被追訴人權(quán)益保護(hù)的刑事證據(jù)制度設(shè)計(jì)反思
——以我國刑訴法強(qiáng)制證人出庭作證為視角

李春珍　譚慶德

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院,山東 青島 266100;青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島　266071)

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被追訴人權(quán)益保護(hù)的刑事證據(jù)制度設(shè)計(jì)反思

——以我國刑訴法強(qiáng)制證人出庭作證為視角

李春珍譚慶德

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院,山東 青島 266100;青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島266071)

被追訴人(含犯罪嫌疑人、被不起訴人、被告人)在刑事訴訟中的合法權(quán)益保障，始終是現(xiàn)當(dāng)代多國設(shè)計(jì)刑事訴訟制度過程中著重考慮的問題之一。證人作證制度是保障被追訴者合法權(quán)益的核心制度設(shè)計(jì)之一。我國2012年刑事訴訟法修正案最終確立了強(qiáng)制證人出庭制度。然而，該法實(shí)施以來，根據(jù)我們對“強(qiáng)制證人出庭作證”問題的跟蹤與實(shí)證調(diào)研，上至最高人民法院、高級及中級人民法院，下至被調(diào)研的基層人民法院，“強(qiáng)制證人出庭作證”都受到了冷遇。由于理論基礎(chǔ)研究不充分，強(qiáng)制證人出庭作證制度賴以依存的一系列配套制度、規(guī)則和原則在我國現(xiàn)行刑訴法框架下并未健全，零敲碎打式地引進(jìn)確立的強(qiáng)制證人出庭作證制度對于查明案件事實(shí)、保障被追訴人合法權(quán)益的實(shí)際效果仍需進(jìn)一步深入的實(shí)證研究，尋求相關(guān)配套制度的支撐。

強(qiáng)制證人出庭；對質(zhì)權(quán)；對抗制；交叉詢問規(guī)則；直接言詞原則

刑事訴訟法從控制國家追訴權(quán)濫用的高度來保障基本人權(quán)，在有效保障被追訴人基本人權(quán)等合法權(quán)益方面，應(yīng)當(dāng)具有“小憲法”的功能。但是，我國刑訴法2012年修正后及其相關(guān)解釋確立強(qiáng)制證人出庭作證制度的設(shè)計(jì)，盡管有一定的積極意義，卻被追訴人合法權(quán)益的保障能否達(dá)到立法者所期望的效果，仍存疑問。

一、問題的提出

刑事訴訟中被追訴人的訴權(quán)保障與證人出庭作證制度設(shè)計(jì)關(guān)系密切。就一般意義而言，證人出庭率的高低，與被追訴人的訴權(quán)保障存在一定的正比例關(guān)系：證人尤其是關(guān)鍵證人出庭率越高并能如實(shí)陳述，往往對于查清案件事實(shí)、保障被追訴人的對質(zhì)權(quán)、辯護(hù)權(quán)等等越有利。因此，當(dāng)今世界各國刑事訴訟中都非常重視證人及其出庭作證問題。但是由于訴訟模式、訴訟理念和具體訴訟制度的設(shè)計(jì)不同，我國與英美法系的主要代表性國家如美國以及與大陸法系的主要代表性國家如德國、法國等在證人范圍以及證人出庭作證制度上的設(shè)計(jì)也有較大差別。例如，在證人范圍上，英美法系國家采取寬泛的解釋，凡了解案件事實(shí)情況的人都可能被涵蓋在證人這一概念之下，包括證人、鑒定人，甚至包括“目標(biāo)證人”*[美]Wayne R.LaFave、Jerod H.Israel、Nancy J.King: Criminal Procedure.卞建林、沙麗金等譯《刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第491頁。(即潛在的被告人)；而在大陸法系國家，證人范圍采取限縮解釋，指當(dāng)事人及鑒定人以外的就自己了解的案件事實(shí)進(jìn)行陳述的人。再如，兩大法系國家都有強(qiáng)制證人出庭作證的制度設(shè)計(jì)，而我國1979年和1996年《刑事訴訟法》都沒有這方面的強(qiáng)制性規(guī)定。伴隨而來的是，在我國刑事訴訟庭審中，證人出庭率極低，被告人的質(zhì)證權(quán)難以得到保障，不少學(xué)者日漸重視對刑事證人出庭率問題進(jìn)行理論分析與實(shí)證研究。*其中較有代表性的作品有史立梅：《證人出庭作證制度研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期；左衛(wèi)民、馬靜華：《刑事證人出庭率：一種基于實(shí)證研究的理論闡述》，《中國法學(xué)》2005年第6期，等等。有學(xué)者和人大代表積極呼吁立法機(jī)關(guān)借鑒國外強(qiáng)制證人出庭作證的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快在我國刑事訴訟法中確立這一制度，也有學(xué)者和人大代表反對在我國刑訴法中設(shè)置這一制度。2012年3月14日修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》(下稱《刑事訴訟法》)第188條首次在刑事訴訟法中確立強(qiáng)制證人出庭作證制度，為我國強(qiáng)制證人出庭作證提供了法律依據(jù)，隨后最高人民法院《解釋》第205條至第210條除了重申刑訴法的精神之外，又規(guī)定了證人可以不出庭的四種情形、證人補(bǔ)償、隱蔽作證等內(nèi)容，上述爭議似乎也畫上了一個句號，但這個句號畫得并不圓滿。因?yàn)榫蛯?shí)務(wù)角度觀察，我們到有關(guān)人民法院進(jìn)行了調(diào)研，同時在2015年中國刑事訴訟法學(xué)研究年會上也請教了最高人民法院、江西省高級人民法院、陜西省高級人民法院的法官，均未發(fā)現(xiàn)一例強(qiáng)制證人出庭作證的案例?？梢哉f，自2013年1月1日新刑訴法實(shí)施以來，就我們調(diào)研所掌握的資料而言，從最高人民法院到被調(diào)研的地方各級人民法院的司法實(shí)踐中，鮮有強(qiáng)制證人出庭作證的司法實(shí)踐例證*筆者注意到僅一例不典型的“強(qiáng)制”“通知”證人出庭作證的實(shí)例：桐廬縣檢察院就被告人潘某某盜竊一案向桐廬法院提起公訴。法院受理后發(fā)現(xiàn)，潘某某在偵查階段和審查起訴階段的六次訊問中，均辯解其是莫名其妙被人扭送至公安機(jī)關(guān)，否認(rèn)扒竊事實(shí)。當(dāng)時，作為關(guān)鍵目擊證人的蔡某卻拒絕出席指證潘某某的罪行。為及時、準(zhǔn)確查明案件真相，此案的承辦法官、公安部門都對目擊證人蔡某做了大量的思想工作，最終促使蔡某到庭作證。庭審中，被告人潘某某面對證人當(dāng)庭指證，供認(rèn)了犯罪事實(shí)。最終，合議庭認(rèn)為本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，當(dāng)庭作出了判決。這也是桐廬法院首次適用新刑訴法通知證人出庭作證，但不是強(qiáng)制證人出庭作證的。來源：http://news.xinmin.cn/shehui/2013/01/24/18330294.html，瀏覽日期：2014-8-25。；就理論研究角度觀察，反對在我國刑事訴訟中強(qiáng)制證人出庭作證的呼聲從來都沒有停止過。我國現(xiàn)行刑訴法與司法解釋卻匆匆忙忙模仿國外立法規(guī)定并“細(xì)化”了強(qiáng)制證人出庭作證制度，但與強(qiáng)制證人出庭作證制度密切相關(guān)的“直接言詞原則”、“交叉詢問規(guī)則”等在我國刑訴法中并未進(jìn)行一并借鑒，“貫徹直接、言詞原則,……還要求設(shè)立交叉詢問規(guī)則。而我國的檢察官、律師、法官都沒有受過這方面的訓(xùn)練,相關(guān)的證據(jù)規(guī)則也沒有建立起來,交叉詢問規(guī)則是不可能真正在我國建立起來的”*李昌林：《刑事訴訟模式的立法選擇》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。，再加上相關(guān)配套制度如證人保護(hù)、證人補(bǔ)償、證人拒證特權(quán)等制度也不到位，在這種大背景下，現(xiàn)行刑訴法霸王硬上弓式地規(guī)定強(qiáng)制證人出庭作證制度，企圖通過這一制度來提高證人的出庭率、保障被追訴人的合法權(quán)益，不可避免地會遭到司法實(shí)踐的冷遇。下文將結(jié)合新刑訴法施行前的一則典型案例，對現(xiàn)行刑訴法強(qiáng)制證人出庭作證的制度設(shè)計(jì)困境略作分析。

二、刑訴法實(shí)施前：證人肖敬明作證后遭報(bào)復(fù)四處流亡，保護(hù)制度形同虛設(shè)

由于沒發(fā)現(xiàn)新刑訴法生效后司法實(shí)踐中強(qiáng)制證人出庭作證的實(shí)例，我們選取了刑訴法修正前的一則真實(shí)案例，基本案情如下*“證人作證后遭報(bào)復(fù)四處流亡 證人安全誰保護(hù)?”，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公開資料改編自法制網(wǎng)(http://www.legaldail)，瀏覽日期：2015-9-27。：肖敬明，貴州人，原本在浙江省寧波市開小店，全家生活穩(wěn)定。2006年7月14日晚，肖敬明親眼目睹了一起打架斗毆事件，有一人被打傷，有一人倒在地上(后經(jīng)搶救無效死亡)，引來很多人圍觀。肖敬明撥打了120急救電話，并報(bào)了警。打人者名叫龍守瑩、錢義和鐘力，是肖敬明的老鄉(xiāng)，沾親帶故，同時也是當(dāng)?shù)氐膼喊?，因?yàn)閼峙聬簞萘?，現(xiàn)場群眾在警察來了解情況時都不敢說話。當(dāng)晚，肖敬明接到了辦案民警請求作證的電話，出于正義感和責(zé)任感，并在警方做出為其嚴(yán)格保密的保證后，肖敬明同意了警方的請求。隨后，警方又成功動員肖敬明的妻子向警方作證，并根據(jù)肖敬明及其妻子提供的線索，成功抓獲了龍守瑩、錢義和鐘力。最終龍守瑩被寧波中院判處死刑緩期兩年執(zhí)行。錢義和鐘力在逮捕后1個月就放了，找到肖敬明后，不僅質(zhì)問肖為什么要出賣他們，而且搬走了他店里價值一萬多元的音響，并揚(yáng)言將變本加厲地報(bào)復(fù)他們。肖敬明查實(shí)發(fā)現(xiàn)，法院并沒有像辦案警察所說的那樣，為自己保守秘密，自己和老婆的名字以及證言竟然出現(xiàn)在了龍守瑩的判決書上。無奈肖敬明為躲避遭到報(bào)復(fù)不得不低價處理家產(chǎn)到北京其胞妹處躲災(zāi)，正在上小學(xué)且學(xué)習(xí)成績非常優(yōu)秀的女兒也被迫輟學(xué)隨父母一起逃亡到北京。但不久錢義又追到北京，其胞妹家也被鬧得雞犬不寧，肖敬明被迫帶著妻兒再次逃亡到一個偏僻的小山溝里靠打零工艱難度日，還整天提心吊膽。肖敬明對出庭作證非常后悔，甚至幻想如果自己沒有在現(xiàn)場目睹案件該多好啊。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，該案例不是本文主題要討論的強(qiáng)制證人出庭作證的適例，因?yàn)樾ぞ疵魇浅鲇谡x感與責(zé)任感而作證的，沒有受到強(qiáng)制；也不是“出庭”作證，他只是在偵查階段向警察作證的。但這里我們不得不反思的是：肖敬明主動協(xié)助警方破獲重大案件，結(jié)果卻惹禍上身，由原來較為富裕、穩(wěn)定、溫馨的生活變?yōu)榈教庮嵟媪麟x幾乎窮困潦倒，而且斷送了孩子的求學(xué)之路……這種落差如果不是親身經(jīng)歷，誰能知道其中的辛酸與苦悶？如果證人保護(hù)的現(xiàn)狀不改變，強(qiáng)制證人出庭作證，其結(jié)果恐怕更令人擔(dān)憂。如果關(guān)鍵證人因此而不愿出庭作證，司法機(jī)關(guān)查清案件事實(shí)的初衷無法實(shí)現(xiàn)，涉嫌犯罪的人的合法權(quán)益也難以得到保障。

三、我國刑訴法實(shí)施后：強(qiáng)制證人出庭作證的反思

前已述及，我國新《刑事訴訟法》規(guī)定的強(qiáng)制證人出庭作證制度設(shè)計(jì)有“霸王硬上弓”之嫌。強(qiáng)制證人出庭作證制度賴以依存的對抗制訴訟方式、被告人的對質(zhì)權(quán)、直接言詞原則與交叉詢問規(guī)則等這些基本的立法支撐在我國現(xiàn)行刑訴法中或缺位或虛設(shè)，同時，證人保護(hù)、證人補(bǔ)償?shù)扰涮状胧┎唤∪?，這是司法實(shí)踐中強(qiáng)制證人出庭作證制度遇冷的主要原因。在此背景下，企圖通過強(qiáng)制證人出庭作證這種制度設(shè)計(jì)來保障被追訴人合法權(quán)益的設(shè)想，實(shí)難奏效。

(一)對抗制訴訟模式缺位，使強(qiáng)制證人出庭作證制度缺乏訴訟模式基礎(chǔ)

對抗制訴訟模式是美國刑事司法程序的基本結(jié)構(gòu)，通過基本是對抗制性質(zhì)的程序推動刑事審判向前延展，是美國刑事司法程序的總體特征。對抗制訴訟模式的關(guān)鍵是在裁判者和當(dāng)事人之間分配責(zé)任。對于基于對抗雙方當(dāng)事人提出的事實(shí)材料和證據(jù)材料作出最終裁判的中立裁判者而言，這種對抗制訴訟模式授予了中立的裁判者在法律上和事實(shí)上對于案件的決定權(quán)。在這種對抗制的刑事訴訟過程中，通常會有兩個中立的裁判者，即陪審團(tuán)負(fù)責(zé)對于案件的事實(shí)問題進(jìn)行裁決，法官則針對法律問題作出裁決；對抗制訴訟模式中的“對抗雙方”是公訴方和辯護(hù)方，而不是被害人和辯護(hù)方。在純粹的對抗制中的中立的裁判者通常都是一個中立的裁判者，他確定提交給他的案件，并且把挑選戰(zhàn)場的選擇權(quán)留給雙方當(dāng)事人。這種對抗的形式給了雙方當(dāng)事人平等的調(diào)查事實(shí)、會見證人、確定該說什么和不該說什么的責(zé)任，中立的裁判者希望每一方當(dāng)事人提出事實(shí)，以最有利于自己一方的方式解釋法律，并通過尋找針鋒相對的觀點(diǎn)和交叉訊問來對對方當(dāng)事人所提出的證據(jù)的合理性進(jìn)行質(zhì)疑。最后，法官和陪審團(tuán)就雙方爭議的焦點(diǎn)作出中立的裁決。這些特點(diǎn)使得對抗制訴訟模式與在歐洲大陸流行的“非對抗制”刑事訴訟模式形成了鮮明的對比。在歐洲的刑事訴訟中，最初展開案件事實(shí)的主要責(zé)任由法官或者檢察官承擔(dān)，這一制度要求他們在相當(dāng)廣泛的案卷中收集所有相關(guān)的證據(jù)，包括有罪和無罪的證據(jù)，并且在現(xiàn)有證據(jù)初步證明了有罪可能性的前提下提起指控。一旦提起指控，審判法庭就承擔(dān)了進(jìn)一步展開案件和提出證據(jù)的責(zé)任，包括在詢問證人方面扮演著重要的角色。盡管檢察官和辯護(hù)律師都有機(jī)會發(fā)揮作用，但是他們的作用比美國刑事審判程序中的律師受到更多的限制。兩相比較不難看出，對抗制刑事訴訟模式下，證人出庭作證與否，對當(dāng)事人的影響非常大，因?yàn)榉ü俨⒉环e極地參與到訟爭的事實(shí)和證據(jù)當(dāng)中來，只是居中裁斷；而在非對抗制刑事訴訟模式下，由于法官的積極主動地查明案件事實(shí)，證人無論是自愿還是被強(qiáng)制出庭作證，在很多案件中對于保障被追訴人合法權(quán)益的結(jié)局而言發(fā)揮的作用相當(dāng)有限。

我國1996年修改刑事訴訟法的時候，曾期望吸收當(dāng)事人主義中的對抗制審判模式的優(yōu)點(diǎn)來彌補(bǔ)長期以來強(qiáng)職權(quán)主義審問式訴訟模式的缺陷，試圖建立對抗制的訴訟模式，但是立法技術(shù)等方面的原因?qū)е铝诵薹ú粡氐祝涮状胧┤蔽?，加之法官駕馭庭審能力與控辯雙方素質(zhì)均有待提高，這次轉(zhuǎn)型并不成功，如此以來，法庭庭審判基本上還是沿襲了審問式的審判方式，控辯雙方依然不能實(shí)現(xiàn)有效對抗，整個刑事庭審過程在新法的框架下依然回到了糾問制審判方式的老路。2012年刑訴法的再修改，也不可能在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)我國刑事訴訟模式的對抗制轉(zhuǎn)變。這就使得強(qiáng)制證人出庭作證制度失去了訴訟模式基礎(chǔ)的支撐，成為空中樓閣，在此基礎(chǔ)上奢談保障被追訴人合法權(quán)益，缺乏訴訟模式的保障。

(二)對質(zhì)權(quán)、交叉詢問規(guī)則缺位，使強(qiáng)制證人出庭作證制度缺乏權(quán)利規(guī)則基礎(chǔ)

美國聯(lián)邦憲法第六修正案規(guī)定：“在所有的刑事訴訟中，被告人應(yīng)當(dāng)享有與不利于他的證人對質(zhì)……的權(quán)利?！?U.S.Const.Amend.VI.這一基礎(chǔ)性的程序保障適用于州和聯(lián)邦的訴訟中。對質(zhì)權(quán)是被告人最重要的基本權(quán)利之一，適用于所有的證言性陳述,它也被認(rèn)為是進(jìn)行公平刑事審判的普遍特征并被國際性的法律文件所認(rèn)可。學(xué)者們對于該條款的起源和歷史背景進(jìn)行了大量的學(xué)術(shù)研究。*See,e.g.30 & 30A Charles Alan Wright & Kenneth Graham,Jr.,Federal Practice and Procedure(1997 & 2005 Supp.)雖然對這段歷史的意義仍存在爭論，但是最高法院在一百多年的時間里堅(jiān)持認(rèn)為該條款的主要目的是防止使用單方面的書面證言“代替對證人本人的詢問和交詢訊問”。*Mattox v. United States,156 U.S.237,242(1895)(說：“對質(zhì)條款用來針對的主要的惡……尤其是將單方面的信息用作不利于被告人的證據(jù)”).要求當(dāng)庭作證，不允許單方面的書面證言，最高法院通過這些要達(dá)到什么目的呢？最高法院已經(jīng)提供了一些答案：第一，通過為交叉訊問留出空間，對質(zhì)權(quán)有助于保障對抗式刑事訴訟“這個為發(fā)現(xiàn)真相而發(fā)明的迄今為止最大的法律引擎”*Green,399 U.S.At158(1970)(quoting 5Jhon Henry Wigmore,Evidence 136-7(3d ed.1940)).。第二，通過確保證人宣誓后在公開的法庭上、在被告人面前提供證言并接受交叉訊問，對質(zhì)權(quán)提高了證人的可靠性。*See Maryland v.Craig,497 U.S. 836,846 (1990).第三，當(dāng)庭的檢驗(yàn)，相對于單方面的書面證言，使陪審團(tuán)得以觀察證人的形態(tài)舉止，“因此有助于陪審團(tuán)評價證人的可信性?！?Green,399 U.S.At158.See also,Mattox,156 U.S.At242-43.了解了這些目的，最高法院認(rèn)定對質(zhì)條款既涉及在刑事審判中可以提供什么樣的證言，也涉及可以提供證言的方式。

對于在審判中可以提供什么樣的證言，最高法院直到最近一直傾向于把對質(zhì)條款與聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中規(guī)定的傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外同等看待。換言之，作為傳聞規(guī)則的例外采納的證據(jù)，一般不會與對質(zhì)條款相抵觸。就作證的方式來說，對質(zhì)條款“確保被告人面對面的與證人一起出現(xiàn)在案件事實(shí)的裁判者面前”*Coy v. Lowa,487U.S. 1012,1016(1988).轉(zhuǎn)引自 [美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C. 邁克爾斯著：《美國刑事訴訟法精解》，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第223頁。。

在我國現(xiàn)行刑事訴訟法中，被告人不享有對質(zhì)權(quán)。有學(xué)者曾經(jīng)正確的指出：“在我國關(guān)于刑事證人作證問題的討論中，證人出庭率低不是問題的關(guān)鍵，被告人的對質(zhì)權(quán)沒有得到保障才是我國刑事審判中真正的問題之所在。以確立對質(zhì)權(quán)解決證人出庭問題，應(yīng)當(dāng)成為改革和完善我國刑事證人作證制度的基本思路?！?熊秋紅：《刑事證人作證制度之反思——以對質(zhì)權(quán)為中心的分析》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第9期。

在對質(zhì)權(quán)的形成與發(fā)展過程中，不能磨滅威格摩爾的影響。“威格摩爾認(rèn)為:對質(zhì)條款所具有的唯一功能是發(fā)現(xiàn)真實(shí),對質(zhì)權(quán)其實(shí)就等同于交叉詢問權(quán)。”*廖耘平：《對質(zhì)權(quán)與傳聞規(guī)則的耦合與分離——以美國最高法院克勞福德(Crawford v.Washington)案判決為中心》,《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2009年第3期。交叉詢問,作為英美當(dāng)事人主義訴訟模式下庭審時的一種詢問證人的規(guī)則，主要是指當(dāng)事人對證人實(shí)施的輪流詢問，目的在于事實(shí)真相，具體操作方式為：首先由申請傳喚證人的當(dāng)事人一方對該證人進(jìn)行發(fā)問謂之主詢問，通過一系列問題引出對己方有利的證據(jù)，但需要遵守不得提出誘導(dǎo)性問題(即暗示某種特定答案的問題)的規(guī)則，除非是沒有爭議的問題；其次由對方當(dāng)事人對證人進(jìn)行詢問謂之反詢問，以摧毀和削弱主詢問一方的證據(jù)效果，如果可能的話，以獲取更多有利于己方的證據(jù)。與主詢問不同的是，反詢問者可以提出誘導(dǎo)性問題，也可以提與主體不直接相關(guān)但企圖削弱證人可靠性的問題。當(dāng)某一問題只與證人可靠性相關(guān)的時候，證人對該問題的否認(rèn)通常就是決定性的，不能再用證據(jù)來反駁他。這對于防止把審判引入枝節(jié)問題從而分散陪審團(tuán)對爭議主體的注意力來說被認(rèn)為是必須的，當(dāng)然也有例外，即在所提的問題揭示他有偏袒傳喚他一方的動機(jī)的時候，可以對該證人的否認(rèn)進(jìn)行反駁，例如，如果證人否認(rèn)他是對方的親密朋友，就可以通過說他是對方的親密朋友的證人這種方式來反駁他；當(dāng)他被問是否犯過罪，他并沒有承認(rèn)，反駁的一方就可以拿以前的判決作為證明的憑證；當(dāng)他否認(rèn)自己曾經(jīng)做過與當(dāng)前的證言不一致的陳述的時候，就可以提出他原來曾經(jīng)做過的陳述作為證據(jù)，但僅僅以揭示他當(dāng)前的不可靠為目的。再次由申請傳喚證人的當(dāng)事人再發(fā)問謂之再(主)詢問，以削弱反詢問的作用為目的；再其次，可以由對方當(dāng)事人對于該證人進(jìn)行再反詢問，構(gòu)成交叉詢問，如此反復(fù)。交叉詢問全過程及各階段，都必須遵守相應(yīng)的規(guī)則。前者如，“證人的一般保護(hù)”、“不得浪費(fèi)法庭有效時間”、“只能圍繞事實(shí)與可信爭點(diǎn)展開詢問”、“遵循關(guān)聯(lián)性”等。在后者，主詢問方必須遵守的規(guī)則主要是“禁止誘導(dǎo)詢問”，“先前一致陳述之禁止法則”，“禁止彈劾證人可信性”，美國聯(lián)邦證據(jù)法在1987年修正后規(guī)定，雙方當(dāng)事人，包括申請傳喚證人的當(dāng)事人，都可以彈劾證人的可信性。*U.S.Federal Rules of Evidence 607,The credibility of witness may be attacked by any party,including the party calling the witness.

如此復(fù)雜的交叉訊問規(guī)則，在我國，不僅1979和1996年刑事訴訟法未予涉及，就是現(xiàn)行刑事訴訟法也未予明確確立，且多年來我國的法官已經(jīng)習(xí)慣于用職權(quán)主義的審問式方式指揮庭審活動，沒有接觸過交叉詢問規(guī)則，也沒有系統(tǒng)地接受過這方面的訓(xùn)練，庭審業(yè)務(wù)實(shí)踐中根本不用這一規(guī)則，即使勉強(qiáng)適用我國法官早已熟悉的調(diào)查訊問這種變異后的“交叉詢問”質(zhì)證方式，也與“交叉詢問規(guī)則”本身大異其趣。雖然該規(guī)則對于查明案件事實(shí)具有重要作用，但如果強(qiáng)制證人出庭，到庭后依然用舊的詢問證人的范式，對于保障被追訴人合法權(quán)益究竟有何裨益，可想而知。

(三)傳聞證據(jù)規(guī)則與直接言詞原則缺位，使強(qiáng)制證人出庭作證制度顯得非常突兀

英美法系國家為查清案件事實(shí)對具體的刑事訴訟制度與庭審證據(jù)規(guī)則都進(jìn)行了精密的設(shè)計(jì),不僅確立了交叉詢問的庭審制度，而且采用了傳聞證據(jù)規(guī)則，迫使證人出庭作證，用證據(jù)規(guī)則配合對抗式訴訟模式使控辯雙方能對抗的起來。因而,在普通法上,傳聞證據(jù)一般不具有可采性。當(dāng)庭進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，裁判官可以通過察言觀色，辨別區(qū)分證據(jù)的真?zhèn)?，也可借此保障被告人的對質(zhì)權(quán)。

直接言詞原則包含著以下幾個具體規(guī)則：(1)在場原則。(2)證人出庭規(guī)則。(3)直接采證規(guī)則。(4)審理不間斷規(guī)則。(5)法官不更換規(guī)則。由此可見，傳聞證據(jù)規(guī)則、直接言辭規(guī)則分別從否定和肯定的不同角度，促使和保證證人出庭作證，各自服務(wù)于他們的訴訟模式，在迫使證人出庭作證方面，二者有異曲同工之妙。而在我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中，既沒確立傳聞證據(jù)規(guī)則，也沒有確立直接言詞原則，雖然有關(guān)解釋進(jìn)行了彌補(bǔ)，但其法律效力位階不夠，且已經(jīng)突破了對審判工作中需要明確界限的問題的解釋權(quán)限，有司法機(jī)關(guān)越權(quán)立法之嫌。再者，作為法庭審判主導(dǎo)者的法官，在立法上尚無傳聞證據(jù)規(guī)則和直接言詞原則的硬性約束的前提下，也并非一定希望證人出庭作證越多越好，從功利主義的角度看，證人出庭率低，對于提高訴訟效率可能更具吸引力。況且，在我國是否有實(shí)證資料顯示，究竟有百分之幾的案件是因?yàn)樽C人不出庭作證而最終導(dǎo)致案件事實(shí)無法認(rèn)定，我們不得而知。實(shí)際上，證人不出庭作證，損害的是被告人的對質(zhì)權(quán)等訴訟權(quán)利，它與案件事實(shí)能否查清并無必然聯(lián)系。如果刑事訴訟法不著眼于賦予被告人對質(zhì)權(quán)而單純地強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制證人出庭作證的義務(wù)，就會使這種義務(wù)迷失服務(wù)的對象，屬于本末倒置，使強(qiáng)制證人出庭作證制度顯得非常突兀。

(四)配套制度缺乏可操作性，使強(qiáng)制證人出庭作證制度形同虛設(shè)

盡管現(xiàn)行刑事訴訟法和有關(guān)解釋在規(guī)定強(qiáng)制證人出庭作證的同時，原則性地規(guī)定了證人保護(hù)、證人補(bǔ)償，但可操作性不強(qiáng)，措施不力，使得證人不敢出庭作證。比如，證人保護(hù)對象范圍狹窄、保護(hù)手段有限、保護(hù)主體不明確、保護(hù)程序不完善。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟(jì)。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則，整個法律訴訟就會一錢不值?！?[英]丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，李克強(qiáng)等譯，法律出版社1999年版，第25頁。筆者通過向公檢法機(jī)關(guān)調(diào)研求證得知，公檢法機(jī)關(guān)的辦案人員有時連自己的人身安全都難以保障，尤其是在處理涉黃涉黑涉毒涉賭案件之后，很難有精力和能力去保障那些曾經(jīng)作證的證人的安全。同時，證人補(bǔ)償?shù)某绦蛞膊煌晟疲a(bǔ)償?shù)闹黧w規(guī)定為單位而不是建立統(tǒng)一的國家補(bǔ)償基金，也可能會導(dǎo)致證人作證費(fèi)用的損失。我們不一概地反對在法定類型的案件中以一定的方式強(qiáng)制證人出庭作證，畢竟，刑事訴訟關(guān)乎涉嫌犯罪的公民利益與社會大眾的利益的合理協(xié)調(diào)與處理，關(guān)乎國家利益和秩序的維護(hù)。但有論者支持在我國建立強(qiáng)制證人出庭作證制度時，這樣論證到：“在非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地美國，強(qiáng)制證人出庭作證沒有任何問題，在傳統(tǒng)上，中國古代……對于強(qiáng)制證人出庭作證不講任何情面，根本不存在傳統(tǒng)上證人不出庭作證的問題”*易延友：《證人出庭與刑事被告人對質(zhì)權(quán)的保障》，《中國社會科學(xué)》2010年第2期。，等等，我們認(rèn)為，以此作為在中國建立強(qiáng)制證人出庭作證制度的論據(jù)差矣。首先，我國不具備美國對非法證據(jù)排除規(guī)則如此重視的立法環(huán)境，地位很低，至今我國的非法證據(jù)排除規(guī)則尚存在于《刑事訴訟法》的證據(jù)制度章節(jié)中；其次，在美國強(qiáng)制證人出庭作證也并非“沒有任何問題”，因?yàn)橛⒚婪ㄏ档摹白C人”概念采取廣義的理解，其中的“目標(biāo)證人”也屬于美國刑事程序中廣義的證人范疇，受不強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則的保護(hù)，美國法律是禁止強(qiáng)迫“目標(biāo)證人”出庭作證的；同時，美國的強(qiáng)制證人出庭作證制度既建立在美國的對抗制訴訟模式、嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則、堅(jiān)實(shí)的對質(zhì)權(quán)與發(fā)達(dá)的傳聞證據(jù)排除規(guī)則、精密的交叉詢問規(guī)則基礎(chǔ)之上，又建立在嚴(yán)格周密可操作性強(qiáng)的證人保護(hù)制度基礎(chǔ)之上，到目前為止這些基礎(chǔ)我國是仍難望其項(xiàng)背的。在美國證人保護(hù)是落實(shí)到高級別的官員專人負(fù)責(zé)的，并且“為明確國家與個人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，美國的法律還規(guī)定總檢察長在為證人提供保護(hù)之前，需要與證人達(dá)成一份備忘錄”*史立梅：《證人出庭作證制度研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。，聯(lián)邦總檢察長的職責(zé)所在，要求其既應(yīng)保護(hù)司法程序中的證人，也應(yīng)保護(hù)該類證人的近親屬或與證人有密切聯(lián)系的人，切實(shí)降低證人因?qū)衣男兴痉ㄉ系淖髯C義務(wù)而致使本人及其近親屬受到人身、財(cái)產(chǎn)及福利和身心方面的各種傷害。反觀前述我國證人肖敬明及其近親屬的遭遇，強(qiáng)制證人出庭作證制度還剩下多少正當(dāng)性。至于以中國古代法律制度對于強(qiáng)制證人出庭作證不講任何情面作為現(xiàn)在強(qiáng)制證人出庭作證制度的理論支撐，則更為不妥了，因?yàn)橹袊糯泻芏嘀贫扰c方法，如“車裂”、“腰斬”等殘酷的刑罰制度，“刑訊逼供”等非人道的取證方法，是不為現(xiàn)代文明所認(rèn)同的，這些非文明、不人道的制度與方法是不能作為我國當(dāng)代立法參照的，這是個法律常識問題。我們認(rèn)為，一個法治社會同時應(yīng)當(dāng)是一個文明且人道的社會，而一個文明且人道的社會是不需要也不應(yīng)當(dāng)依賴于過度強(qiáng)制的合作方式來保證法律的有效實(shí)施的，強(qiáng)制證人出庭作證制度也不例外。

四、余論

縱觀我國修正后的刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，既沒有確立審判階段被告人的完整意義上的對質(zhì)權(quán)，也沒有明確規(guī)定庭審中的直接、言詞原則，書面陳述(供述)、書面證言在我國刑事審判實(shí)踐中仍不時地被用作判決的依據(jù)。一個不爭的事實(shí)是：立法機(jī)關(guān)以及某些學(xué)者如此熱衷的“強(qiáng)制證人出庭作證”制度至今在司法實(shí)踐中未被大多數(shù)的法官認(rèn)可與實(shí)際執(zhí)行，“剃頭挑子一頭熱”的現(xiàn)象依然存在，加之配套制度與措施的粗疏與可操作性極差，都會并將繼續(xù)影響強(qiáng)制證人出庭作證制度的實(shí)際效果。因此，單純地、割裂性地吸收國外的強(qiáng)制證人出庭作證規(guī)范而缺乏與之配套的相應(yīng)制度體系的借鑒，注定了目前我國刑事訴訟中強(qiáng)制證人出庭作證制度實(shí)施以來面臨的尷尬境地，藉此來保障被追訴人刑事訴權(quán)的期望必將變得非常渺茫，如何破解這種囧境以進(jìn)一步真正保障涉嫌犯罪人的各項(xiàng)合法權(quán)益，以期實(shí)現(xiàn)讓我國公民在每一個司法案件中都體會到公平正義，仍需要進(jìn)行切實(shí)、深入地探討。毋庸諱言，在如何通過證據(jù)制度設(shè)計(jì)來保障被追訴人合法權(quán)益的問題上，借鑒國外制度必須堅(jiān)持整體觀念，綜合考慮這項(xiàng)制度在國外運(yùn)行良好所具備的基礎(chǔ)制度、配套制度的要求，我國現(xiàn)行刑訴法這種零敲碎打式的“拿來主義”，絕非明智之舉。

(責(zé)任編輯：張婧)

2016-04-20

李春珍，女，中國海洋大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，主要研究方向?yàn)樾淌路ā?/p>

譚慶德，男，法學(xué)博士，青島大學(xué)副教授、碩士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)樾淌路ā?/p>

本文系山東省社會科學(xué)規(guī)劃研究項(xiàng)目“刑訴法修正后被追訴人刑事訴權(quán)保障研究”(項(xiàng)目編號：12CFXZ04)、山東省高校人文社科研究計(jì)劃一般項(xiàng)目“被追訴人刑事訴權(quán)保障機(jī)制研究”(項(xiàng)目編號：J11WB03)的階段性研究成果。

D915

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1003-4145[2016]09-0157-05