征地用途管制失靈的制度分析

陳 偉，鄧慧娟

（1.濟(jì)南市中級(jí)人民法院，濟(jì)南250006；2.濟(jì)南市機(jī)械化清掃大隊(duì)，濟(jì)南250006）

征地用途管制失靈的制度分析

陳 偉1，鄧慧娟2

（1.濟(jì)南市中級(jí)人民法院，濟(jì)南250006；2.濟(jì)南市機(jī)械化清掃大隊(duì)，濟(jì)南250006）

市、縣政府不按征地時(shí)批準(zhǔn)的用途供地，導(dǎo)致我國(guó)的征地用途管制陷入失靈的狀態(tài)。從制度設(shè)計(jì)和實(shí)施的角度來(lái)分析，中央調(diào)控乏力、先征地后規(guī)劃、土地產(chǎn)權(quán)不清、司法審查難動(dòng)，是導(dǎo)致征地用途管制失靈的主要原因。前移規(guī)劃關(guān)口、實(shí)施備案審查、明確土地產(chǎn)權(quán)、加強(qiáng)公益訴訟，有助于提升征地用途管制的實(shí)效。

土地用途；保障房用地；中央調(diào)控；城市規(guī)劃；土地產(chǎn)權(quán)；公益訴訟

一、問(wèn)題提起與研究方法

我國(guó)實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度，核心是對(duì)農(nóng)用地被征收后的用途進(jìn)行嚴(yán)格管制。這種管制在征地環(huán)節(jié)就已經(jīng)開(kāi)始，要求市、縣政府在申請(qǐng)材料中（1）明確土地用途，逐級(jí)上報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的省級(jí)以上政府批準(zhǔn)，并將土地用途在被征收土地所在地進(jìn)行公告（2），這就是我國(guó)的征地用途管制制度。（3）但市、縣政府在后續(xù)供地時(shí)，常會(huì)改變征地時(shí)批準(zhǔn)的土地用途，導(dǎo)致我國(guó)的征地用途管制陷入失靈的狀態(tài)。落實(shí)最嚴(yán)格的土地管理制度，不可不對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行深入的分析。

毋庸置疑，市、縣政府改變征地用途，是基于理性人追逐利益的本性，通過(guò)變更土地用途，謀取超額級(jí)差地租，是市、縣政府的首要?jiǎng)訖C(jī)?！叭欢贫冉?jīng)濟(jì)學(xué)也告訴我們，人只能在制度框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)一定程度的有限理性而不是完全理性。也就是說(shuō)，人的行為是受制度驅(qū)使的，制度是對(duì)人們行為的約束和激勵(lì)，行為也是對(duì)特定制度的理性反應(yīng)?！保?］基于此，本文主要從制度的角度，分析征地用途管制失靈的成因和對(duì)策。

二、征地用途管制失靈的分布特征

當(dāng)前，征地用途管制失靈，呈現(xiàn)集中分布的特征：

（一）集中在批次征地領(lǐng)域

根據(jù)《憲法》第十條第三款的規(guī)定，國(guó)家征收農(nóng)用地，只能是基于公共利益的需要。但“公共利益固有的不確定性和變動(dòng)性”［2］，使得其具有一張普羅透斯似的臉，變幻無(wú)常，在不同領(lǐng)域具有極不相同的面貌，在征地領(lǐng)域則表現(xiàn)為實(shí)施城市規(guī)劃或?qū)嵤﹩为?dú)選址建設(shè)項(xiàng)目。（4）

為單獨(dú)選址建設(shè)項(xiàng)目征地的，土地征收為國(guó)有后劃撥給該項(xiàng)目使用；為實(shí)施城市規(guī)劃征地的，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地，以擴(kuò)大城市建設(shè)規(guī)模，這種情況下征地雖然也帶項(xiàng)目，但所帶項(xiàng)目不是具體建設(shè)項(xiàng)目，而是規(guī)劃意義上的項(xiàng)目，要分解成多個(gè)具體建設(shè)項(xiàng)目來(lái)實(shí)施，每個(gè)項(xiàng)目還要在土地征收完成后，分別申請(qǐng)使用國(guó)有土地。

為實(shí)施城市規(guī)劃征地的，因?yàn)樾枰磁螆?bào)批，通常也被稱為批次征地。相對(duì)而言，單獨(dú)選址建設(shè)項(xiàng)目都是省級(jí)以上政府批準(zhǔn)的重大項(xiàng)目，法律也規(guī)定土地征收后要?jiǎng)潛芙o這些項(xiàng)目，所以變更征地用途的情形極為少見(jiàn)。相反，批次征地完成后才確定使用土地的具體建設(shè)項(xiàng)目，這種不確定性使得變更征地用途的現(xiàn)象多集中在這個(gè)領(lǐng)域。

（二）集中在安置房用地上

征地是將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地，征地時(shí)確定土地用途，就是進(jìn)一步明確土地上的建設(shè)方向。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，征地的批準(zhǔn)權(quán)在省級(jí)以上政府，市、縣政府作為申請(qǐng)主體，為了成功獲得征地批復(fù)，難免會(huì)采取一些迎合上級(jí)的策略性行為，其中就包括在征地用途上作文章。具體而言，如果市、縣政府征地前，已經(jīng)談好了要落地的項(xiàng)目，就會(huì)按項(xiàng)目的需要填報(bào)征地用途，比如談下了一個(gè)電子工程類的大項(xiàng)目，就會(huì)將征地用途填報(bào)為“電子工業(yè)類用地”，但如果征地前尚未談好落地的項(xiàng)目，一般會(huì)將征地用途填報(bào)為“安置房建設(shè)用地”。這迎合了上級(jí)加強(qiáng)住房保障工作的要求，會(huì)比較容易通過(guò)審批。

可見(jiàn)，征地報(bào)批時(shí)確定的“安置房建設(shè)用地”，多是地方政府迎合上級(jí)要求的策略行為，并不是他們的真實(shí)意思表示。如果后續(xù)能夠在該地塊上爭(zhēng)取到大項(xiàng)目落地，地方政府在供地環(huán)節(jié)，會(huì)基于提高土地收益，增加當(dāng)?shù)谿DP總量等考慮，改變征地時(shí)確定的土地用途。這也導(dǎo)致“安置房建設(shè)用地”成為征地用途管制失靈的重災(zāi)區(qū)。（5）

三、征地用途管制失靈的原因

從制度的角度來(lái)看，征地用途管制失靈的主要原因，有以下四個(gè)方面：

（一）中央調(diào)控乏力

土地是財(cái)富之母，土地市場(chǎng)的管理權(quán)，歷來(lái)是中央和地方政府博弈的重點(diǎn)。長(zhǎng)期、反復(fù)博弈的最終結(jié)果，是形成了“地方壟斷市場(chǎng)，中央調(diào)控地方”的土地管理模式。地方壟斷市場(chǎng)是指市、縣政府掌管土地供應(yīng)；中央調(diào)控地方是指征地審批權(quán)上收到省級(jí)以上政府，借此對(duì)市、縣政府的征地行為進(jìn)行約束?！暗胤綁艛嗍袌?chǎng)，中央調(diào)控地方”，反映到土地用途管制上，就是省級(jí)以上政府雖然掌控征地環(huán)節(jié)，并在批準(zhǔn)征地的同時(shí)對(duì)征地用途進(jìn)行審批，但并不介入供地環(huán)節(jié)，而是授權(quán)市、縣政府根據(jù)供地需要，決定土地的實(shí)際用途，并在與征地用途不一致的情況下實(shí)施行變更，包括出讓時(shí)改變征地用途，以及在出讓后改變征地用途。

關(guān)于出讓后改變土地用途?！锻恋毓芾矸ā返谖迨鶙l（6）和《房地產(chǎn)管理法》（7）第十八規(guī)定，土地出讓后改變土地用途，批準(zhǔn)用地的市、縣政府有權(quán)決定。關(guān)于出讓時(shí)改變征地用途，《土地管理法》第四十四條第三款也規(guī)定：“在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項(xiàng)目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)。”言外之意，就是市、縣政府在供地時(shí)，可以不受征地時(shí)公告的土地用途的拘束。

當(dāng)然，對(duì)《土地管理法》第四十四條第三款，也有不同的認(rèn)識(shí)，將其解釋為就已經(jīng)批準(zhǔn)征收的農(nóng)用地，市、縣政府雖可以決定用于何種具體建設(shè)項(xiàng)目，但要受征地用途的拘束?！敖忉尣豢梢员畴x行政法規(guī)條文的文字意義可能性范圍”，［3］這種解釋也在該條款文字意義可能性的范圍之內(nèi)，但更有助于維護(hù)上級(jí)政府的權(quán)威?！叭绻罁?jù)法律文義可以有數(shù)種可能的解釋的情形，則就其中可以與其他法律規(guī)定保持事物的一致性的解釋，應(yīng)優(yōu)先采納，此種以接受兩個(gè)法律規(guī)定間的事物的一致性為基礎(chǔ)的解釋，即所謂體系的解釋。”［3］土地出讓后改變土地用途，包含改變征地時(shí)確定的土地用途的可能，基于與出讓后改變土地用途規(guī)定一致的考慮，對(duì)《土地管理法》第四十四條第三款，應(yīng)當(dāng)解釋為市、縣政府有權(quán)改變征地用途。由此，對(duì)省級(jí)以上政府批準(zhǔn)的征地用途，市、縣政府有權(quán)在供地時(shí)進(jìn)行變更。這種權(quán)力配置，將市、縣政府變更征地用途的權(quán)力合法化了，加之巨大的土地價(jià)值剪刀差的誘惑，難免導(dǎo)致供地用途管制的失靈。這種自我否定的權(quán)力配置，看似照顧了地方的積極性，考量了供地行為的復(fù)雜性，但無(wú)論是對(duì)上級(jí)政府的權(quán)威，還是對(duì)各級(jí)政府的公信力，都構(gòu)成一個(gè)極大的傷害，影響了中央調(diào)控的力度。這正如有的學(xué)者所言，“中央對(duì)地方的調(diào)控并非要改變政府壟斷土地市場(chǎng)的格局，而僅僅是對(duì)這種壟斷加以修正，換句話說(shuō)，地方壟斷市場(chǎng)是中央調(diào)控的前置性條件。”［1］這種地方壟斷市場(chǎng)，中央調(diào)控乏力的管理模式，正是征地用途管制失靈的首要制度原因。

（二）先征收后規(guī)劃

我國(guó)實(shí)行土地利用總體規(guī)劃制度，將土地劃分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。只有當(dāng)前仍然是農(nóng)用地，但被土地利用總體規(guī)劃規(guī)劃為城市建設(shè)用地的，才允許政府實(shí)施征收。換言之，土地利用總體規(guī)劃解決了征地的空間范圍問(wèn)題。但土地征收后要轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地，至于城市建設(shè)用地上如何進(jìn)行建設(shè)，還要由規(guī)劃部門依據(jù)城市規(guī)劃來(lái)決定。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二條第二款的規(guī)定，城市規(guī)劃包括總體規(guī)劃和詳細(xì)規(guī)劃，詳細(xì)規(guī)劃分為控制性詳細(xì)規(guī)劃和修建性詳細(xì)規(guī)劃?？傮w規(guī)劃是對(duì)城市規(guī)劃總體出具的，明確了城市建設(shè)的布局；控制性詳細(xì)規(guī)劃是對(duì)特定地塊出具的，確定了該地塊的建設(shè)用途；修建性詳細(xì)規(guī)劃是在確定了具體建設(shè)項(xiàng)目之后，針對(duì)具體建設(shè)項(xiàng)目出具的，它必須符合控制性項(xiàng)目地塊上的控制性詳細(xì)規(guī)劃。由此，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地之后的土地用途，必須由規(guī)劃部門通過(guò)控制性詳細(xì)規(guī)劃最終確定。換言之，土地用途要經(jīng)過(guò)國(guó)土和規(guī)劃兩個(gè)部門的審查確定，才有規(guī)劃法上的效力?！锻恋毓芾矸ā芬蔡貏e指出，為單獨(dú)選址的建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施征地的，在報(bào)批時(shí)除必須提交符合土地利用總體規(guī)劃的材料外，還要提交規(guī)劃部門審查出具的規(guī)劃選址意見(jiàn)書(shū)。

但在批次征地領(lǐng)域，無(wú)論《土地管理法》還是其實(shí)施條例，均未要求上報(bào)城鄉(xiāng)規(guī)劃部門依據(jù)控制性詳規(guī)對(duì)土地用途所作的審查意見(jiàn)。相反，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條第一款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開(kāi)發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分，未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國(guó)有土地使用權(quán)?！标P(guān)于如何理解上述規(guī)定，國(guó)土和規(guī)劃部門共同的意見(jiàn)是，規(guī)劃部門雖然負(fù)責(zé)實(shí)施城鄉(xiāng)規(guī)劃，但不是《土地管理法》及其實(shí)施條例規(guī)定的批次征地工作機(jī)構(gòu)，所以無(wú)權(quán)介入批次征地活動(dòng)，沒(méi)有對(duì)上報(bào)的征地用途出具規(guī)劃意見(jiàn)的職責(zé)，只能等到土地征收為國(guó)有后，再對(duì)該地塊出具控制性詳規(guī)，并依據(jù)該詳規(guī)確定最終的土地用途。由此，批次征地時(shí)確定的土地用途，是由國(guó)土部門主導(dǎo)確定的，因?yàn)闆](méi)有規(guī)劃部門的介入，未經(jīng)過(guò)城鄉(xiāng)規(guī)劃上的審查，在城鄉(xiāng)規(guī)劃法上沒(méi)有拘束力，只能是擬用途，最終用途要等到供地階段，再由規(guī)劃部門確定，這導(dǎo)致征地時(shí)確定的土地用途與最終用途不一致在所難免，市、縣政府在供地階段，只能依據(jù)規(guī)劃部門的意見(jiàn)，對(duì)不一致的征地用途進(jìn)行變更，這也是征地用途管制失靈的重要原因?？梢?jiàn)，批次征地是先征收后制定控制性詳規(guī)。這種操作模式雖不違反法律的禁止性規(guī)定，但可能并不符合立法本意。如前所述，批次征地的目的是實(shí)施城市規(guī)劃，控制性詳規(guī)是實(shí)施城市規(guī)劃承上啟下的環(huán)節(jié)，先征收后制定控制性詳規(guī)，難免會(huì)出現(xiàn)沒(méi)有明確用途就征地的情況，導(dǎo)致批次征地活動(dòng)異化為城市圈地運(yùn)動(dòng)。

（三）土地產(chǎn)權(quán)不清

如前所述，征地用途管制失靈集中在批次征地領(lǐng)域，且多與安置房建設(shè)用地有關(guān)?；谂握鞯夭粠Ь唧w項(xiàng)目的原理，征地時(shí)確定的建設(shè)安置房用地，在法律上也不能確定給特定的被安置群體。但在實(shí)踐中，政府為了配合土地征收工作，通常會(huì)承諾將特定地塊留給村民建設(shè)安置房。很多村民同意征地的一個(gè)重要原因，就是基于對(duì)土地用途的信賴，相信自己的安置房要建在特定土地上。政府征完地后改變安置房建設(shè)用地的區(qū)位，將好的地段調(diào)到差的地段，無(wú)異于變相降低了房屋的價(jià)值，是對(duì)村民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的再次剝奪。但由于安置房建設(shè)用地的權(quán)屬并不清晰，導(dǎo)致村民的正當(dāng)訴求很難通過(guò)合法途徑得到表達(dá)。

關(guān)于安置房建設(shè)用地的權(quán)屬，中央層面沒(méi)有作出統(tǒng)一的規(guī)定，而是交給各地自行制定政策。各地確定的政策主要有兩種：一是免費(fèi)劃撥給被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織；一種是協(xié)議出讓（8）給被征地集體經(jīng)濟(jì)組織，但減免相應(yīng)的土地出讓金等有償使用費(fèi)。（9）從法律效果上看，劃撥和協(xié)議出讓的最大區(qū)別在于，劃撥取得的土地未繳納土地出讓金等有償使用費(fèi)，導(dǎo)致劃撥土地上建設(shè)的安置房，辦不了土地使用證，屬于《土地登記辦法》第十八條第一款第五項(xiàng)(10）規(guī)定的禁止土地登記的情形，但在協(xié)議出讓的情況下，村民的安置房就可以辦理土地使用證，房屋權(quán)利的完整性能得到保障。換言之，在土地劃撥情況下，土地證只能辦到村集體名下，村民個(gè)人雖然最后實(shí)際使用土地，但辦不了土地使用證，對(duì)安置房屋用地不享有法律上的權(quán)益，其房屋就是通常意義上的“小產(chǎn)權(quán)房”。在協(xié)議出讓的情況下，村民的安置房雖然可以辦理土地使用證，但土地也要先過(guò)戶到村集體名下，即先由村集體辦理大土地證，再分到村民個(gè)人名下，由村民辦理小土地證。這樣來(lái)看，村民獲取土地權(quán)益，是基于其集體組織的成員權(quán)，是從村集體無(wú)償分配取得的，并不是從政府取得土地權(quán)益。村民只能待房屋建成之后，向村集體主張土地權(quán)益，而不能向政府主張土地權(quán)益。（11）

由此，無(wú)論安置房用地是否承諾給村民，也無(wú)論村民最終能否辦理土地使用證，被征地村民在安置房屋建成之前，對(duì)安置房用地都不享有法律上的權(quán)益，包括對(duì)未來(lái)能夠得到土地權(quán)益的期待權(quán)，享有這種期待權(quán)的，是村集體這個(gè)虛化的組織體。這樣一來(lái)，村民個(gè)人與政府變更征地用途的行為就不存在法律上的利害關(guān)系，政府變更征地用途無(wú)須征求村民的意見(jiàn)，只需由村領(lǐng)導(dǎo)以村集體經(jīng)濟(jì)組織的名義發(fā)表意見(jiàn)即可，比較容易取得形式上的合法性。

（四）司法審查難動(dòng)

權(quán)力最終要靠權(quán)力來(lái)制約，這是亙古不變的公法原理，司法審查更是防止行政權(quán)力濫用的利器。但一直以來(lái)，針對(duì)市、縣政府變更征地用途的行為，司法審查卻很難啟動(dòng)，這是由行政訴訟原告主體資格規(guī)定決定的。

關(guān)于行政訴訟原告主體資格，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！毙隆缎姓V訟法》第二十五條第一款規(guī)定：“行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟?！备鶕?jù)上述規(guī)定，行政訴訟是一種主觀訴訟，不承認(rèn)行政公益訴訟，原告必須與被訴行政行為存在利害關(guān)系，否則法院將會(huì)裁定不予受理。雖然在行政訴訟理論和實(shí)務(wù)上，對(duì)何謂“與行政行為存在利害關(guān)系”，人們尚存在不同認(rèn)識(shí)，但一致的觀點(diǎn)是，公民、法人或其他組織提起行政訴訟，必須提供初步證據(jù)證明其存在合法權(quán)益，且該權(quán)益可能受到被訴行政行為的侵害。這種規(guī)定導(dǎo)致變更征地用途的行為，難以受到司法監(jiān)督。

如前所述，市、縣政府變更征地用途，發(fā)生在土地征收完成之后，并且集中在批次征地領(lǐng)域，這導(dǎo)致此類案件難以確定適格原告。首先，根據(jù)法律規(guī)定，批次征地在征地時(shí)不確定具體建設(shè)項(xiàng)目，最后的用地主體并不明確；其次，市、縣政府變更征地用途時(shí)，土地已經(jīng)被征收為城市建設(shè)用地，不再屬于原集體經(jīng)濟(jì)組織，市、縣政府有權(quán)代表國(guó)家予以處分；最后，即使征地時(shí)政府對(duì)安置房建設(shè)用地有承諾，村民個(gè)人也無(wú)權(quán)直接向政府主張安置房建設(shè)用地，在房屋建成之前，對(duì)土地不享有行政法上的期待利益。

當(dāng)然，就安置房建設(shè)用地，在政府承諾將該地塊留給該村的情況下，村集體有權(quán)向政府主張土地權(quán)利，可以起訴變更征地用途的行為。村集體提起行政訴訟，一方面可以由村委會(huì)以集體的名義提起訴訟，另一方面也可以由半數(shù)村民以村集體名義提起訴訟。（12）但這兩種情形都難以實(shí)現(xiàn)，一方面，在現(xiàn)實(shí)的政治生態(tài)下，村委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)基于個(gè)人利益，很少會(huì)走向政府的對(duì)立面；另一方面，過(guò)半數(shù)的村民也很難有效組織起來(lái)。

綜上，現(xiàn)在行政訴訟屬于主觀訴訟范疇，不承認(rèn)行政公益訴訟制度，要求原告與被訴行政行為具有利害關(guān)系，具體到市、縣政府變更征地用途的行為，這一方面導(dǎo)致適格的原告難尋，另一方面即使能夠找到適格的原告，這些原告要么怠于行使權(quán)利，要么權(quán)利難以真正得到行使，只能是停留在紙面上。最終的結(jié)果就是司法審查難以啟動(dòng)，導(dǎo)致市、縣政府改變征地用途的行為，游離于司法審查監(jiān)督之外，進(jìn)一步助長(zhǎng)了征地用途管制失靈的趨勢(shì)。

四、征地用途管制失靈的規(guī)制

根據(jù)前面的分析，規(guī)制征地用途管制失靈，可以從四個(gè)方面入手：

（一）規(guī)劃關(guān)口前移

當(dāng)前規(guī)劃部門不介入批次征地活動(dòng)，不針對(duì)被征收的農(nóng)用地塊出具控制性詳細(xì)規(guī)劃。但城市規(guī)劃只是關(guān)于城市土地利用的遠(yuǎn)期安排，與土地目前的性質(zhì)是集體土地還是城市土地?zé)o關(guān)，規(guī)劃部門在土地被征為國(guó)有之前，完全可對(duì)被征收土地進(jìn)行控制性詳細(xì)規(guī)劃，并依據(jù)規(guī)劃條件實(shí)施批次征收，這樣也有助于實(shí)現(xiàn)通過(guò)批次征地實(shí)施城市規(guī)劃的目的。山東等地已經(jīng)出臺(tái)明確規(guī)定，（13）要求征地時(shí)上報(bào)申請(qǐng)用地規(guī)劃用途情況，只是這種規(guī)定在實(shí)踐中沒(méi)有得到嚴(yán)格的落實(shí)。對(duì)此，可參照國(guó)有土地上房屋征收的規(guī)定，將規(guī)劃關(guān)口前移至征地環(huán)節(jié)，要求規(guī)劃部門在制定詳細(xì)規(guī)劃條件的基礎(chǔ)上，對(duì)報(bào)批的征地用途是否符合城市規(guī)劃出具意見(jiàn)。規(guī)劃部門關(guān)口前移，意味著征地用途在城鄉(xiāng)規(guī)劃上有了拘束力，這將會(huì)大大增加改變征地用途的難度。其意義在于，一是根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，變更規(guī)劃必須履行嚴(yán)格的程序，包括公示征求意見(jiàn)；（14）二是對(duì)規(guī)劃變更的行為，利害關(guān)系人可以提起行政訴訟，難度增加意味著成本提升，變更征地用途的必然相應(yīng)減少。

（二）實(shí)施備案審查

市、縣政府有權(quán)變更征地時(shí)確定的土地用途，且不需要得到批準(zhǔn)征地的上級(jí)政府事前同意，這是征地用途管制失靈的重要原因。鑒于這種權(quán)力配置是中央和地方反復(fù)博弈的結(jié)果，不宜隨意變更，但無(wú)論根據(jù)行政倫理還是組織紀(jì)律，市、縣政府行使變更征地用途的權(quán)力，都應(yīng)受到上級(jí)政府的審查監(jiān)督，才能確保中央對(duì)地方的調(diào)控落到實(shí)處。因此，需要建立備案審查制度，凡供地時(shí)確定的土地用途與征地時(shí)批準(zhǔn)的用途不一致的，市、縣政府都要在事后詳細(xì)說(shuō)明變更征地用途的依據(jù)、原因、程序，附上規(guī)劃和國(guó)土部門的審查意見(jiàn)，報(bào)批準(zhǔn)征地的省級(jí)以上政府備案審查。對(duì)不能合理說(shuō)明理由，或者不及時(shí)進(jìn)行備案審查的，依法采取通報(bào)批評(píng)、核減用地指標(biāo)等懲戒措施。

（三）明確土地產(chǎn)權(quán)

明確土地產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計(jì)有兩個(gè)要點(diǎn)：一是應(yīng)肯定村民對(duì)安置房用地的土地權(quán)益，改變村民安置房只能辦理房屋所有權(quán)證，不能辦理土地使用證的局面，賦予被安置村民完整的房屋權(quán)利，并通過(guò)這種方式實(shí)現(xiàn)村民對(duì)土地增值的分享。二是減少村集體這個(gè)中間環(huán)節(jié)，允許村民直接向政府主張土地權(quán)利。因?yàn)樾枰课莅仓玫模谴迕穸谴寮w，負(fù)有安置職責(zé)的，是地方政府也不是村集體，將土地先供應(yīng)給村集體，再由村民向村集體主張權(quán)利，相當(dāng)于將村集體變成了安置主體。由此，在政府承諾將特定地塊上村民建安置房的情況下，村民就享有了受法律保護(hù)的期待利益，與市、縣政府改變安置房用地的行為就有了利害關(guān)系。此舉帶來(lái)的積極影響是，第一，基于正當(dāng)程序原則，市、縣政府變更土地用途，需要提前征求村民的意見(jiàn)；第二，單個(gè)村民具有了行政訴訟原告主體資格，可以啟動(dòng)對(duì)變更土地用途的行為的司法審查，加大了程序制約和司法審查的力度，有利于防止市、縣政府濫用土地用途變更的權(quán)力。

（四）加強(qiáng)公益訴訟

十八屆四中全會(huì)決定指出，“檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不履行職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度。”近期，全國(guó)人大也出臺(tái)了《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》，授權(quán)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，土地領(lǐng)域的行政違法行為正是公益訴訟的重點(diǎn)。除此之外，被征地村民最關(guān)心土地的用途，還可以考慮授予他們行政訴訟原告主體資格。但是，“在公益訴訟案件中，訴爭(zhēng)的實(shí)體權(quán)益不是原告享有的私人權(quán)利，訴訟的結(jié)果關(guān)系公共利益的損益，不能任由原告自行處分。”［4］因此，在訴訟機(jī)制設(shè)計(jì)上要作特別安排，對(duì)于原告的處分權(quán)作出限定，對(duì)于重要案件事實(shí)，不允許原告進(jìn)行自認(rèn)，也不允許雙方進(jìn)行調(diào)解，同時(shí)訴訟請(qǐng)求限定在違法確認(rèn)上，不允許提起給付之訴，以此避免原告通過(guò)公益訴訟，實(shí)現(xiàn)處分他人權(quán)益的目的。

注釋：

（1）根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，只有市、縣人民政府有權(quán)征收土地。

（2）法律依據(jù)是《土地管理法實(shí)施條例》第二十五條第一款以及《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)［2004］28號(hào)）第（十四）項(xiàng)。

（3）農(nóng)用地被征收后用于具體項(xiàng)目建設(shè)，必須經(jīng)過(guò)征地和供地兩個(gè)環(huán)節(jié)。土地用途管制也相應(yīng)分為征地用途管制和供地用途管制。根據(jù)《土地管理法》第五十六條的規(guī)定，以出讓或劃撥方式供地，都要明確規(guī)定土地用途，嚴(yán)格按該用途使用土地，這就是供地用途管制制度。它與征地用途管制是兩個(gè)不同的環(huán)節(jié)，也同樣面臨失靈的危險(xiǎn)。但與征地用途管制失靈少有人關(guān)注不同，供地用途管制失靈在理論上受到廣泛重視，當(dāng)前對(duì)土地用途管制的研究，主要是基于供地用途管制失靈展開(kāi)的。

（4）《土地管理法》第四十四條第二款是單獨(dú)選址項(xiàng)目征地的法律依據(jù)，第四十四條第三款規(guī)定是批次征地的法律依據(jù)。

（5）2015年7月30日，筆者以“挪用安置房用地”為關(guān)鍵詞，在百度進(jìn)行搜索，得到了17001條記錄。

（6）《土地管理法》第五十六條規(guī)定，“建設(shè)單位使用國(guó)有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合賦予同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地，確需改變?cè)摲恋亟ㄔO(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在批準(zhǔn)前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)。”根據(jù)上述規(guī)定，出讓后改變土地用途的，原批準(zhǔn)用地政府有權(quán)批準(zhǔn)?！锻恋毓芾矸ā返诙l第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定：“具體建設(shè)項(xiàng)目需要占用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國(guó)有建設(shè)用地的，按照下列規(guī)定辦理：……（三）供地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)?！庇纱丝梢?jiàn)，《土地管理法》中的原批準(zhǔn)用地政府，指的是批準(zhǔn)供地的縣、市政府。

（7）《房地產(chǎn)管理法》第十八條規(guī)定：“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金?！备鶕?jù)上述規(guī)定，在房產(chǎn)地管理領(lǐng)域，出讓后改變土地用途，土地出讓方有權(quán)批準(zhǔn)。《房地產(chǎn)管理法》第十二條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，由市、縣人民政府有計(jì)劃有步驟地進(jìn)行?！庇纱丝梢?jiàn)，《房地產(chǎn)管理法》中的土地出讓方，指的是供地的市、縣政府。

（8）根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十三條第一款的規(guī)定：土地使用權(quán)出讓可以采取協(xié)議、招標(biāo)、拍賣的方式。協(xié)議出讓的特點(diǎn)在于，只確定一個(gè)意向者，即被安置村民所在集體組織，從而避免了出讓過(guò)程中的競(jìng)爭(zhēng)。

（9）這兩種方式是同時(shí)存在的，甚至在同一地區(qū)也是如此。以濟(jì)南市為例，市政府2011年11月28日發(fā)布的濟(jì)政發(fā)［2011］42號(hào)《關(guān)于實(shí)施<濟(jì)南市土地征收管理辦法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條規(guī)定：“安置房用地由市政府依法辦理土地征收手續(xù)后，劃撥供應(yīng)給被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。”但自2014年開(kāi)始，該市開(kāi)始采取協(xié)議出讓但減免土地出讓金的方式。

（10）根據(jù)《土地登記辦法》第十八條第（三）項(xiàng)之規(guī)定：未依法繳納足額土地有償使用費(fèi)的，不予辦理土地權(quán)屬登記。

（11）這個(gè)過(guò)程與村民取得征地補(bǔ)償款的過(guò)程類似?！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二十六條第一款規(guī)定：“土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有?！鞭r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織取得土地補(bǔ)償費(fèi)后，在村集體內(nèi)部進(jìn)行合理分配。對(duì)于村民個(gè)人起訴政府要求支付土地補(bǔ)償費(fèi)的案件，人民法院以原告主體不適格為由，裁定駁回起訴。

（12）《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“村民委員會(huì)或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)涉及農(nóng)村集體土地的行政行為不起訴的，過(guò)半數(shù)的村民可以以集體經(jīng)濟(jì)組織的名義提起訴訟?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，對(duì)涉及村集體利益的案件，過(guò)半數(shù)的村民可以以村集體的名義提起訴訟。

（13）根據(jù)《山東省建設(shè)用提規(guī)劃報(bào)批管理辦法》第十二條第二款的規(guī)定，批次征地應(yīng)當(dāng)上報(bào)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收方案，方案中應(yīng)包括申請(qǐng)用途規(guī)劃用途構(gòu)成情況。

（14）根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十八條第一款的規(guī)定，修改控制性詳細(xì)規(guī)劃的，應(yīng)當(dāng)征求規(guī)劃地段內(nèi)利害關(guān)系人的意見(jiàn)?！?/p>

［1］楊惠.土地用途管制法律制度研究［D］.西南政法大學(xué)，2010.

［2］王敬波.政府信息公開(kāi)中的公共利益衡量［J］，中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2014（9）：106.

［3］岳生生.行政法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2009.

［4］張衛(wèi)平.民事訴訟法新制度講義［M］.北京：人民法院出版社，2012.

D912.1

A

2095-7238（2016）02-0043-06

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2016.02.009

2015-11-11

陳偉（1982-），男，山東大學(xué)政治學(xué)博士后流動(dòng)站博士后，濟(jì)南市中級(jí)人民法院法官，研究方向：行政法；鄧慧娟（1983-），女，濟(jì)南市機(jī)械化清掃大隊(duì)干部。

虢亞雪