合同履行地與訴訟管轄地之辨析
——兼評《民事訴訟法司法解釋》第18條第2款

趙旭東

合同履行地與訴訟管轄地之辨析
——兼評《民事訴訟法司法解釋》第18條第2款

趙旭東*

實體法上的“合同履行地”與程序法上的“合同履行地”雖然在基本含義上相同,但在設(shè)置前提和立法目的上卻迥然各異。程序法上對合同履行地的關(guān)注重在解決訴訟管轄問題,以實體法的理念設(shè)計程序法的制度極有可能造成邏輯上的悖謬以及“原告就被告”一般性規(guī)則的顛覆。新司法解釋對合同履行地的規(guī)定意在改變特征履行地的傳統(tǒng)觀念,貫徹爭議義務(wù)管轄地原則,但這一思路在其規(guī)定中并沒有得到清楚明確的體現(xiàn),其對實體法規(guī)定的簡單套用反而會導(dǎo)致更多的歧義。

合同履行地;管轄合同法;新司法解釋

在合同爭議訴訟管轄中,合同履行地的識別向來被認為是一個十分復(fù)雜的問題,其原因不僅在于合同種類繁多且履行方式各異,而且在于實體法與程序法在基本思路和法律規(guī)范上的固有差異。最高人民法院圍繞合同履行地的確定問題有過多達上百件的司法解釋,①孫邦清:《民事訴訟管轄制度研究》,中國政法大學(xué)出版社2008年版,第158頁。2012年《民事訴訟法》的最新司法解釋(以下簡稱“新司法解釋”)與之前關(guān)于合同履行地識別問題的相關(guān)解釋相較具有高度的概括性和簡約性,但是,這一新的解釋在邏輯前提和實踐效果上是否可靠,恐怕還有可商榷之處。

一、問題的提出

《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)對“合同履行地”這一概念并沒有具體界定,《民事訴訟法》第23條僅規(guī)定:“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”①1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》第23條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟,由合同履行地或者合同簽訂地人民法院管轄”,1991年《民事訴訟法》將本條改為“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”,沿用至今。法律的規(guī)定雖然簡單,但是,其主旨不能說不清晰,即它所針對的問題是合同糾紛案件的訴訟管轄問題。因合同糾紛而提起的訴訟,既可以由被告住所地人民法院管轄,也可以由合同履行地人民法院管轄。由于合同種類和履行方式的多樣性,必然導(dǎo)致對合同履行地的不同理解,實踐中還存在約定履行地和實際履行地的區(qū)分,而實際履行地也因履行方式的不同呈現(xiàn)出多種樣式。面對這種情形,司法機關(guān)的對策是致力于對合同履行地的識別和確定,從而過多地涉足了合同履行地的本體問題,并且通過大量的司法解釋把這種帶有強烈主觀性的理解固化為一種習(xí)慣性思維。

事實上,實體法對合同履行地的規(guī)定是相對清楚的。就實體法而言,《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對合同的履行地點做了較為詳細的規(guī)定。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括“履行期限、地點和方式”(《合同法》第12條第1款第6項),而且,合同的履行地點應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的約定為首選。②有學(xué)者認為:合同履行地點與合同履行地是兩個既有密切聯(lián)系又有細微差別的概念。合同履行地點是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定的合同義務(wù)的履行地點,其含義比較單純,完全是為合同履行服務(wù)的,是合同的必備條款。而合同履行地是指整個合同的履行地點,不僅指某項義務(wù)的履行地點,更多地帶有明確司法管轄權(quán)的色彩。合同履行地可以不約定,合同履行地點應(yīng)當(dāng)明確約定。(參見孫飛行:《合同法幾個問題的探討》,載《江西社會科學(xué)》2000年第12期。)但也有學(xué)者認為這兩個概念并沒有本質(zhì)上的區(qū)別,是各法在立法中對本法所要解決問題的側(cè)重面不同而規(guī)定的一個地理概念,在法律概念上是相同的。(中國法院網(wǎng): http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=168030,2015年8月12日訪問)筆者贊同以上第二種觀點,本文中這兩個概念亦不作嚴格區(qū)分。但是,在實踐中難免存在當(dāng)事人對合同履行地約定不夠明確或者沒有約定的情形,法律為此設(shè)定了必要的補救措施,即“合同生效后,當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的,可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”(《合同法》第61條)。同時,《合同法》又規(guī)定,在當(dāng)事人對合同的履行地點沒有約定或者約定不明確,依照該法第61條的規(guī)定仍不能確定的,適用下列規(guī)定:“給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的,在履行義務(wù)一方所在地履行?！?《合同法》第62條第1款第3項)

除此之外,針對某些對合同履行地容易發(fā)生爭議的合同的交易方式、權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容等特點,《合同法》對合同義務(wù)的履行地點還做出了更為詳細的規(guī)定。例如,對買賣合同、供用電合同的履行地點就作出了較為詳細的規(guī)定。(《合同法》第141條、第160條、第178條)

總之,從立法指導(dǎo)理念上分析,關(guān)于合同履行地,實體法所遵循的原則是以當(dāng)事人的約定為首選,其次是按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定,在當(dāng)事人沒有約定或約定不明確,按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍然難以確定的情況下,才適用合同履行地的確定規(guī)則,即“給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的,在履行義務(wù)一方所在地履行”。應(yīng)當(dāng)注意,實體法所確立的這一規(guī)則并沒有強調(diào)合同本身的性質(zhì),而是根據(jù)義務(wù)標(biāo)的的基本屬性,從履行義務(wù)的效率和實際效果出發(fā)的。

實體法律的規(guī)定對民事主體的權(quán)利義務(wù)無疑具有指引和規(guī)范作用,從立法技術(shù)上說,這也是實體法多使用祈使句的原因;從時間節(jié)點上看,就合同的履行而言,實體法是對未來民事行為的指引和規(guī)范,至于實際的情形如何,還要看合同當(dāng)事人的具體行動,實體法不可能對當(dāng)事人的具體行動作出規(guī)定。但對于指導(dǎo)民事訴訟的程序法而言,出于宣示國家司法權(quán)和界定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)這一根本任務(wù)的需要,則在立法上較多地使用了陳述性語句。如《民事訴訟法》第23條規(guī)定:“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”這一規(guī)定顯然是出于解決當(dāng)事人之間已經(jīng)發(fā)生的合同糾紛而確定管轄法院的需要。法律雖然允許當(dāng)事人在被告住所地和合同履行地之間進行選擇,但也僅限于選擇這個范圍的法院,就此而言,法律的規(guī)定是相對明確的。

或許是對立法目的和立法技術(shù)的所謂枝節(jié)問題未加細究,又或許是出于實體法與程序法進行銜接的愿望,在新司法解釋中,對“合同履行地”做了如此表述:“合同對履行地點沒有約定或者約定不明確,爭議標(biāo)的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地;交付不動產(chǎn)的,不動產(chǎn)所在地為合同履行地;其他標(biāo)的,履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時結(jié)清的合同,交易行為地為合同履行地?！?新司法解釋第18條第2款)①《合同法》的表述是“給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行”,而新司法解釋的用語是“爭議標(biāo)的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地”,二者在基本語義和措辭上均有所不同。乍看起來,新司法解釋對合同履行地的規(guī)定與《合同法》頗為相似,在合同履行地的識別標(biāo)準上似乎趨于一致了。但仔細推敲之下,這種對接似乎并不那么合轍,此“合同履行地”并非彼“合同履行地”,或者說,兩者在目的、表現(xiàn)和作用上是截然不同的。

首先,實體法上的“合同履行地”與程序法上的“合同履行地”的設(shè)置前提和立法目的不同?！逗贤ā返?2條所針對的是當(dāng)事人對合同履行地點沒有約定或約定不明確的情形,目的在于通過法律擬制一個履行合同義務(wù)的地點,以便對義務(wù)當(dāng)事人的未來行為提供法律指引,或者為權(quán)利方當(dāng)事人提供追責(zé)的法律依據(jù),但是,這并不等于當(dāng)事人在實際履行義務(wù)時一定是按照法律規(guī)定的地點履行合同義務(wù)的。因此,法律規(guī)定的合同履行地(法定履行地)并不等于實際的合同履行地。在發(fā)生糾紛以后,“合同履行地”的意義并不在于合同的履行,而在于確定糾紛案件的管轄地,就此目的而言,實際履行地顯然比法定履行地具有更為重要的意義,《民事訴訟法》所稱的“合同履行地”即是指已經(jīng)發(fā)生的合同的實際履行地。新司法解釋將法定履行地(準確地講是實體法規(guī)定的履行地)作為“合同履行地”,也就意味著法定履行地就是合同糾紛案件的管轄地,無意當(dāng)中歪曲了《民事訴訟法》的本意,同時也忽視了民事訴訟法的根本任務(wù)和程序法性質(zhì),更未注意確定管轄的兩便原則。

其次,擬制的“合同履行地”與具體的訴訟管轄地難以契合。民事行為具有特定性和相對性,某一種義務(wù)的履行方式可以預(yù)先作出約定,沒有約定或約定不明確的,依照法律規(guī)定的方式履行也具有現(xiàn)實的可能性,這種情形在實踐中并不罕見。例如,交付貨物的地點既可以是賣方所在的地點,也可以是買方所在的地點,還可以是其他地點?！逗贤ā匪?guī)定的“其他標(biāo)的,在履行義務(wù)一方所在地履行”僅僅是在當(dāng)事人對合同履行地點沒有約定或約定不明確的情況下的補救辦法,屬于法律擬制的合同履行地,雖然這種辦法不一定是最好的辦法,但新司法解釋將這一標(biāo)準用來確定合同糾紛的管轄法院,卻存在著目的與方法上的矛盾與沖突。因為,在糾紛發(fā)生以后,圍繞著“爭議標(biāo)的”并不存在“履行義務(wù)一方”的問題,在發(fā)動訴訟的原告那里,被告永遠是應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的一方;并且,在案件未經(jīng)實質(zhì)性審理之前,“履行義務(wù)的一方”是難以確定的,甚至是判決才能作出的結(jié)論。

再次,以“合同履行地”的確定作為主詞是對法律的曲解?！睹袷略V訟法》第23條規(guī)定的基本精神是確定合同糾紛的管轄法院,即為了解決合同糾紛的管轄問題,而不是為了解決合同的履行地問題。將這一規(guī)定展開,其含義就是:因合同糾紛提起的訴訟,既可以由被告住所地的法院管轄,也可以由合同履行地的法院管轄。至于合同履行地如何確定,《民事訴訟法》沒有規(guī)定,也不宜規(guī)定,因為,這一問題超出了程序法的立法范圍。程序法所遵循的應(yīng)當(dāng)是“原告就被告”這一基本原則,以合同履行地確定管轄只能是輔助性的規(guī)則。在這一問題上,新司法解釋卻沒有含糊,直接嫁接了《合同法》的規(guī)定,殊不知,這種做法很容易引起理論上的悖謬和實踐中的混亂。

二、“合同履行地”作為訴訟管轄地的邏輯謬誤

司法機關(guān)在合同履行地的識別問題上是頗費了一番周折的,相關(guān)的司法解釋多達上百件。這種努力當(dāng)然是為了闡明合同履行地的識別問題,從而解決因合同糾紛而產(chǎn)生的管轄權(quán)爭議。然而,這種努力卻似南轅北轍,司法實踐中的表現(xiàn)似乎也與這一初衷相去甚遠。新司法解釋在這一問題上采取了避繁就簡的策略,試圖借助實體法的框架,一勞永逸地解決問題,但由于業(yè)已固化的思維定式的影響,恐怕又會產(chǎn)生事與愿違的結(jié)果。

鑒于涉及合同履行地的爭議標(biāo)的主要是金錢給付和非金錢給付兩個方面,下文試就新司法解釋在這兩個方面的邏輯沖突作一分析。

(一)爭議標(biāo)的為“給付貨幣”的合同履行地

首先應(yīng)當(dāng)說明,筆者所理解的“給付貨幣”的爭議標(biāo)的包括金錢借貸合同糾紛,即借款合同糾紛。這一理解的根據(jù)如下:其一,《合同法》所稱的對合同的履行地點沒有約定或者約定不明確的情形是在“總則”部分表述的,而且在“分則”部分的“借款合同”一章(第12章)中并未對合同履行地作特別規(guī)定,因此,其所謂合同的“法定履行地”涵蓋了借款合同糾紛;其二,最高人民法院在2015年8月6日發(fā)布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定:“借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確,事后未達成補充協(xié)議,按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍不能確定的,以接受貨幣一方所在地為合同履行地?！憋@然,這一規(guī)定是援用了《合同法》的相關(guān)規(guī)定。雖然該規(guī)定還不是針對“借款合同”,但民間借貸的內(nèi)容同樣是金錢給付,只是主體不同罷了。①根據(jù)沈德詠主編、最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編著的《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》一書中關(guān)于新司法解釋第18條的一個特別說明,本條解釋應(yīng)當(dāng)包括了借款合同糾紛。(參見該書第153頁,人民法院出版社2015年版)

那么,給付貨幣的,以“接受(新司法解釋為‘接收’)貨幣一方所在地”作為合同履行地,進而作為訴訟管轄地是否適當(dāng)呢?

如前所述,實體法之所以如此規(guī)定,目的在于促使負有義務(wù)的一方當(dāng)事人切實有效地履行義務(wù),并使得權(quán)利人的權(quán)利能夠順利地實現(xiàn)。單純給付貨幣的民事行為(包括因借貸而發(fā)生的給付行為),因不涉及物的轉(zhuǎn)移過程,交接手續(xù)相對比較直接、簡單,以接受貨幣一方所在地作為合同履行地對負有義務(wù)的一方不會造成過重的負擔(dān),同時又能及時、有效地保障權(quán)利人的利益,所以,可以說是一種比較合理的制度設(shè)計。但是,如果因給付貨幣而發(fā)生了訴訟,則情況就不同了。一方面,訴訟之所以會發(fā)生,絕大多數(shù)情況下存在著需要解決的糾紛,即使是給付貨幣的訴訟,“接受貨幣的一方”也未必是真正的債權(quán)人,這就需要查明案件事實;更何況,給付貨幣的訴訟有可能是因借貸而發(fā)生,也有可能是因買賣、服務(wù)而發(fā)生,實際的合同履行地往往對查明案件事實更為有利。再者,在合同履行過程中,接受貨幣一方所在地的指向是很清楚的,只能是權(quán)利人所在地;但糾紛發(fā)生之后,接受貨幣一方所在地究竟是指已經(jīng)接收了貨幣的一方,還是根據(jù)訴訟請求確定接收貨幣的一方?兩種不同的理解,得出的結(jié)論正好是相反的。另一方面,如果債權(quán)人申請強制執(zhí)行,以負有給付義務(wù)一方所在地法院為第一審法院顯然更有利于生效裁判的執(zhí)行。因此,雖然實體法規(guī)定了“給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行”,但由于立法目的和法律規(guī)范性質(zhì)的不同,不等于接受貨幣一方所在地就應(yīng)當(dāng)作為確定訴訟管轄地的依據(jù)。①實踐中發(fā)生過依據(jù)《合同法》第62條第1款第3項規(guī)定確定管轄的案例,實務(wù)界人士呼吁不應(yīng)以《合同法》第62條第1款第3項規(guī)定確定管轄。參見豆丁網(wǎng):http://www. docin.com/p-85838272.html,以及九江法院網(wǎng):http://jjzy.chinacourt.org/public/detail. php?id=6642,下載時間:2015年8月20日。

這里還應(yīng)當(dāng)注意實體法表達方式的語義學(xué)意義。“在接受貨幣一方所在地履行”顯然是一種指導(dǎo)、提示,甚或是建議的語氣,并不是強制性的,更不是在描述一種既定的事實。但司法解釋的用語就大不一樣了“爭議標(biāo)的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地”,這顯然是一種不容置疑的口吻,實際上成了一種法律推定的事實,可以據(jù)此確定訴訟的管轄法院,其目的、性質(zhì)乃至于效果顯然與實體法大相徑庭。

(二)爭議標(biāo)的為“其他標(biāo)的”的合同履行地

所謂“其他標(biāo)的”,是指除給付貨幣和交付不動產(chǎn)以外的所有爭議標(biāo)的,包括動產(chǎn)的交付、行為的給付以及各種法律意義上的作為和不作為。與給付貨幣、交付不動產(chǎn)一樣,這些標(biāo)的同樣存在著特定義務(wù)的履行,而履行地的確定也會影響到法院的管轄。那么,以“履行義務(wù)一方所在地為合同履行地”這個命題是否恰當(dāng)呢?

在合同關(guān)系中,將負有義務(wù)一方所在地作為合同履行地或有理論上的契合性,因為“履行主要在于債務(wù)人的活動,而債權(quán)人的活動或者根本不存在或者以次要的方式存在”②[德]薩維尼:《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》,李雙元等譯,法律出版社1999年版,第111頁。。但是,這并不等于債務(wù)人所在地就是當(dāng)然的合同履行地——債務(wù)人所在地與合同履行地的競合只是一種可能;如果說作為實體法將負有義務(wù)一方所在地作為合同履行地尚可接受,那么以這種并非唯一的或?qū)嶋H的合同履行地作為依據(jù)確定法院管轄就顯得有些武斷了。③《合同法》以法律形式擬定合同履行地實際上有悖私法上的意思自治原則,因這一命題超出了本文討論的范圍,故不予展開,僅在此作為保留課題。

管轄權(quán)的確定屬于程序法(公法)范疇,它需要關(guān)照實體法(私法)的規(guī)定,但是,更應(yīng)當(dāng)以實際發(fā)生或存在的事實為根據(jù)。根據(jù)薩維尼的歸納,以下五種情形可以作為確定管轄權(quán)的依據(jù):①[德]薩維尼:《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》,李雙元等譯,法律出版社1999年版,第123～124頁。

(1)在由當(dāng)事人意圖所特別確定的債的履行地;

(2)在沒有指定履行地時,管轄權(quán)可以根據(jù)債務(wù)人在某一特定地的業(yè)務(wù)過程這一事實來確定(實際履行地);

(3)如果債的發(fā)生地與債務(wù)人的住所地一致,則也可以由債的發(fā)生地來確定管轄權(quán);

(4)如果希望在債的發(fā)生地履行,即使債的發(fā)生地不是債務(wù)人的住所,它也可以構(gòu)成管轄權(quán);

(5)如果這些條件均不存在,則債的法院地為債務(wù)人的住所地。

在以上五種情形中,都是將履行地看作一種客觀事實,最多是一種事實推定——如實際履行地,當(dāng)確實無法判斷確切的履行地時,則只有選擇債務(wù)人住所地確定管轄。應(yīng)當(dāng)說,這種立場和態(tài)度體現(xiàn)了對當(dāng)事人選擇權(quán)的充分尊重,以及對法院行使管轄權(quán)的格外慎重。而且,其最終都是落腳于法院管轄權(quán)的確定,而不是拘泥于合同履行地的識別,合同履行地的識別僅僅是確定法院管轄權(quán)的一種工具而已。

再回到新司法解釋的規(guī)定:“其他標(biāo)的,履行義務(wù)一方所在地為合同履行地?！笔紫?實體法的措辭是“其他標(biāo)的,在履行義務(wù)一方所在地履行”,照例是一種指導(dǎo)、提示,或者建議的語氣,屬于導(dǎo)向性的立法語言;其次,如上分析,“履行義務(wù)一方所在地”與“合同履行地”并不總是呈競合狀態(tài),兩地的距離甚至可以十分遙遠,顯然不利于事實的調(diào)查和糾紛的解決;再次,如果涉及判決的強制執(zhí)行,同樣會造成當(dāng)事人及法院的額外負擔(dān)。顯然,新司法解釋雖然忠實地遵循了法律的規(guī)定,但并沒有準確地體現(xiàn)法律的意圖;它的著重點不是科學(xué)、合理地根據(jù)真實的合同履行地設(shè)計確定管轄的方案,而是硬性地將履行義務(wù)一方所在地規(guī)定為合同履行地,由此主觀地生成了法院行使管轄權(quán)的理由。

三、比較與借鑒

正如薩維尼的斷言,履行地對管轄權(quán)具有“無可辯駁的巨大影響”,世界各國和地區(qū)的立法幾乎無一例外地證明了這個斷言。有學(xué)者指出:“對合同履行地的立法模式都規(guī)定了由有爭議的債務(wù)履行地法院管轄,該履行地一般是指法定的履行地,即實體法規(guī)定的履行地,當(dāng)事人有約定時從約定?！雹谏虻略佒骶?《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》,人民法院出版社2015年版,第152頁。應(yīng)當(dāng)說,這個判斷是十分中肯的,將規(guī)定合同履行地的任務(wù)歸之于實體法,符合法律屬性的應(yīng)有定位,也是立法技術(shù)的必然要求。

在世界各國和相關(guān)地區(qū)的程序立法中,并沒有糾纏于何為履行地的問題,而只是申明管轄權(quán)得以履行地加以確定,具體的履行地或指向?qū)嶓w法規(guī)定,或只作原則性的規(guī)定。如《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第29條規(guī)定:“因契約關(guān)系而發(fā)生的爭議,由有爭議的債務(wù)的履行地的法院管轄之?！钡聡鴮W(xué)者十分明確地指出:“履行地根據(jù)可適用的實體法進行確定……而不是根據(jù)訴訟標(biāo)準確定?！雹賉德]羅森貝克等:《德國民事訴訟法(上)》,李大雪譯,中國法制出版社2007年版,第217頁。《法國新民事訴訟法》第46條規(guī)定:“除被告居住地法院外,原告得自行選擇法院提起訴訟:——合同案件,物之實際交付地法院,或者服務(wù)性給付的履行地法院。……”法國立法顯然遵循了實際履行地的原則。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第12條規(guī)定:“因契約涉訟者,如經(jīng)當(dāng)事人定有履行地,得由該履行地之法院管轄?！逼湟援?dāng)事人約定為原則,并不實行履行地的法定主義。②孫邦清:《民事訴訟管轄制度研究》,中國政法大學(xué)出版社2008年版,第156頁。

雖然上述國家和地區(qū)的程序立法在履行地的歸屬上各有不同,但有一個基本的共同點,即它們都將合同履行地視為實體法范疇的概念,而沒有就合同履行地作出硬性的規(guī)定,更沒有機械地將合同當(dāng)事人的住所地規(guī)定為合同履行地——雖然它們有可能存在競合的情形。

我國《民事訴訟法》只是原則性地規(guī)定了合同糾紛的管轄可以選擇合同履行地法院,但并未對合同履行地的確定作出具體規(guī)定。按照新司法解釋的基本思路,應(yīng)該可以理解成“有約定的依約定,無約定的依法定”,新司法解釋第18條第2款就充分說明了這一點,雖然新司法解釋中沒有使用“依法定”的措辭?？雌饋?這一思路與某些國家的立法原則是不謀而合了。但是,問題在于,我國實體法規(guī)定的“合同履行地”是否能夠滿足確定管轄的基本要求呢?質(zhì)言之,其是否符合訴訟管轄的基本原理并能夠切實發(fā)揮“合同履行地”在訴訟中的應(yīng)有功能呢?有學(xué)者指出,在我國,關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)援引實體法規(guī)定的合同履行地解決程序法的管轄問題尚存在巨大爭議,其中的一個重要原因就是實體法的規(guī)定并沒有顧及合同履行地的不確定性和多樣性,會導(dǎo)致法院“先審實體后定管轄”,甚至顛覆“原告就被告”原則,變成“被告就原告”。因此,實體法上的“合同履行地”實際上是“合同管轄混亂的最初根源”。③沈德詠主編:《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》,人民法院出版社2015年版,第150～151頁。既然如此,套用實體法的規(guī)定來確定訴訟上的合同履行地顯然就是自亂陣腳了。究竟實體法的立法者是出于什么樣的理念作此行文,筆者不便擅自揣測,但作為解釋程序法的新司法解釋直接套用這一規(guī)定卻不能不說是一個未經(jīng)深思熟慮的輕率決定。

在新司法解釋之前,合同履行地的確定基本上遵循特征義務(wù)履行地和實際履行地的原則,即除非當(dāng)事人有特別約定,合同履行地根據(jù)合同的主要義務(wù)特征確定;如果實際履行地點與合同中約定的履行地點不一致,則以實際履行地為合同履行地。如購銷合同以貨物的交付地為合同履行地,購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的,以實際履行地點為合同履行地;①參見最高人民法院《關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規(guī)定》(1996),及《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第19條。加工承攬合同以加工行為地為合同履行地;財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地;補償貿(mào)易合同,以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。②參見最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》,第20條、第21條、第22條。特征履行地規(guī)則的優(yōu)點在于涵蓋性強,容易掌握和運用,但其缺點也十分明顯,即合同特征義務(wù)的確定本身就是一個不小的難題;而鑒于合同的雙務(wù)性特點,一旦確定某一方的義務(wù)為特征義務(wù),又可能造成對另一方的不公。為此,有學(xué)者主張取消特征義務(wù)履行地標(biāo)準,確立爭議義務(wù)履行地規(guī)則。即:“合同糾紛,原告可以向爭議義務(wù)的約定履行地或者實際履行地(法院)提起訴訟。如果有多個爭議義務(wù),則任一爭議義務(wù)的履行地法院都有管轄權(quán)?！雹蹖O邦清:《民事訴訟管轄制度研究》,中國政法大學(xué)出版社2008年版,第173頁。這樣做的好處在于克服了以特征履行地確定管轄的機械性,以爭議義務(wù)履行地確定管轄也體現(xiàn)了“原告就被告”的基本原則。但是,筆者以為,例外的情形總是存在的,在以爭議義務(wù)履行地確定管轄的同時,對特殊情形的合同爭議的管轄,在實體法沒有規(guī)定的情況下,仍以作出單獨的規(guī)定為妥。

可以說,新司法解釋已經(jīng)充分注意到了特征履行地規(guī)則存在的缺陷,轉(zhuǎn)采爭議義務(wù)履行地的原則,同時從平等保護特殊民事主體利益的角度出發(fā),特別規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)買賣合同等幾種特殊合同的履行地。這一點應(yīng)當(dāng)說是一個很大的亮點,值得稱贊。但遺憾的是,新司法解釋并沒有自始至終地貫徹這一路線,而是在處理“合同對履行地點沒有約定或者約定不明確”這種情形時,直接套用了實體法規(guī)范,從而違背了程序法的宗旨,為更多的歧義和爭執(zhí)埋下了隱患。

結(jié) 語

立法不易,對已經(jīng)成文的法律作出精確的解釋更為不易。但司法解釋的目的是為了幫助司法實務(wù)人員和社會公眾更為準確地理解法律,保證法律的有效

實施,應(yīng)當(dāng)做到簡明易懂、便于操作。如果司法解釋本身較之于法律更難以理解和掌握,那么,勢必造成法律實施中的各種矛盾和混亂。有學(xué)者曾經(jīng)指出,立法應(yīng)當(dāng)簡明、科學(xué)、便于操作。第一,法律語言要準確,不能含混不清,粗疏籠統(tǒng),要能夠充分反映和體現(xiàn)立法宗旨與精神。第二,法律語言要簡潔。不能事無巨細,應(yīng)以高度概括精練的法律用語來表達。第三,法律要具有易懂性、具有可操作性。①廖永安:《我國民事訴訟地域管轄制度之反思》,載《法商研究》2006年第2期。這些要求對司法解釋無疑也是適用的。新司法解釋的制定應(yīng)當(dāng)說是下了功夫的,其體量之龐大,內(nèi)容之豐富,為司法解釋史所罕見。但智者千慮,難免一失,其于合同履行地和訴訟管轄地的制度安排或許還需要進一步的考量和完善。

*作者系西北政法大學(xué)教授、民事訴訟法學(xué)科帶頭人、研究生導(dǎo)師組組長。