié)果，讓公安機關(guān)承擔(dān)法人侵權(quán)責(zé)任更沒有法律根據(jù)。

由此可見，輔警的職務(wù)責(zé)任性質(zhì)處于非常尷尬的狀態(tài)，根本原因在于既沒有國家工作人員職務(wù)身份，又沒有行政機關(guān)的職務(wù)保障，還沒有名正言順的職務(wù)規(guī)則。所以，輔警是企業(yè)性質(zhì)的社會工作人員，事實上在行政機關(guān)從事與國家公務(wù)相關(guān)的職務(wù)工作，法律上與行政機關(guān)沒有關(guān)系，造成職務(wù)侵權(quán)的法律責(zé)任性質(zhì)異常尷尬，這引發(fā)職務(wù)責(zé)任歸責(zé)的理論難題。

四、輔警職務(wù)責(zé)任的歸責(zé)原則

輔警事實上從事職務(wù)行為，造成客觀存在職務(wù)侵權(quán)損害后果，如何分配侵權(quán)責(zé)任屬于重大理論難題，難的核心在于輔警職務(wù)具有公法性質(zhì)，事實上屬于私人商務(wù)公司的“人”，既沒有公法上的職務(wù)身份，又沒有公法上的職務(wù)根據(jù)。僅僅通過傳統(tǒng)民事侵權(quán)歸責(zé)或者國家侵權(quán)歸責(zé)原則難獲取滿意的責(zé)任分配效果。為此需要重點分析其歸責(zé)的法理原則。

（一）私法侵權(quán)歸責(zé)原則。

侵權(quán)行為產(chǎn)生實際損害，是否承擔(dān)和怎么承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任屬于私法的重要事項，這涉及到侵權(quán)歸責(zé)原則理論。例如，侵權(quán)行為法的“歸責(zé)”是指加害人的某種行為被確認為侵權(quán)行為并應(yīng)當由加害人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的基礎(chǔ)[20]。這是私法侵權(quán)歸責(zé)的總體原則，加害行為被確認為侵權(quán)行為之后應(yīng)當依法承擔(dān)對應(yīng)的侵權(quán)法律責(zé)任，具體來說需要考慮過錯性要素。例如，法人過錯一般是指法人機關(guān)成員在其職權(quán)范圍內(nèi)以法人名義和財產(chǎn)并為法人的利益而實施民事行為時所發(fā)生的過錯[21]?？芍赃^錯作為輔警職務(wù)責(zé)任的歸責(zé)原則，最大的弊端是將公法性職務(wù)行為私法化歸責(zé)，需要相對人舉證證明加害人（輔警）有明顯過錯才能承擔(dān)私法侵權(quán)法律責(zé)任，這無形加重了相對人的舉證證明責(zé)任，事實上相對人很難準確把握輔警存在“過錯”的證據(jù)性材料。另外，過錯責(zé)任歸責(zé)不符合行政性職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的價值取向，即輔警證明職務(wù)行為沒有過錯時無須承擔(dān)法律責(zé)任，事實上造成相對人的實際損害，相對人的權(quán)益如何保障成為輔警職務(wù)責(zé)任過錯歸責(zé)的最大理論障礙。

（二）公法侵權(quán)歸責(zé)原則。

公法的合法性標準是是否符合提前預(yù)制的法律標準，既有實在法標準，又有程序性標準，還有公法性原理標準，完全符合上述標準才是真正意義上的公法合法。據(jù)此，從公法角度分析，合法和違法的界定標準主要在于：法律法規(guī)要求、法定程序、法定目的、法定權(quán)限和法定職責(zé)等方面，如果完全符合上述標準即合法，否則將是違法[22]?？芍?，輔警在公安機關(guān)從事輔助性警務(wù)工作，屬于公法行為還是私人行為各有爭議理由，根源在于其尷尬的主體身份。如果作為公法主體必須完全符合上述五個標準，否則將可能構(gòu)成公法侵權(quán)的違法職務(wù)行為。但是，輔警又不屬于公法性質(zhì)的行政主體工作人員，沒有編制性的法律關(guān)系是最大身份障礙，這成為公法侵權(quán)歸責(zé)的理論困境，更深層次取決于“侵權(quán)違法性”歸責(zé)原則。

（三）侵權(quán)違法性歸責(zé)原則。

目前，國家賠償歸責(zé)原則借鑒于私法侵權(quán)歸責(zé)原則，但又不完全相同之，在以過錯原則為基礎(chǔ)之上，創(chuàng)新發(fā)展出“違法性”歸責(zé)原則，即只有證據(jù)證明行政機關(guān)執(zhí)法不符合法律標準（違法性要素）才能根據(jù)《國家賠償法》承擔(dān)國家賠償責(zé)任，這又取決于前提性的行政職權(quán)根據(jù)（例如，行政職權(quán)有五個要素：職權(quán)名目、職權(quán)歸屬、職權(quán)界限、職權(quán)方式和職權(quán)對象[23]），最低限度是行政機關(guān)執(zhí)法必須提前設(shè)定合法的行政職權(quán)，否則將構(gòu)成違法執(zhí)法，根據(jù)違法性歸責(zé)原則將會承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)行政職權(quán)要素原理分析，輔警的職務(wù)行為既沒有行政法定的技術(shù)標準，又沒有執(zhí)法的直接根據(jù)，還沒有執(zhí)法的職務(wù)身份，實質(zhì)上缺乏最起碼的行政職權(quán)要素；根據(jù)“無法即無行政”的公法原理，極容易構(gòu)成違法性執(zhí)行職務(wù)，符合違法性標準需要對外承擔(dān)職務(wù)侵權(quán)責(zé)任，但又缺乏行政主體職務(wù)身份的密切配合，這說明根據(jù)違法性歸責(zé)也有理論難題。

（四）程序歸責(zé)責(zé)任原則。

程序是法治的重要規(guī)則性標志，是有獨立法治價值的客觀存在。所以，程序法治的原因在于：行政程序法是作為傳統(tǒng)法律執(zhí)法之行政所作之基本程序綱領(lǐng)[24]。從法治視角來分析，程序正當性既是對程序的定性和客觀要求，又是程序的法律價值導(dǎo)向，更是合法價值的程序性判斷標準[25]。這表明程序的地位和意義特別重要，即程序違法的實質(zhì)是對程序內(nèi)在價值的侵犯[26]?？芍o警在公安機關(guān)的工作場所履行職務(wù)行為，理論上應(yīng)具有公務(wù)性質(zhì)應(yīng)當符合程序規(guī)則，滿足程序法治技術(shù)要求。但是，輔警在協(xié)助公安機關(guān)執(zhí)法或者受其指派獨立執(zhí)法，既沒有行政程序法的直接根據(jù)，又沒有程序正當性的技術(shù)支持，更沒有程序法治價值的“保駕護航”，這些共同表明輔警職務(wù)行為沒有足夠的程序規(guī)則價值保障，進而根據(jù)“無法即違法”原理，間接表明由所在公安機關(guān)承擔(dān)其職務(wù)責(zé)任不符合程序法治要求。

可見，輔警的職務(wù)責(zé)任歸責(zé)原則處于異常的尷尬狀態(tài)。根源在于主體身份、職務(wù)身份和事實身份的不同屬于國家（行政機關(guān)）的客觀事實。私法侵權(quán)歸責(zé)原則卻有公法公務(wù)性要素影響，公法侵權(quán)歸責(zé)原則卻無法滿足公法性侵權(quán)要件，侵權(quán)違法性歸責(zé)原則缺乏行政職權(quán)的大前置，程序歸責(zé)原則是客觀事實存在狀況，共同表明輔警的職務(wù)責(zé)任在歸責(zé)原則上存在諸多疑惑。

五、輔警職務(wù)責(zé)任的法理思考

經(jīng)過上述諸多方面的法治性分析，進而引發(fā)更深層次的法理思考。輔警職務(wù)責(zé)任是客觀存在的普遍現(xiàn)象，將會衍生出附屬性的法理問題并且產(chǎn)生法理性難題。其實，輔警是社會治安狀況繼續(xù)惡化所采取的不得已措施，重點在于考慮其事實有用性，卻忽視支持性的法理根據(jù)。據(jù)此，輔警職務(wù)責(zé)任是否為國家責(zé)任，是否由公安機關(guān)承擔(dān)，是否由輔警勞動關(guān)系所屬公司承擔(dān)，如何分配他們之間的責(zé)任利益，既屬于法理難題，又在事實上難以操作，還容易啟航法理反思。

（一）權(quán)力異化的法治思考。

權(quán)力既是法律的衍生物，又是受法律規(guī)制的對象，還是服從于法律的客觀存在。所以，權(quán)力服從法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情[27]。據(jù)此，超越法律軌道運行即構(gòu)成權(quán)力異化，異化的權(quán)力可能構(gòu)成違法，違法運行權(quán)力將會承擔(dān)法律責(zé)任，反饋到行政機關(guān)及其公職人員主體上表現(xiàn)為：權(quán)力的異化是權(quán)力的運行及結(jié)果與它自身相背離[28]。所以，輔警履行職務(wù)行為容易形成權(quán)力異化，異化的后果是承擔(dān)法律責(zé)任，實質(zhì)上是“無法”越權(quán)履職，卻造成賠償責(zé)任分配上的理論難題。據(jù)此，越權(quán)無效原則的價值在于對行政權(quán)的控制和對相對人權(quán)利的保障[29]。輔警違法參與執(zhí)法侵害相對人權(quán)益，實質(zhì)上屬于權(quán)力異化發(fā)展的必然結(jié)果，其在主體身份上、責(zé)任歸責(zé)上、權(quán)力運行上均存在異化，實質(zhì)上是權(quán)力在非完全公法范圍內(nèi)的異化，造成異化的原因是人為的非依法受規(guī)制運行，由于職務(wù)身份尷尬將制造職務(wù)責(zé)任的異常狀態(tài)。

（二）依法行政的法理思考。

依法行政實質(zhì)是限制行政，而不是純粹的保障行政，既有正向依法思維行政，又有反向非依法不得行政的戒律，還有政府或者與政府有關(guān)系的主體也得主動遵循或者參照遵循依法程序規(guī)則。實質(zhì)上，依法行政是法律對行政權(quán)的一種約束，體現(xiàn)法理公正的被動性質(zhì)，這是政府行政的基本起點[30]。據(jù)此，依法行政既有“行政”的本質(zhì)，又有“依法”的外觀特征，還有受法治規(guī)范的內(nèi)在特征[31]?？芍?，由公安機關(guān)直接承擔(dān)輔警所造成的職務(wù)責(zé)任，由于輔警的職務(wù)身份特殊，既不是公安機關(guān)的公職人員，又沒有與公安機關(guān)建立法律意義上的勞動工作關(guān)系，還沒有直接實在法律根據(jù)，這表明與依法行政還有法治距離，也就是說，承擔(dān)賠償責(zé)任追求的不是解決糾紛的結(jié)果，而是依法行政的法理根據(jù)。所以，由公安機關(guān)直接承擔(dān)輔警職務(wù)責(zé)任，事實上在于追求“簡便快捷”的效果，理論上卻有困惑難題，如果由輔警所在的勞動關(guān)系公司承擔(dān)法律責(zé)任，也有理論和實務(wù)上的“難言之隱”，問題既出在輔警的職務(wù)身份尷尬狀態(tài)上，又出在不能完全符合依法行政的法治標準上。

（三）行政賠償?shù)姆ɡ硭伎肌?/p>

依法治國要求依法行政，依法行政要求依法賠償，由于行政執(zhí)法造成相對人權(quán)益受損。據(jù)此，行政機關(guān)發(fā)生執(zhí)法侵權(quán)之后，應(yīng)當及時根據(jù)法律履行國家賠償職責(zé)，根本原因在于：依法治國的重點是依法行政[32]。目前，最容易出現(xiàn)國家賠償?shù)念I(lǐng)域是政府行政執(zhí)法，即行政賠償是國家賠償?shù)摹芭蓬^兵”。例如，行政賠償是指國家對行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員的職務(wù)行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，依法給予賠償?shù)姆芍贫萚33]。所以，行政賠償?shù)谋举|(zhì)在于國家對行政機關(guān)及工作人員等違法行使職權(quán)造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任[34]。據(jù)此分析，行政賠償?shù)拿x主體是國家，法律主體是發(fā)生職務(wù)侵權(quán)的行政機關(guān)，造成職務(wù)侵權(quán)的執(zhí)行主體（非法律主體）是行政公職人員，他們應(yīng)當有國家機關(guān)行政編制關(guān)系。但是，輔警的職務(wù)行為造成職務(wù)侵權(quán)產(chǎn)生職務(wù)責(zé)任，根據(jù)依法行政原理應(yīng)當由所在機構(gòu)承擔(dān)，可問題在于輔警并非真正的人民警察，既不是公安機關(guān)的“主人”，又不是國家的公職人員，還不是真正的執(zhí)法主體，而通過行政機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，難以完全符合國家行政賠償?shù)募夹g(shù)標準，不能表明當然由國家承擔(dān)上述行政侵權(quán)的法律責(zé)任。

由此可見，由公安機關(guān)直接承擔(dān)輔警的職務(wù)責(zé)任有事實有用性，但容易引發(fā)法理反思，既有（類似）權(quán)力異化的權(quán)力性原因，又有依法行政方面的技術(shù)原因，還有行政賠償方面的國家責(zé)任難題。所以，輔警屬于社會性的企業(yè)人員，在公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行“國家公務(wù)”，與公安機關(guān)之間沒有人身依附性關(guān)系，造成輔警職務(wù)責(zé)任難有國家主體與之形成法理對應(yīng)關(guān)系，更沒有法律職務(wù)身份提供承擔(dān)國家職務(wù)責(zé)任的法理根據(jù)，進而表明由公安機關(guān)承擔(dān)輔警職務(wù)責(zé)任沒有法理根據(jù)。

綜上撰論，輔警在社會治安環(huán)境越來越復(fù)雜化背景下成為普遍性“執(zhí)法力量”，根本原因在于輔警的職務(wù)尷尬身份，既不屬于國家公職人員，又不屬于公安機關(guān)的人民警察，還不是公安機關(guān)的聘用人員，法律上屬于社會企業(yè)人員，人事身份屬于社會中介公司，職務(wù)身份又關(guān)聯(lián)公安機關(guān)，不可避免地產(chǎn)生職務(wù)責(zé)任，必將帶來諸多的法理性思考。為此，為解決輔警職務(wù)責(zé)任的尷尬難題，追求相對科學(xué)的解決方案，要么立法確立輔警的國家身份，要么由社會公司對外承擔(dān)輔警的職務(wù)責(zé)任（公安機關(guān)事后提供資金保障），要么徹底放棄輔警參與執(zhí)法，從源頭上徹底避免產(chǎn)生職務(wù)責(zé)任，有效避免公安機關(guān)直接承擔(dān)職務(wù)賠償責(zé)任。因此，法治是依法行政的總體思維[35],根據(jù)依法治國的偉大戰(zhàn)略部署，應(yīng)當主動符合法治思維開展執(zhí)法工作，將沒有國家身份的輔警排除于國家執(zhí)法范疇之外，全部安排人民警察執(zhí)法，即使產(chǎn)生職務(wù)侵權(quán)責(zé)任，公安機關(guān)將“名正言順”承擔(dān)全部法律責(zé)任不會產(chǎn)生法理難題，也能繼續(xù)維護完善公安機關(guān)的法治形象。

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On Duty Responsibility of Auxiliary Police

Hu Li-ming

Auxiliary Police(AP)is becoming an universal“enforcement power”in the more and more complex and diverse background of public security environment.AP are not public officials with national staff,not police of public security organization,and also not staff employed by public security organization.The awkward identity of AP results inevitably in duty responsibility,which is without legal basis for public security organizations to undertake national liability of compensation.And it is difficult for the company which manages AP labor relations to bear tort liability.Therefore,there are many theoretical puzzles of APs’duty responsibility.This paper argues that duty status of subject is root cause,that analysis of basis and nature enriches its theoretical foundation,and that imputation principle deepens theoretical basis,which commonly cause rational thinking.

AP;duty of AP;enforcement of AP;responsibility of AP;public security organization

D631.12

：A

：1674-5612（2016）06-0001-08

（責(zé)任編輯：吳良培）

2016-09-03

胡利明，（1979- ），男，湖北孝感人，中央民族大學(xué)法學(xué)院博士生，經(jīng)濟師，研究方向：行政法學(xué)與公安法治。