邁向法治新常態(tài)下的法律方法論研究
——2015年中國法律方法論研究報告

孫光寧　焦寶乾

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邁向法治新常態(tài)下的法律方法論研究

——2015年中國法律方法論研究報告

孫光寧焦寶乾

在法治邁向新常態(tài)的背景下，2015年國內(nèi)法律方法論的研究在保持原有領域和主題的基礎上，又出現(xiàn)了一些新的發(fā)展動向。在理論基礎方面，2014年的教義法學與社科法學之爭繼續(xù)延伸，已經(jīng)從法理學擴展到部門法學。作為教義法學的基本分支之一，法律方法論在研究成果方面也凸顯了大量部門法學的貢獻。在自身理論體系方面，法律解釋中也以刑法解釋為突出代表，其中刑法研究與合憲性解釋方法的結(jié)合具有較強的創(chuàng)新性；法律論證理論(包括法律修辭)和法律推理等也強調(diào)了微觀視角和可操作性特征。本年度，法律方法論研究也從宏觀的法治理念到具體法律制度展開，其中案例指導制度仍然是比較有代表性的。在法治邁向新常態(tài)的背景下，法律方法論研究應當適應并參與其中，發(fā)揮對法治建設的積極推動作用。

法治新常態(tài)； 法律方法論； 法律解釋； 法律論證； 法律推理； 案例指導

從對當前和今后一段時間內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展特征的概括開始，“新常態(tài)”已經(jīng)成為國內(nèi)社會科學研究中的統(tǒng)領性概念之一，對于法學研究來說同樣適用。在“四個全面”戰(zhàn)略布局中，法治新常態(tài)是改革開放以來我國法治建設和法治現(xiàn)代化進程的戰(zhàn)略升級，是當前和今后相當長時期中國法治發(fā)展的大邏輯、總路線*張文顯：《中國法治新常態(tài)》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。。作為立足于司法領域的法學理論，法律方法論的研究也應當注重以法治新常態(tài)作為研究背景，積極適應法治新常態(tài)的需要，注重法治實施體系、強調(diào)嚴格執(zhí)法和公正司法、推進國家治理的法治化，力圖使得追求良法善治的法治成為治國重器。在2015年中，國內(nèi)法律方法論的研究在基礎理論、理論體系和理論對制度實踐的影響等諸多方面體現(xiàn)了以上特點。

一、理論基礎：教義法學與社科法學之爭的延續(xù)與擴展

教義法學與社科法學之爭成為近兩年來法學研究、尤其是法理學研究中的熱點問題，對于側(cè)重于教義法學立場的法律方法論來說，自然也不可忽視。在2014年中國法律方法論研究報告中已經(jīng)比較詳細地對此有所介紹。法學理論的深入、提升和擴展，需要真正的學術(shù)爭鳴，尤其是在中國法治進入新常態(tài)的背景下。教義法學和社科法學之爭也應當秉承這一學術(shù)規(guī)律。2014年，眾多直接分析二者之爭的會議和論文層出不窮，但是，其中的交鋒并不激烈，絕對強調(diào)一方者甚少，推崇二者融合者甚重。

在2015年的研究成果中，已經(jīng)出現(xiàn)了一些對教義法學和社科法學進行總結(jié)分析的論文。有學者認為，當下中國的法學研究越來越呈現(xiàn)出方法論上的自覺，而法教義學是其中一種方法論范式，它在方法論上的主張大體可分為具體方法、方法預設和元方法論三個層面*雷磊：《法教義學的基本立場》，《中外法學》2015年第1期。。有學者認為，二者的合作是以教義法學為中心的，原因在于：首先，法教義學背后的經(jīng)驗基礎和社會條件是這一合作的基礎；其次，二者對于相同問題的不同面向的關(guān)注為分工基礎上的合作提供了可能；最后，法教義學對于經(jīng)驗素材的吸收和轉(zhuǎn)化成為這一合作的主要路徑*宋旭光：《面對社科法學挑戰(zhàn)的法教義學——西方經(jīng)驗與中國問題》，《環(huán)球法律評論》2015年第6期。。也有學者提醒，法教義學的中國化過程，在一定程度上偏離了原本的立場和方法。這一方面表現(xiàn)為對立法中心主義的法律解釋學的沿襲，因此難以擺脫概念法學的積習。另一方面則表現(xiàn)為不以本國司法裁判為法律教義，缺少實定法的司法維度，仍然主要依賴于對國外法學理論的“法學繼受”。要推進真正的法教義學的研究和教學，需要清除偽裝為法教義學的概念法學、繼受法學和立法論思維*凌斌：《什么是法教義學：一個法哲學追問》，《中外法學》2015年第1期。。還有學者持有類似觀點，認為法教義學不惜犧牲對自身教義來源及其政治后果的深度檢討，將法治簡化為一種法的邏輯與解釋的藝術(shù)。雖然提升了法的獨立性、科學性，但卻可能使制定法恣意地突破社會所能容忍的事實底線*周尚君：《法教義學的話語反思與批判》，《國家檢察官學院學報》2015年第5期。。對于教義法學和社科法學之爭，有學者強調(diào)，應當認識到兩者之間并不能相互取代，而是在競爭中有協(xié)作、以協(xié)作彌合競爭的互補關(guān)系。同時，還應注意到在不斷面向?qū)嵺`敞開的情勢下，兩者均應注重司法實踐和現(xiàn)實案例，通過對案例的研究來影響、激勵或促進判決說理，真正實現(xiàn)法學與司法的良性互動*孫海波：《法教義學與社科法學之爭的方法論反省——以法學與司法的互動關(guān)系為重點》，《東方法學》2015年第4期。。也有學者對此持有類似觀點，案例評析可以輔佐和圍觀司法實務，也可以為部門法和非部門法研究提供教義學基礎。對公報案例、指導性案例的評析舉隅以及對相關(guān)理論的澄清都是有力說明。案例評析的昌明，將成為我國法教義學昌明的重要標志*賀劍：《認真對待案例評析：一個法教義學的立場》，《比較法研究》2015年第2期。。還有學者對二者之爭進行了超越性思考，認為今后中國的問題導向跨學科研究應該聚焦法律議論，特別是法的社會科學研究要把重點從結(jié)構(gòu)、功能轉(zhuǎn)移到價值涵義，以便真正深入到規(guī)范的領域進行實證分析，與此同時切實加強與法解釋學以及法律實務部門之間的對話。因此，應當倡導“議論的法社會學”研究范式，試圖以此深化法律方法論的探討，促進思想與制度的創(chuàng)新*季衛(wèi)東：《法律議論的社會科學研究新范式》，《中國法學》2015年第6期。。

如果說2014年的教義法學和社科法學的爭論是一種“明爭”，產(chǎn)出了大量直接論述二者關(guān)系的成果，那么，在2015年中，教義法學與社科法學之爭則變成了“暗斗”，表現(xiàn)為大量研究成果并不局限于法理學領域，而是由部門法學者所發(fā)表，尤其是刑事法律研究。有學者認為，中國刑法教義學的本質(zhì)在于用形式邏輯驅(qū)除我國刑法學中的泛政治化、泛道德化的成分，從而使之走向?qū)W術(shù)化、規(guī)范化。中國刑法教義學強調(diào)對法律規(guī)范的服從但不盲從，重視對邏輯分析方法的運用，在堅持形式理性的基礎上允許作出利益權(quán)衡和價值判斷，主動吸收、借鑒其他學科有用的知識和方法，將對案件的處理從經(jīng)驗層面上升到事物本質(zhì)層面，從而致力于常規(guī)案件和疑難案件的妥善合理解決*鄒兵建：《中國刑法教義學的當代圖景》，《法律科學》2015年第6期。。也有學者強調(diào)，刑法教義學既包括教義學方法，也包括教義學知識；教義學方法是無國界的，但教義學知識是對一國現(xiàn)行有效的法律所作的解釋，因而是有國界的。中國的刑法教義學研究必須清醒地認識到，要以中國刑法的規(guī)定為研究的邏輯起點并受其嚴格約束；要真正構(gòu)建中國的刑法教義學，必須喚起研究者的主體意識*丁勝明：《刑法教義學研究的中國主體性》，《法學研究》2015年第2期。。除了以上對刑法教義學進行總體概況之外，還有一些成果從教義學的立場分析了具體刑法問題。例如，有學者以我國《刑法》第293條以及司法解釋關(guān)于尋釁滋事罪的規(guī)定為根據(jù)，對起哄鬧事型尋釁滋事罪的規(guī)范構(gòu)造、司法認定以及網(wǎng)絡傳謠等問題進行了理論探究*陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開》，《中國法學》2015年第3期。。再如，針對危險駕駛罪，有學者認為其規(guī)范屬性應為過失的抽象危險犯，而非故意抽象危險犯；不能將交通肇事罪在過失的結(jié)果犯之外視為危險駕駛罪的結(jié)果加重犯，而應分別情況予以定罪處罰；對于故意制造對公共交通安全的抽象危險的危險駕駛行為，認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯也不妥*梁根林：《〈刑法〉第133條之一第2款的法教義學分析》，《法學》2015年第3期。。還有學者專門分析了“暴力”在無限防衛(wèi)權(quán)中的認定*彭文華：《無限防衛(wèi)權(quán)的適用——以對“暴力”的教義學解讀為切入》，《政治與法律》2015年第9期。。此外，有刑法學者從教義學的角度對刑法修正案(九)進行了反思，體現(xiàn)了教義法學具有指導和批判立法的功能*車浩：《刑事立法的法教義學反思》，《法學》2015年第10期。。

刑事法律的研究以罪刑法定為基本原則，其教義學屬性表現(xiàn)得比較明顯。其他部門法研究者在2015年的研究中，也有不少從教義法學的立場出發(fā)展開分析和探討。在民商事研究中，有學者在宏觀層面上認為，民法教義學的體系建構(gòu)是我國民法發(fā)展的關(guān)鍵性任務，應圍繞這項任務深入探索有關(guān)基本理論問題，就法教義學及法學方法論營構(gòu)系統(tǒng)觀。它能以實證化的智識權(quán)威融匯立法、司法與學術(shù)，并成功地避開法律學術(shù)被邊緣化的宿命。社科法學可以成為法教義學的補充和參照，借系統(tǒng)耦合作用而相得益彰*湯文平：《民法教義學與法學方法的系統(tǒng)觀》，《法學》2015年第7期。。還有學者引介了外國學者的作品，對民法教義學進行了細致分析*參見揚森：《民法中的教義學》，呂玉贊譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第18卷)，濟南：山東人民出版社，2015年，第1-12頁。。同樣在宏觀層面上，有學者認為，實現(xiàn)從“規(guī)范教義”向“法理守則”的轉(zhuǎn)變，是中國經(jīng)濟法學研究立足哲學或法理(哲)學的高度去探尋經(jīng)濟法的存在基礎，進而以提升經(jīng)濟法的必然要求*張繼恒：《從“規(guī)范教義”到“法理守則”：經(jīng)濟法學研究之轉(zhuǎn)型》，《法商研究》2015年第5期。。在微觀層面上，有學者通過個案分析認為，我國《票據(jù)法》本身沒有明文規(guī)定支付密碼、單純交付以及票據(jù)流通性，對此三者須基于法教義學原理準確理解和適用現(xiàn)行法*曾大鵬：《支付密碼、單純交付與票據(jù)流通性的法教義學分析》，《華東政法大學學報》2015年第6期。。除了民商法研究之外，憲法研究中也開始出現(xiàn)了強調(diào)教義學的聲音，有學者認為，在中國社會面臨轉(zhuǎn)型的時期，憲法教義學需回答如何回應社會轉(zhuǎn)型的問題，以及如何在憲法教義學的體系內(nèi)進行價值判斷的問題。憲法教義學需要實現(xiàn)從確定性向可能性的轉(zhuǎn)變，需要整合安定性與后果考量，通過引入憲法變遷理論，建立“憲法變遷—確定規(guī)范可能性的邊界—作出憲法決定”的工作流程*李忠夏：《憲法教義學反思：一個社會系統(tǒng)理論的視角》，《法學研究》2015年第6期。。

法律方法論強調(diào)法律規(guī)范的立場和作用，其學科屬性總體上屬于教義法學。如果說在法理學視野內(nèi)，教義法學和社科法學之爭并無絕對高下之分的話，那么，在部門法的研究中，對教義法學的偏好和重視則更加明顯，以上成果就充分說明了這一點。雖然在基于法條的分析中，部門法學的研究者會吸收一定的外部資源，但是，其秉持法律規(guī)范的基本立場并不會由此發(fā)生根本性的動搖。

除了在學科屬性上繼續(xù)深化和擴展教義法學與社科法學之爭，2015年的法律方法論研究在整體宏觀定位和發(fā)展上也有不少成果。有學者考察了中國大陸在法律方法論方面受到域外影響的情況，認為其特點包括分布并不均衡，影響力大小不一；目前的譯介活動在主題、作者來源與譯者來源方面都有缺陷。為此，需要更加全面和有規(guī)劃地引入域外方法論作品，將歐陸學術(shù)傳統(tǒng)逐步呈現(xiàn)于中國大陸讀者面前*雷磊：《域外法學方法論論著我國大陸傳播考略》，《東方法學》2015年第4期。。還有學者總結(jié)了法律方法的適用順位問題，認為法律方法可分為通用法律方法和特用法律方法，司法中沒有通用法律方法的前置，特用法律方法就不能啟用*謝暉：《論法律方法及其復雜適用的順位》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2015年第4期。。對于法律方法論可能的缺陷，也有學者提出了必要的警惕。例如，有學者認為，法律方法面臨的主要挑戰(zhàn)之一在于它可能破壞法的安定性，而后者是法治的核心之一*雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，《法學家》2015年第4期。。同時，后果主義裁判在大多數(shù)時候雖然采用了“依法裁判”的外在形式，但卻掩飾不住對案件起根本決定作用的法外因素，這不僅動搖了司法裁判的合法性而且也危及形式法治。相比之下，法條主義正是我們所應追求的一種法律在場的司法裁判理論*孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的惡夢與美夢之間》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。。建立在外部環(huán)境和主體偏好基礎上的后果衡量雖然可能是對司法過程的真實解讀，但是卻不具有正當性。作為一種替代方案，麥考密克版本的后果衡量提出了可普遍化的理想，有望克服環(huán)境和偏好的隨意性*唐豐鶴：《司法裁決的后果衡量》，《浙江社會科學》2015年第3期。。

二、法律方法論基本問題研究的推進

法律方法論中的基本問題，如法律解釋、法律論證、法律推理等，依然是學界研究的重點。本年度，“西方法律邏輯經(jīng)典譯叢”、“法律語言學譯叢”以及其他譯著、專著的推出，深化了法律方法論基本問題的研究。尤其是對西方法律方法論思想的發(fā)掘研究*舒國瀅：《德國十八九世紀之交的法學歷史主義轉(zhuǎn)向——以哥廷根法學派為考察的重點》，《中國政法大學學報》2015年第1期；舒國瀅：《薩維尼和他的三部巨著》，《中國政法大學學報》2015年第6期。，依然非常重要。

(一)法律解釋

在法律方法論總體逐漸凸顯實踐性、可操作性的背景下，部門法法律解釋涌現(xiàn)了相當數(shù)量的成果，而在法律解釋總論方面，相比而言數(shù)量較少。有學者對法律解釋的研究現(xiàn)狀進行了總結(jié)，認為20年間中國法律解釋理論得到了飛速的發(fā)展，法律解釋主體理論將是該領域新的突破點。高職稱、高學歷、高引用的三高學術(shù)明星將逐漸凸顯，并出現(xiàn)類聚的趨向，至此法律解釋理論研究的學術(shù)共同體將逐漸成型*江國華、韓玉亭：《中國法律解釋理論演化路徑檢視——基于法學類CSSCI來源數(shù)據(jù)庫的分析》，《法學論壇》2015年第1期。。還有學者重新審視了伽達默爾的解釋學，認為現(xiàn)行中國法律解釋存在許多問題，應借鑒伽達默爾解釋學原理，進行深度改革和總體整合，使之適合法治發(fā)展的需要*高鴻鈞：《伽達默爾的解釋學與中國法律解釋》，《政法論壇》2015年第2期。。另有學者借鑒了穆爾的理論，認為穆爾的法律解釋的自然法理論主張法律解釋中的道德實在命題與關(guān)聯(lián)命題。在適用法律于任何案件事實時，法官必須進行行使法律推理成為可能的道德推理*王志勇：《法律解釋的自然法理論——以邁克·S.穆爾為中心的考察》，《中國政法大學學報》2015年第4期。。對于走向微觀的法律解釋學，有學者認為法律解釋規(guī)則旨在為解釋要素的恰當運用提供指南。它在應用論和位序論兩個層面上展開，同時處理解釋要素的具體化和位序兩個問題，由此構(gòu)成一個完整的規(guī)則體系。在此基礎上，法律解釋規(guī)則不但為法律發(fā)現(xiàn)提供可操作指引，而且具有證立解釋結(jié)論的功能，同時作為“專業(yè)語法”，它還對法律解釋共同體的思維建構(gòu)起到積極作用*李亞東：《我們需要什么樣的法律解釋學——法律解釋規(guī)則理論研究》，《法學論壇》2015年第4期。。對于以上具體法律解釋方法，有學者專門分析了其在最高人民法院批復中的運用*張建軍：《法律解釋方法在最高人民法院批復中的運用》，《西北大學學報》2015年第1期。。

(二)法律論證(法律修辭)

總體而言，法律論證在本年度中的研究成果，比前幾年在數(shù)量上有所下降，但是在深度上卻是有所提升的。專門論述某一具體論證方法的成果較少，對于法律論證的整體發(fā)展方向的分析成為顯著特點。由于法律論證的研究具有較強的開放性特點，學者們的研究范圍和立場也比較豐富，結(jié)合前述法教義學和社科法學之分，可以將本年度法律論證的成果分為兩類。(1)強調(diào)法律論證的規(guī)則立場。有學者認為，法律規(guī)范的層次性特點是建構(gòu)法律論證體系的基礎，有關(guān)法律論證的設想既是法學理論工作者面向司法實踐的產(chǎn)物，也是法律實務工作者尋求理論支持的產(chǎn)物*周禎祥：《理性、規(guī)范和司法實踐的法律論證》，《政法論叢》2015年第2期。。推論規(guī)則在法律論證中占有重要地位，為論辯思維確立了邏輯導向。在司法實踐中，法律斷言的證成需要通過實體上和程序上的規(guī)范性作為支撐，從而推進特定合理意圖作為決策要素的參考性甚至規(guī)范性要素*徐夢醒：《法律論證的推論規(guī)則》，《政法論叢》2015年第2期。。還有學者結(jié)合我國當前的法治實踐，認為從法律方法論的角度看，當下司法改革要求裁判者所負之責，不是法律責任，而主要應該指裁判者的論證之責：一是在制度上讓法官負有論證之責，即讓裁判者對所有判決給出理由；二是裁判理由不僅需要根據(jù)法律做出，還必須遵循法律思維規(guī)則*陳金釗：《司法改革需要讓裁判者負論證之責》，《江漢學術(shù)》2015年第3期。。也有學者表達了類似的觀點，認為法官司法論證義務在論證事項、論證方式和論證標準三個層次上都應有原則性的要求。要有效落實法官的個案司法論證義務、切實提升司法論證質(zhì)量，盡管離不開外部適當?shù)膹娭坪蛪毫Γ饕倪€在于從革新法科教育著手強化“凡裁判必經(jīng)充分論證”的法官職業(yè)意識、培養(yǎng)進行有效司法論證的論證技能*申偉：《論我國法官的司法論證義務》，《暨南學報》2015年第4期。。(2)強調(diào)法律論證應當積極引入法律規(guī)則之外的其他社會資源。有學者認為，在法律適用階段，法官在審理有潛在影響的案件時，遵循先做后果判斷再找法條解釋的過程。社會科學的引入，有助于提高法官對后果預測的準確程度，有助于減少法律與社會之間的隔閡，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一*侯猛：《司法中的社會科學判斷》，《中國法學》2015年第6期。。

法律修辭是從法律論證理論中分離并成為獨立分支的法律方法，其與法律論證理論研究的狀態(tài)有著類似之處。在本年度中，成果數(shù)量上的降低并不意味著理論深度的減少，更重要的原因可能在于相關(guān)學者處于繼續(xù)探索的蟄伏與醞釀階段。我們同樣可以將相關(guān)成果分為兩類：(1)強調(diào)法律修辭的規(guī)則立場。有學者強調(diào)，法治要形成話語權(quán)，就需要恰當適用法律修辭，其根本也就是法律方法的熟練運用*陳金釗：《重視法律修辭，講好法治話語》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第18卷)，濟南：山東人民出版社，2015年，第237-246頁。。有學者分析了“把法律作為修辭”的觀點，認為該理論所有的構(gòu)成元素都可以根據(jù)法治理論、法教義學、法律話語、分析修辭學、最新的法律修辭學理論等獲得相應的理論證成。因此，在某種意義上可以說，“把法律作為修辭”更是對西方法律修辭學的一種學術(shù)改造和重構(gòu)*呂玉贊：《論“把法律作為修辭”理論的合理性》，《法學論壇》2015年第2期。。在依法裁判的過程中，法律修辭方法首先要從案件的法律爭議點出發(fā)進行初步的選擇，然后還要結(jié)合案件可能構(gòu)成的論辯前提體系再次進行篩選和確定*呂玉贊：《案件說理的法律修辭方法選擇》，《東方法學》2015年第1期。。還有學者比較了邏輯和修辭這兩大法學傳統(tǒng)，認為盡管在當代不同法學家理論中也表現(xiàn)各異，但邏輯與修辭這一對范式之間關(guān)系已經(jīng)趨于緩和，而呈現(xiàn)出相互影響、彼此補充、相互滲透的趨勢，共同促進法律文明的發(fā)展。對邏輯與修辭關(guān)系的辨析，在中國語境下也同樣有理論意義與實踐價值*焦寶乾：《邏輯與修辭：一對法學范式的區(qū)分與關(guān)聯(lián)》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。。(2)法律修辭吸收其他外部資源。有學者分析了“要件審判九步法”中的修辭因素，認為“要件審判九步法”建構(gòu)的積極意義，正在于盡力著眼具體的司法實踐，探索具體解決司法方法問題的手段，并包含了一個學術(shù)意義的潛在邏輯張力，即暗示司法方法的開放性*劉星：《司法方法中的推理、管理、修辭及司法公正》，《法學》2015年第4期；吳永科：《“要件審判九步法”的證成與完善》，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第18卷)，濟南：山東人民出版社，2015年，第280-292頁。。還有學者分析了創(chuàng)制型案例中的修辭，認為“合法性修辭”是解決“無法可司”的實踐經(jīng)驗與方法，“為當事人/社會所接受”、“符合公正理念”、“堅持分權(quán)原則”、“追求法治精神”等實質(zhì)性限制條件構(gòu)成了對法院/法官裁判的主要規(guī)制*岳彩領、潘登：《從“無法可司”到“合法性修辭”——論創(chuàng)制型案例裁判的經(jīng)驗與方法》，《法學》2015年第11期。。另有學者分析了通過修辭構(gòu)建案件事實，訴訟主體對各種修辭策略的使用，決定了案件事實的最終構(gòu)成形態(tài)，修辭對案件事實的形成具有建構(gòu)作用*侯學勇等：《案件事實的修辭建構(gòu)》，《浙江社會科學》2015年第9期。。對于調(diào)解中修辭語言的運用，有學者認為法庭調(diào)解話語結(jié)構(gòu)是人們在具體的法庭調(diào)解活動中對話語進行選擇和使用的結(jié)果，是在法庭語境下調(diào)解參與者所扮演的談話角色與機構(gòu)角色之間互動的產(chǎn)物。它是一種相對的、動態(tài)的結(jié)構(gòu)形式，是伴隨著調(diào)解過程的程序性推進而逐步形成的*程朝陽：《法庭調(diào)解話語結(jié)構(gòu)探析》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第17卷)，濟南：山東人民出版社，2015年，第262-273頁。。

(三)法律推理

傳統(tǒng)的法律推理要求嚴格遵循形式邏輯，強調(diào)通過邏輯的必然性得到真的裁判結(jié)論。但是，當代非形式邏輯的發(fā)展對法律推理產(chǎn)生了重要影響，法律規(guī)范之外的因素也逐漸凸顯其對裁判結(jié)論的影響。這種傳統(tǒng)邏輯與現(xiàn)代邏輯之間的分野實質(zhì)上與教義法學和社科法學之分是內(nèi)在一致的。2015年度的法律推理研究成果，主要是強調(diào)積極引入法律規(guī)范之外的因素，形成更加合理的裁判結(jié)論。有學者對傳統(tǒng)法律推理進行了反思，認為法律應用的邏輯模式是以法律規(guī)范與案件事實相互適應的情況，即簡單案件的情況為對象的，從而忽略大量難案的存在。法律應用的邏輯模式關(guān)于唯一性之理想、法律以邏輯拘束法官、推論規(guī)則等的種種觀念都是建立在錯誤邏輯觀念上的虛構(gòu)*張真理：《法律應用的邏輯模式批判論》，《國家檢察官學院學報》2015年第2期。。針對溯因推理，有學者提出新觀點，認為“特設性”假設是司法人員在法律實踐活動中運用溯因推理時極易出現(xiàn)的錯誤。從概率角度可以保證溯因推理的可靠性*杜文靜：《溯因推理的概率解釋及特設性假設的規(guī)避》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第17卷)，濟南：山東人民出版社，2015年，第71-78頁。。還有學者分析了法律語用預設推理，認為它不僅強調(diào)語境對預設的影響，更突出“聽者”對預設的積極建構(gòu)。在消極層面，法律語用預設推理容易被說者用來支配聽者，從而成為無視聽者建構(gòu)作用的“預設陷阱”*齊建英：《論法律語用預設推理的建構(gòu)性及“預設陷阱”》，《政法論叢》2015年第2期。。當然，也有學者對推崇后果主義對推理的影響進行反思，認為社科法學家過分夸大后果推理的適用范圍與實踐功用，進而將傳統(tǒng)的教義學推理與后果推理對立起來，這種理論上對后果主義推理的誤解有害于法學研究和法治*孫海波：《通過裁判后果論證裁判——法律推理新論》，《法律科學》2015年第3期。。

除了積極引入當代非形式邏輯的資源之外，本年度法律推理的研究還對中國古代司法中的推理問題進行了分析。有學者分析了清代的“盜賊自首”制度，認為這一制度的具體規(guī)則似乎常常不符合形式邏輯，但在實質(zhì)上，它卻符合生活在這片土地上的中國人心中的情理、倫理，體現(xiàn)出一種超越邏輯并高于邏輯的獨特法律理性*謝晶：《邏輯之外的“理”——古今比較下的清代“盜賊自首”研究》，《現(xiàn)代法學》2015年第6期。。還有學者分析了傳統(tǒng)司法中的比附推理，認為比附的技術(shù)很合理地彌補了我國古代法律罪名涵攝力低的一面。比附定罪的思維本質(zhì)是我國古代的推類思維在司法領域的運用*黃春燕：《論中國傳統(tǒng)司法實踐中的比附定罪》，《政法論叢》2015年第6期；劉昕杰、劉楷悅：《從比附援引到類推解釋：傳統(tǒng)司法方法的近代境遇》，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第18卷)，濟南：山東人民出版社，2015年，第118-132頁。。另有學者比較了古今司法中推理的差異，認為古典儒家思想家提出“經(jīng)權(quán)”與“原情定罪”式的實踐推理模型。該實踐推理模型著眼于個案情境本身的性質(zhì)，以此決定規(guī)范適用的具體方式和最終適用結(jié)果*王凌皞：《司法判決中的實踐理由與規(guī)范適用——儒家“原情定罪”整體論法律推理模型的重構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2015年第3期。。

三、從宏觀法治理念到微觀法律制度的展開

法治新常態(tài)的內(nèi)容十分豐富，包括從宏觀理念辨析到具體制度建構(gòu)等多方面的內(nèi)容。就前者而言，法治思維和法治方式成為近兩年中法學研究的熱點問題之一，法律方法論的研究者也給予了相當?shù)年P(guān)注，因為要形成和貫徹法治思維和法治方式，法律方法具有非常重要的實踐價值。就后者來說，將帶有技術(shù)性的法律方法與正式法律制度相結(jié)合，能夠更好地發(fā)揮制度的實踐效果。在本年度中，法律方法論直接應用于法治實踐的內(nèi)容，也可以從宏觀法治理念和微觀法律制度得以展現(xiàn)。

(一)宏觀法治理念：法治思維與法治方式

黨的十八屆三中、四中和五中全會，都特別強調(diào)通過法治思維、運用法治方式進行國家治理，尤其是對于掌握權(quán)力的領導干部來說，如何落實法治思維和法治方式，需要進行細致的分析探討，而法律方法論則是十分合適的理論工具。有學者認為，法治乃規(guī)則之治，規(guī)則思維是法治思維的核心要義。規(guī)則思維以法律規(guī)則為基準，強調(diào)遵守規(guī)則、尊重規(guī)則、依據(jù)規(guī)則、運用規(guī)則對所遇到的問題進行理性規(guī)范認識、分析、評判、推理和形成結(jié)論*龐凌：《作為法治思維的規(guī)則思維及其運用》，《法學》2015年第8期。。還有學者專門分析了法治之理，認為通過法治之理的傳播可以構(gòu)建法治中國建設所需要的法治意識形態(tài)；對于超越極右與極左、權(quán)力以及權(quán)利的絕對化思維傾向、形成法治共識有積極的意義*陳金釗：《法治之理的意義詮釋》，《法學》2015年第8期。。應當把法治之理提升為政治意識形態(tài)，用法治話語代替?zhèn)鹘y(tǒng)的政治話語、用法治思維代替人治思維、用權(quán)利思維代替權(quán)力思維、用法治方式代替專制、專斷方式，改壓服的管理為說服的治理，把法治思維和法治方式當成我們觀察社會、解決糾紛的主要方法*陳金釗：《用法治之理打量中國》，《新疆師范大學學報》2015年第6期。。此外，還有學者分析了法律思維與法治思維之間的關(guān)系，認為二者的區(qū)別表現(xiàn)在主體、評價標準、作用范圍和學科屬性上，其中主體的區(qū)別具有決定意義。從法律思維到法治思維展現(xiàn)了法治的拓展和深化，在推動法治建設的過程中，法律職業(yè)群體和權(quán)力階層需要攜手共進，法律思維和法治思維也需要深度融合*孫光寧：《從法律思維到法治思維：中國法治進程的拓展與深化》，《學術(shù)交流》2015年第1期；趙巖：《法治、法治思維與法律思維辨析》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第17卷)，濟南：山東人民出版社，2015年，第62-70頁。。各國法律思維的各自特點和彼此差異，正是源自本國特定的“法民關(guān)系”。中國特定的“法民關(guān)系”要求的是法民兼顧、情法協(xié)調(diào)的法律思維。完善中國法官的法律思維，總結(jié)提煉本國司法裁判的優(yōu)秀經(jīng)驗，并運用于法學教育當中*凌斌：《“法民關(guān)系”影響下的法律思維及其完善》，《法商研究》2015年第5期。。

(二)具體法律制度：以案例指導制度為例

在《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指導下，人民法院的四五改革綱要將很多制度改革進行了細化，這些制度與法律方法論的研究有著非常緊密的聯(lián)系。例如，司法責任制為法官進行公正裁判進行了外部加壓，要求法官對其審判的案件終身負責；員額制則保證了只有具備較強業(yè)務能力者才能繼續(xù)擔任法官。這些制度措施都對法官的素質(zhì)提出要求，而法律方法則是提升法官素質(zhì)的重要理論資源和參考。前者是要求法官公正審判，后者則是幫助法官善于公正審判，外部壓力和內(nèi)部能力的結(jié)合，能夠最大限度地保證司法公正的實現(xiàn)。

延續(xù)近年來法律方法論對制度推進的典型方面，案例指導制度在2015年的法律方法論研究中仍然占據(jù)了重要地位。作為來自于中國司法實踐的典型案例，指導性案例中包含著十分豐富的法律方法運用實踐，能夠成為法官們研習的典型案件，并借助于制度的正式效力而得以推廣，這一過程實質(zhì)上也體現(xiàn)了法律方法充分發(fā)揮對司法實踐的積極影響。本年度有關(guān)案例指導制度的研究成果也可以分為兩個方面。(1)案例指導制度的整體運行。有學者繼續(xù)肯定了指導性案例的地位和作用，認為指導性案例已成為司法裁判中基于附屬的制度性權(quán)威并具有弱規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)，具備“準法源”的地位。同時，指導性案例的分量低于制定法與司法解釋，并受諸多現(xiàn)實和制度因素的影響*雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，《中國法學》2015年第1期。。有學者對案例指導制度進行了實證研究，認為當前刑事案例指導實施情況與制度預期有較大落差。司法人員對一般參閱案例的旺盛需求說明我國并不缺乏推行一種案例適用機制的土壤。案例指導制度效果不彰的原因是多方面的*秦宗文、嚴正華：《刑事案例指導運行實證研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。。其中原因之一就是行政化邏輯，最高人民法院在遴選指導性案例時往往突出自己公共政策的執(zhí)行功能，致使其發(fā)布的指導性案例具有較強的政治色彩，而忽視了法院自身的技術(shù)治理優(yōu)勢。當下中國的指導性案例的生成邏輯需要實現(xiàn)從行政化邏輯到司法邏輯的轉(zhuǎn)換*鄭智航：《中國指導性案例生成的行政化邏輯》，《當代法學》2015年第4期。。行政化邏輯的典型表現(xiàn)之一就是最高人民法院壟斷了指導性案例的發(fā)布權(quán)，卻面臨著形式合法性與實質(zhì)合法性的雙重困境*夏引業(yè)：《論指導性案例發(fā)布權(quán)的合法性困境與出路》，《法商研究》2015年第6期。。還有學者分析了案例指導制度運行的核心問題，認為使用指導性案例的核心是確定是否為類似案件。中國法官在實踐中判斷待判案件與指導性案例是否相似的主要支點是案件爭議點和關(guān)鍵事實。使用指導性案例要妥當進行類比推理*張騏：《再論類似案件的判斷與指導性案例的使用》，《法制與社會發(fā)展》2015年第5期。。還有學者強調(diào)案例指導的研究視角應當進行轉(zhuǎn)變，案例指導制度建立起來之后，在司法實踐中效果并不好，這主要是因為目前學術(shù)研究和實踐中都將焦點放在了效力問題上，按照大陸法的傳統(tǒng)思維方式理解案例指導制度。只有轉(zhuǎn)向效率維度，回歸判例法思維，才可能帶來理論和實踐上的雙重突破*邵六益：《從效力到效率：案例指導制度研究進路反思》，《東方法學》2015年第5期。。還有學者提出了案例指導的整體完善方向，認為我國目前存在的司法解釋與指導性案例并存的二元司法規(guī)則供給體制，均屬于“權(quán)力輸出型”。立足于全面深化司法體制改革和“法解釋時代”來臨的背景，有必要在重構(gòu)現(xiàn)有法解釋體制過程中進一步改革和完善現(xiàn)行案例指導制度，將其改造為“權(quán)威生成型”的判例制度*劉樹德：《最高人民法院司法規(guī)則的供給模式——案例指導制度的完善》，《清華法學》2015年第4期。另見宋保振：《法律解釋規(guī)則的規(guī)范適用及其思維型本質(zhì)——以最高院37個指導性案例為分析對象》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第17卷)，濟南：山東人民出版社，2015年，第232-246頁。。對于案例指導微觀層面上的完善，有學者認為裁判理由在撰寫時應明確其對裁判要點支持的理由及其重要性程度，而后案在解讀時應根據(jù)不同點和對抗事實折射到裁判理由上的不同效果來確定指導性案例的規(guī)則*鄧矜婷：《確定先例規(guī)則的理論及其對適用指導性案例的啟示》，《法商研究》2015年第3期。。

(2)具體指導性案例中法律方法的運用。由于指導性案例涉及了多個部門法，而且多是具有一定疑難色彩的案件，需要運用多種法律方法進行分析，因此，學者們也從各自擅長的角度對相關(guān)指導性案例進行了細致分析。在刑事類指導性案例中，有學者分析了如何對抽象概念進行具體化闡釋的問題，認為法官利用擴展解釋體現(xiàn)了經(jīng)驗、智慧和實踐理性。但是，這種闡釋也有一定的隱憂，包括擴張解釋邊界、法官能動性的發(fā)揮都不確定，法律解釋方法的實用主義色彩以及忽視量刑環(huán)節(jié)等*孫光寧：《抽象概念在指導性案例中的具體化方式——以最高法院指導性案例11號為例》，《蘭州學刊》2015年第3期。。有學者細致分析了指導性案例27號涉及的盜竊與詐騙的區(qū)分，認為該案確立的標準及結(jié)論是正確的，但是在理由和論證方法上仍有瑕疵*王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27號指導案例的展開》，《政治與法律》2015年第4期。另見王安異等：《詐騙罪中利用信息網(wǎng)絡的財產(chǎn)交付——基于最高人民法院指導案例27號的分析》，《法學》2015年第2期。。在行政類指導性案例中，有學者將指導性案例視為行政訴訟范圍擴張的司法探索，認為在立法修改之前，司法者需要面對有限的法律規(guī)定與社會中擴大受案范圍需求之間的矛盾，指導性案例的出現(xiàn)提供了解決這一矛盾的新思路*孫光寧：《指導性案例：擴大行政訴訟受案范圍的司法探索》，《行政論壇》2015年第4期。。還有學者分析了行政訴訟中對高校校規(guī)合法性審查的指導性案例，認為校規(guī)合法性審查的司法實踐偏向于從國家立法層面上尋求高校校規(guī)合法性的依據(jù)，既扭曲了校規(guī)與國家立法之間法律關(guān)系上的定位，也忽視了校規(guī)合法性審查依據(jù)的效力差異與適用前提*伏創(chuàng)宇：《高校校規(guī)合法性審查的邏輯與路徑——以最高人民法院的兩則指導案例為切入點》，《法學家》2015年第6期。。有學者分析了指導性案例41號，認為其這種裁判進路一定程度上兼顧了行政法秩序、相對人權(quán)益以及司法謙抑，但其只是法治發(fā)展特定時期的權(quán)宜之計。結(jié)合新修訂《行政訴訟法》中對程序輕微違法的確認違法判決，可以對“未引用”問題的程序價值作進一步主張*張亮：《對行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評指導案例41號》，《政治與法律》2015年第9期。。在民商事類指導性案例中，有學者分析了指導性案例29號，認為其將該案的擴張解釋保護了企業(yè)名稱的簡稱。民法、商法對企業(yè)名稱的保護各有其構(gòu)成要件與限制，對于簡稱的保護就需要引入反不正當競爭法，這是由競爭法的宗旨和利益的保護方式所決定的。但是，司法對法條的擴張解釋最終需要立法修訂解決*李友根：《論企業(yè)名稱的競爭法保護——最高人民法院第29號指導案例研究》，《中國法學》2015年第4期。。還有學者分析了指導性案例17號，認為該案主要涉及了多倍賠償制度，所確立的裁判結(jié)論及其規(guī)則應當予以肯定。在此類經(jīng)營者欺詐銷售的案件中，法院應堅持指導案例的立場，尊重立法者的政策選擇*李友根：《論多倍賠償?shù)幕鶖?shù)確定——最高人民法院第17號指導案例研究》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2015年第1期。。對于同樣屬于消費者法案件的指導性案例23號，有學者認為在規(guī)范適用層面，通過辨識“十倍”、“明知”、“損失”等裁判要素，法院應當將重大過失排除于懲罰性賠償?shù)倪m用范圍之外，以實現(xiàn)該制度效用的最大化*稅兵：《懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號指導性案例為中心》，《法學》2015年第4期。。有學者分析了涉及否定法人獨立地位的指導性案例15號，認為其裁判理由和運用的方法上存在著不少不足之處*王軍：《人格混同與法人獨立地位之否認——評最高人民法院指導案例15號》，《北方法學》2015年第4期。。還有學者比較分析了公司糾紛指導性案例，認為4個公司糾紛案例，均存在不同程度的瑕疵。順應公司法轉(zhuǎn)向任意性立法的全球趨勢，將公司糾紛指導性案例的效力定位于說服力而無拘束力，似乎更為妥當*吳建斌：《公司糾紛指導性案例的效力定位》，《法學》2015年第6期。。

四、法律方法論在部門法學中的豐富與深入

在法律方法論逐漸被國內(nèi)法學研究重視的過程中，法理學者一直是主要推動力之一。但是，這一情況與國外法律方法論的研究進程有所不同。例如，在德國，諸多法律方法論的代表性學者都出身于某一特定的部門法。國內(nèi)法律方法論的這種研究現(xiàn)狀在近兩年有所改觀，很多部門法學研究者逐漸開始引入法律方法論的理論資源，使其研究成果更加豐富完善和深入。相比于法理學者，部門法學的研究者具有更加細致的知識儲備，能夠?qū)⑾鄳姆煞椒ㄕ搸氲轿⒂^法律問題的分析之中，這種優(yōu)勢也非常符合強調(diào)法律實施的法治新常態(tài)。部門法法律方法論研究的豐富和深入，成為2015年國內(nèi)法律方法論研究的突出特點之一，尤其是在法律解釋部分。

(一)憲法解釋

依法治國首先是依憲治國，憲法解釋學也逐漸成為憲法學研究中的基本分支之一。在2015年度中，憲法解釋的研究出現(xiàn)了對微觀問題的重視，力圖使得憲法解釋具有更加細致、具體和可操作的特征。有學者設計了憲法解釋的具體程序：我國憲法解釋的主體主要是全國人大常委會，在特殊情況下也可以是全國人大。法制工作委員會應對憲法解釋請求做形式要件審查，同時成立憲法委員會做實質(zhì)要件審查，但是否受理應由常委會決定*馬嶺：《我國憲法解釋的程序設計》，《法學評論》2015年第4期。。憲法解釋所具有的法釋義學性質(zhì)使其受到法解釋規(guī)則和法學方法論的約束，中國憲法實施的關(guān)鍵在于充分發(fā)揮憲法解釋的作用，這必須以完善現(xiàn)行釋憲機制為前提，為此，構(gòu)建復合型釋憲機制不失為一種合理的路徑選擇*劉國：《憲法解釋之于憲法實施的作用及其發(fā)揮——兼論我國釋憲機制的完善》，《政治與法律》2015年第11期；另見韓大元：《健全憲法解釋程序機制的三個基本問題》，載韓大元主編：《中國憲法年刊》(第10卷)，北京：法律出版社，2015年，第111-115頁。。

合憲性解釋方法與憲法解釋有著密切聯(lián)系，而從刑事法律的角度對合憲性解釋方法進行研究，成為2015年部門法法律解釋研究中的一個“亮點”。有學者分析了相關(guān)概念的區(qū)別，認為合憲性解釋、合憲性推定和合憲性限定解釋三個概念分別源自德國、美國和日本。在它們?nèi)咧g的關(guān)系上，合憲性解釋宜作為上位概念，合憲性推定側(cè)重于司法權(quán)對待立法權(quán)的立場和態(tài)度，合憲性限定解釋側(cè)重于一種具體的審查技術(shù)*夏引業(yè)：《合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎——合憲性解釋及其相關(guān)概念的梳理與辨析》，《政治與法律》2015年第8期。。還有學者分析了類似概念，認為合憲性解釋與基于憲法的解釋常易引起混淆。前者是規(guī)范審查中的一種特殊制度，它的根本目的是為了保全規(guī)范，即通過選擇合憲的法律解釋來避免宣布規(guī)范違憲；后者是指在個案中用憲法的規(guī)定或精神將法律中的一般條款或不確定法律概念具體化*王鍇：《合憲性解釋之反思》，《法學家》2015年第1期。。對于刑事法律中的合憲性解釋，在本年度中出現(xiàn)了不少以往并不多見的成果。有觀點充分肯定了該解釋方法對刑法的意義：該方法發(fā)揮憲法規(guī)范(主要是權(quán)利規(guī)范)對刑法解釋活動的限制功能，以保障人權(quán)不受刑罰權(quán)行使的不當干涉*時延安：《刑法規(guī)范的合憲性解釋》，《國家檢察官學院學報》2015年第1期。。提倡合憲性解釋，對刑法領域法治的實現(xiàn)、劃定刑法解釋的界限以及厘定刑法理論的發(fā)展方向，均具有重要意義*蘇永生：《刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建》，《現(xiàn)代法學》2015年第3期。。合憲性解釋主張刑法解釋不抵牾憲法的精神與原則，從而揭示刑法實踐中的各種憲法適用問題。合憲性解釋必須立足于憲法性法益，為解釋結(jié)論之證力提供最充分的理由，以確保刑法解釋的整全合法性*姜濤：《法秩序一致性與合憲性解釋的實體性論證》，《環(huán)球法律評論》2015年第2期。。在對刑法條文進行合憲性解釋時，需要根據(jù)平衡原則，對公民自由權(quán)利與公共秩序利益進行考量。刑法合憲性解釋并不屬于傳統(tǒng)法律解釋論所界定的論理解釋，而是處于具有統(tǒng)轄作用的更高地位*黃曉亮：《刑法合憲性解釋界定的另條路徑》，《國家檢察官學院學報》2015年第5期。。

(二)刑法解釋

與強調(diào)教義學屬性一致，刑法解釋的成果在部門法法律解釋中是比較突出的，這一點在2015年也得到了體現(xiàn)。本年度中，刑法解釋的研究特點集中體現(xiàn)在三個方面：(1)繼續(xù)深入探討刑法解釋的基本立場。形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭已經(jīng)探討了三年多的時間，也相應地產(chǎn)出了大量成果，在2015年中出現(xiàn)了不少總結(jié)性的論文。有學者從論文成果的角度出發(fā)，認為實質(zhì)解釋論陣營占數(shù)量優(yōu)勢。刑法解釋立場爭議理論熱度持續(xù)不減，原因在于這場有關(guān)刑法解釋立場的對峙關(guān)系到我國犯罪構(gòu)成體系今后的發(fā)展方向，將最終決定我國刑法解釋學深度發(fā)展的可能性。刑法學者應當推動理論爭議超越解釋立場的對峙，向著“犯罪構(gòu)成理論及刑法解釋學的發(fā)展方向”這兩個更加深入的議題發(fā)展*蘇彩霞、肖晶：《晚近我國刑法解釋立場之爭的實證分析》，《政治與法律》2012年第12期。。有學者傾向于實質(zhì)解釋論，認為實質(zhì)解釋論主張堅持偏向人權(quán)保障的實質(zhì)公正觀，解釋的規(guī)范依據(jù)上主張法源的多元化；刑法形式解釋論關(guān)于構(gòu)成要件上先形式判斷后實質(zhì)判斷的觀點沒有自洽性*吳林生：《實質(zhì)法治觀與刑法實質(zhì)解釋論》，《國家檢察官學院學報》2015年第5期。。還有學者傾向于主觀主義的刑法解釋觀，認為在刑法解釋過程中，解釋對象和解釋者之間的融合是解釋的一種必然現(xiàn)象，但這絕不是解釋的一種應然方法。在摒棄“立法者原意”的情況下，客觀主義解釋的立場是主觀化的，而主觀主義解釋的立場是客觀化的*董邦?。骸缎谭ń忉尰玖鲋畽z視》，《現(xiàn)代法學》2015年第1期。。有學者認為，刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的對立，是形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀的對立的集中體現(xiàn)。刑法理性應作“層次理性論”的把握，而刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性應視為刑法理性的具體樣態(tài)與實現(xiàn)*馬榮春：《形式理性還是實質(zhì)理性：刑法解釋論爭的一次深入研究》，《東方法學》2015年第2期。。還有學者認為，當下中國的刑法學界，形式與實質(zhì)解釋論之爭倍受關(guān)注，然而，爭論之中也存在著對形式與實質(zhì)解釋論的來源、功能與意義等諸多根本性問題的誤解，從而亟需澄清。在對立意義上，形式與實質(zhì)解釋論的對立既是一種方法論的對立，也是階層論犯罪論體系之下犯罪論立場的對立，同時也是刑法觀的對立*劉艷紅：《形式與實質(zhì)刑法解釋論的來源、功能與意義》，《法律科學》2015年第5期。。有學者提出，應當基于刑法解釋的保守性，對于出罪和入罪適用不同的刑法解釋立場*魏東：《刑法解釋論的主要爭點及其學術(shù)分析》，《法治研究》2015年第4期。另見魏東：《刑法解釋保守性命題的學術(shù)價值檢討》，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第18卷)，濟南：山東人民出版社，2015年，第220-236頁。。也有學者提出質(zhì)疑，認為二者并無根本沖突，爭議并無必要，刑法解釋必須以刑法條文用語可能具有的含義為形式根據(jù)，以立法者賦予刑法條文文字的真實含義為實質(zhì)依據(jù)*李運才：《形式解釋論與實質(zhì)解釋論的關(guān)系》，《國家檢察官學院學報》2015年第5期。。除了刑法解釋的基本立場之外，還有一些成果對刑法解釋進行了整體分析。例如，有學者認為解釋刑法時應有的基本觀念包括：尊重現(xiàn)行刑法，明確解釋的方向，貫徹刑法基本原則，兼顧條文的文義與條文的實質(zhì)*李立眾：《刑法解釋的應有觀念》，《國家檢察官學院學報》2015年第5期。。刑法解釋的原則指導和制約全部刑法解釋活動，并體現(xiàn)著刑法基本精神的準則，應當包括合法性、合理性與技術(shù)導向性三個原則*劉艷紅：《刑法解釋原則的確立、展開與適用》，《國家檢察官學院學報》2015年第3期。。還有學者提出，刑法解釋從來都不是一個解釋問題，而是一個論證問題，現(xiàn)代刑法解釋學應將刑法文本融入解釋者的價值判斷，來消解刑法文本及其所用語言過于僵化的弊端，建立一種基于主體間性的刑法解釋理論，從而使刑法文本與案件事實有效地對接起來，并以法律論證實現(xiàn)刑法解釋結(jié)論的可接受性*姜濤：《基于主體間性分析范式的刑法解釋》，《比較法研究》2015年第1期。。

(2)細致分析具體解釋方法的應用。刑法解釋涉及到眾多具體方法，學者們的研究也由此展開，其中受到特別關(guān)注的是目的解釋方法。有學者認為，刑法學中的目的解釋宣稱接受刑法文本的制約，但這種立場在具體罪名的解釋中通常會走樣。在客觀解釋的包裝下，目的解釋存在演化為隨意解釋的危險*石聚航：《誰之目的，何種解釋？——反思刑法目的解釋》，《現(xiàn)代法學》2015年第6期。。刑法目的論解釋的正當性證成，必須通過三重檢驗，即目的論解釋的初步證成、目的論解釋的深度證成以及目的論解釋的結(jié)果考量*王祖書：《刑法目的論解釋正當性之結(jié)果考量》，《東方法學》2015年第6期。。在更深的層次上，刑法規(guī)范包括顯性的規(guī)范語言表達與隱性的規(guī)范保護目的，前者劃定刑法文本的文義，而后者則決定著刑法文本之文義射程，兩者互為糾纏、相互制約，有助于避免單純的邏輯推演所形成的合法但不合理之解釋結(jié)論*姜濤：《規(guī)范保護目的：學理詮釋與解釋實踐》，《法學評論》2015年第5期。。有學者將目的解釋引入了避險行為的分析，認為避險行為必須受到比例性的目的限制，抽象的造成不應有的損害需要通過目的解釋進一步細化*石聚航：《刑法中避險限度的目的解釋》，《政治與法律》2015年第10期。。目的解釋也可以用于職務侵占罪中的“職務”分析*劉偉琦：《職務侵占罪中“職務”范圍的合目的性解讀》，《當代法學》2015年第6期。。當然，也有學者對個罪中目的解釋的應用提出質(zhì)疑：目的解釋方法幾乎成為交通肇事“逃逸”解釋的主要方法。但其方法本身存在天然缺陷。通過目的解釋將沒有離開肇事現(xiàn)場也認定為“逃逸”的結(jié)論更讓人難以接受。應該從“逃逸”的行為性去解釋*黃偉明：《“交通肇事后逃逸”的行為性解釋——以質(zhì)疑規(guī)范目的解釋為切入點》，《法學》2015年第5期。。以上對目的解釋的高度重視，也一直是近幾年中刑法解釋的突出特點。此外，其他解釋方法也有學者從刑事法律的角度展開了研究。例如，類推解釋作為一種法律解釋方法，具有獨立的品格，學界對類推解釋的禁止并不合理。類推適用、類推解釋、類比推理三個概念相互纏繞，使得對類推解釋的曲解和誤讀不斷*楊緒峰：《反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究》，《環(huán)球法律評論》2015年第3期。。還有學者總結(jié)了刑法解釋方法的位階，認為適用位階遵從文理解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋的解釋順序。在效力位階上，文理解釋和目的解釋具有決定的意義*戚進松：《刑法解釋方法的位階與運用》，《國家檢察官學院學報》2015年第4期。。

(3)結(jié)合具體個案或者罪名進行探討。有學者從解釋論視角分析了環(huán)境污染罪，認為污染環(huán)境罪所保護的法益是環(huán)境本身；“嚴重污染環(huán)境”既是對“放射性、傳染性、毒害性”程度的要求，也是對“排放、傾倒、處置”行為本身的限定，因而污染環(huán)境罪屬于行為犯、準抽象危險犯*洪兵：《解釋論視野下的污染環(huán)境罪》，《政治與法律》2015年第7期。。也有學者分析了特殊的受賄罪類型中的刑法解釋，認為在具體認定“收受干股型”受賄數(shù)額時，應將行為人因收受干股而實際分得的紅利計算在受賄數(shù)額內(nèi)；進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，應將行為人收受干股按其轉(zhuǎn)讓行為時的股份價值、其在案發(fā)時對應的公司實際資產(chǎn)收益價值計算在受賄數(shù)額內(nèi)*魏東：《“收受干股型”受賄罪的刑法解釋適用》，《法學論壇》2015年第1期。。還有學者綜合運用了多種解釋方法，分析了老鼠倉抗訴案，認為對利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)配置問題進行分析，可以確認該罪應全部按照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑條款進行處罰。由于司法解釋未規(guī)定利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴重”量化標準，量刑情節(jié)認定依據(jù)真空而引發(fā)的裁判規(guī)則不確定性與法律風險應當予以審慎處理*謝杰：《利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)的刑法解釋與實踐適用》，《政治與法律》2015年第7期。。有學者利用類似解釋方法的分析進路，闡釋了關(guān)于包庇罪行為的類型，認為根據(jù)文義解釋，對“包庇”起限定作用的“作假證明”不能涵括毀滅、偽造證據(jù)的行為。根據(jù)體系解釋，應當徹底分離包庇罪與偽證罪、妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的現(xiàn)有體系關(guān)聯(lián)。根據(jù)歷史解釋，在特定的社會歷史背景、學理發(fā)展狀況和立法技術(shù)水平的影響下，“作假證明包庇”的含義宜作廣義解釋*葛恒浩：《包庇罪行為類型的解釋論重構(gòu)》，《法商研究》2015年第6期。。還有學者結(jié)合刑事訴訟法的相關(guān)條文分析了違法所得沒收條款，認為該類案件的證明標準，不應適用刑事訴訟法“確實、充分”的標準，而應采取相對較低的證明標準；對違法所得案件范圍的界定，應結(jié)合刑法解釋原理進行判斷*時延安：《違法所得沒收條款的刑事法解釋》，《法學》2015年第11期。。

(三)民法解釋

民法解釋學的歷史也比較悠久，由于涉及的法律類型和樣態(tài)眾多，民法解釋呈現(xiàn)出比較分散的樣態(tài)，學者們的研究較多強調(diào)了對具體問題的分析，而較少有宏觀解釋論的闡釋。有學者通過對合同法相關(guān)條文的解釋，分析了消費者無理由退貨權(quán)*葛江虬：《論消費者無理由退貨權(quán)——以適用〈合同法〉條文之解釋論為中心》，《清華法學》2015年第6期。和合同未辦理法定批準手續(xù)時的效力*朱廣新：《合同未辦理法定批準手續(xù)時的效力——對〈中華人民共和國合同法〉第44條第2款及相關(guān)規(guī)定的解釋》，《法商研究》2015年第6期。。還有學者細致分析了如何解釋意思表示，認為該理論經(jīng)歷了“意思說”和“表示說”到“效力說”的發(fā)展，在法律適用上現(xiàn)代民法主要采“自然解釋”、“規(guī)范解釋”和“(合同)的補充解釋”法*郝麗燕：《意思表示的解釋方法》，《北方法學》2015年第5期。。解釋者結(jié)合相應的主觀因素、客觀因素不能自動得出表意人的真實意思，需要運用法律規(guī)定的以及在司法實踐中探索的解釋方法進行解釋*王敬禮：《論意思表示的司法解釋、方法及其規(guī)則》，《法學雜志》2015年第11期。。另外，有學者集中分析了規(guī)制反壟斷法的解釋權(quán)，認為對反壟斷法解釋權(quán)的規(guī)制應立足解釋權(quán)配置現(xiàn)狀，從應然和實然兩個層面對解釋權(quán)的理論型構(gòu)和制度構(gòu)建作重整性思考，從重塑運行體制、改進操作路徑和完善監(jiān)督機制等方面來對反壟斷法解釋權(quán)進行定位和規(guī)范，以增強反壟斷法文本的張力、實現(xiàn)文本與市場之間的契合*金善明：《論反壟斷法解釋權(quán)的規(guī)制》，《法商研究》2015年第6期。。在宏觀層面上，有學者分別概括了中國臺灣地區(qū)和中國大陸對民法解釋學的接受及實務運用*吳從周：《臺灣民法解釋學之發(fā)展現(xiàn)況》、戴孟勇：《民法解釋學在中國大陸的實務運用》，均載《中德私法研究》(總第10卷)，北京：北京大學出版社，2015年。。還有學者提出以形成共識來構(gòu)建民法解釋學的范式*許中緣：《論民法解釋學的范式》，《法學家》2015年第1期。。

(四)國際條約解釋

國際法中對法律解釋的重視，主要表現(xiàn)在如何對特定的文本——國際條約進行適當解釋。有學者專門分析了時間流逝對條約解釋的影響，認為條約演變解釋已被證明是條約法最富有爭議的話題之一。任何對術(shù)語的意義隨時間變化的演變解釋，必須產(chǎn)生于正常的條約解釋過程*韓逸疇：《時間流逝對條約解釋的影響》，《現(xiàn)代法學》2015年第6期。。還有學者分析了締約國解釋，認為在國際投資仲裁機制面臨大變革的背景下，締約國解釋的重要性日益凸顯。與仲裁庭的解釋相比，締約國解釋不僅能對投資條約的內(nèi)容進行澄清，平衡仲裁庭的自由裁量權(quán)，還能保證投資條約的有效性與持續(xù)的可操作性，并有助于推動國際投資仲裁機制的完善*張生：《國際投資法制框架下的締約國解釋研究》，《現(xiàn)代法學》2015年第6期。。此外，還有學者分析了國際法院的解釋，認為條約解釋與爭議領土主權(quán)的歸屬存在密切關(guān)系，不當解釋會嚴重損害當事國的領土主權(quán)。正是出于此顧慮，國際法院過于嚴格遵照條約文本語言表述的精確性，但在司法實踐中又出現(xiàn)一定的矛盾與反復，甚至在個案中弱化條約解釋的價值，轉(zhuǎn)而以有效統(tǒng)治作為判案的法理依據(jù)*張衛(wèi)彬：《國際法院解釋領土條約的路徑、方法及其拓展》，《法學研究》2015年第2期。。有學者總結(jié)了各種解釋方法，認為在國際司法實踐中，關(guān)聯(lián)性變量涉及自體解釋與系統(tǒng)解釋，而時間點變量則包含原始解釋與演化解釋。這些條約解釋方法在實踐中都得到了運用，其中系統(tǒng)解釋和演化解釋由于各有其適用的現(xiàn)實基礎、原因或條件，所以日益成為當今條約解釋的重要方法，而系統(tǒng)解釋尤其會成為條約解釋的一種趨勢*吳卡：《國際條約解釋：變量、方法與走向》，《比較法研究》2015年第5期。。有學者對其中“發(fā)展的條約解釋方法”給予了特別關(guān)注，認為該方法使得條約的解釋與適用符合解釋時的客觀情勢。在世界貿(mào)易組織爭端解決實踐中，發(fā)展的條約解釋方法與路徑已經(jīng)趨于成熟。發(fā)展的條約解釋方法應當納入體系性解釋方法之中*孫南翔：《論“發(fā)展的條約解釋”及其在世貿(mào)組織爭端解決中的適用》，《環(huán)球法律評論》2015年第5期。。還有學者將動態(tài)解釋方法應用于釣魚島爭端的分析之中*張衛(wèi)彬：《中日釣魚島之爭中的條約動態(tài)解釋悖論》，《當代法學》2015年第4期。。

五、結(jié)語：與法治進程同步發(fā)展的法律方法論

在2015年中，中國法治進程從理念到制度又有了新的發(fā)展和進步，逐步深化的法治進程已經(jīng)成為當下社會中最受關(guān)注的熱點問題之一，尤其是司法領域中的制度變革。在整體法治的布局謀篇之中，法律方法論作為立足于司法領域的重要理論，其對制度變革的推動以及對司法人員素質(zhì)的提升，在本年度的成果中日益明顯。國外的相關(guān)學術(shù)史表明，法律方法論研究的發(fā)展程度和速度，與其相應的法治進程有著高度的一致，這一點對于中國法治進程來說也應當同樣適用。雖然法律方法論并非萬能，無法解決法治進程中的所有重大問題，但是，只要能夠繼續(xù)強化其面向?qū)嵺`的意識和功能，法律方法論與法治進程之間就能夠形成良性互動。在法學理論研究中和司法實踐過程中，提升方法論上的自覺，能夠加速以上互動過程的展開。從本年度的研究成果也可以看到，不僅在善于抽象思維的法理學研究中逐步出現(xiàn)了以上方法論自覺的基本共識，而且在與司法實務聯(lián)系密切的部門法領域，也有越來越多的成果自覺運用了法律方法論的理論資源進行分析，雖然未必一定以解釋或者論證等名稱出現(xiàn)。在可以預見的未來幾年中，這種趨勢可能成為法律方法論研究的“新常態(tài)”。法治新常態(tài)已經(jīng)成為法學研究的重要背景，法律方法論的研究不僅要對此高度重視，更要積極適應和參與這一法治進程的新階段，以期更好地發(fā)揮對法治實踐的推動作用。

[責任編輯：李春明]

Legal New Normal and Legal Methodology——2015 Research Report on Development of Legal Methodology in China

SUN Guang-ningJIAO Bao-qian

(Law School, Shandong University at Weihai, Weihai 264209, P.R.China)

In the background of legal new normal, there are some new trends in the study of legal methodology in 2015. In foundation of legal methodology, the debate between doctrine of law and social science of law has continued from jurisprudence to other department of law, with criminal law as a good case in point. As to the system of legal methodology, criminal law interpretation is very typical, especially with the constitutional interpretation; legal argumentation and legal reasoning are both concentrating on the operation of themselves. As far as the practice of legal methodology is concerned, the whole idea and detailed institution can show how the legal methodology is functioning in the progress of legal new normal in China, where the legal methodology should continue playing an important role.

Legal New Normal; Legal Methodology; Legal Interpretation; Legal Argumentation; Legal Reasoning; Guiding Case System

2016-01-25

國家社科基金青年項目“指導性案例在統(tǒng)一法律適用中的運用方法研究”(15CFX006)；山東省社科規(guī)劃研究重點項目“我國法律統(tǒng)一適用之研究——以法律方法為視角”(14BFXJ04)。

孫光寧，山東大學(威海)法學院副教授(威海264209)；焦寶乾，山東大學(威海)法學院教授，博士生導師(威海264209)。