試論被判刑人移管制度的幾個問題

王 展

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

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試論被判刑人移管制度的幾個問題

王 展

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

被判刑人移管制度是外國刑事判決執(zhí)行制度的主要形式之一，是國際社會尊重和保護被判刑人權(quán)利的嶄新合作領(lǐng)域，但目前面臨著理論和實踐等現(xiàn)實障礙。該制度與引渡存在較大差別，在適用目的、具體適用原則和刑罰權(quán)內(nèi)容上存在不同。在被判刑移管制度中的刑罰執(zhí)行問題上，刑罰執(zhí)行、重新審判、假釋以及赦免等均存在有待厘清和解決的問題。

被判刑人移管；引渡；刑罰執(zhí)行

一、被判刑人移管的現(xiàn)實障礙

(一)理論障礙

被判刑人移管是外國刑事判決執(zhí)行制度的主要形式之一，而外國刑事判決執(zhí)行是對“刑法國家性”原則這一基本原則以及刑罰的階級性質(zhì)和刑罰權(quán)的國家壟斷性質(zhì)等的沖擊。國家刑罰權(quán)向來被認為是國家行使主權(quán)的主要表現(xiàn)形式，是一國主權(quán)在司法領(lǐng)域的重要體現(xiàn)。關(guān)于一國刑罰權(quán)的根據(jù)，有多種觀點和學說，如：契約說，即人們?yōu)榱吮苊庠诨靵y無序的利益爭奪中同歸于盡而訂立契約，將部分自由讓渡出來，割讓出來的這部分自由形成國家刑罰權(quán)；國家統(tǒng)治權(quán)說，即刑罰權(quán)是一種國家權(quán)力，其根據(jù)就在于國家統(tǒng)治權(quán)，沒有國家統(tǒng)治權(quán)，也就無所謂刑罰權(quán)[1]176；社會自衛(wèi)說，即刑罰不外乎是社會對付違反它的生存條件(不管它的生存條件是什么)的行為的自衛(wèi)手段[2]。而對于刑罰權(quán)屬于國家，即對犯罪人實行刑罰懲罰的權(quán)力屬于國家，各國刑法理論界和實務部門均無異議[3]。

刑罰權(quán)通常被認為包含三個方面：刑事立法之制刑權(quán)、刑事司法之用刑權(quán)和刑事執(zhí)行之行刑權(quán)[4]。刑事立法之制刑權(quán)即以制定相關(guān)的刑罰為目標的運行機能；刑事司法之用刑權(quán)即以司法為中心的權(quán)力機能是刑罰權(quán)的核心；刑事執(zhí)行之行刑權(quán)則是刑罰權(quán)的關(guān)鍵和保證，又被稱為“現(xiàn)實的刑罰權(quán)”。三者統(tǒng)一于刑罰權(quán)中才是國家刑罰主權(quán)的完整表達?；诖嗽颍覈缎谭ǖ洹返谑畻l規(guī)定，凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究；但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?？梢姡鈬淌屡袥Q在我國看來只是一種“事實狀態(tài)”，在我國不具有合法的效力。[5]254

被判刑人移管則是對以上認識的沖擊。該制度的基礎(chǔ)是對外國刑事判決的承認，將外國刑事判決與本國刑事判決同等對待。基于“一事不再理”原則，凡是經(jīng)過外國法院裁判確定的案件，本國法院不得再對其起訴。換句話說，刑法的國家性讓位于犯罪人的人權(quán)保障和國際合作。

(二)實踐障礙

除了理論上的障礙以外，移管被判刑人在具體適用過程中也會面臨來自實踐的困惑。

首先，行刑權(quán)的行使建立在制刑權(quán)和用刑權(quán)基礎(chǔ)之上，也就是說對行為人只有按照刑法規(guī)定進行司法審判才可以對其發(fā)動刑罰。而各國在刑法制定過程中基于不同的犯罪觀而劃定不同的犯罪圈。同樣的場景下實施同樣的行為在一國可能被規(guī)定為犯罪，而在另一國可能不被規(guī)定為犯罪。各國犯罪圈的劃定受制于國家刑事政策、社會治理的需要以及物質(zhì)文化經(jīng)濟的影響。各國不同的社會制度和法律體系決定了各國不可能具有相同的犯罪劃定，因此，各個國家在制刑過程中就會產(chǎn)生不同的犯罪體系。那么就會存在被判刑人在審判國構(gòu)成犯罪，而在國籍國或者居住地國不構(gòu)成犯罪的情形。國籍相同的兩個犯罪人事實不同的犯罪行為，其中一個犯罪人的行為在其母國也構(gòu)成犯罪，而另外一個犯罪人的行為在其母國不構(gòu)成犯罪，前者可以回國服刑而后者并不能得到此項優(yōu)待。換句話說，行為社會危害性以及人身危險性相同的兩個人可能經(jīng)歷不同的刑罰執(zhí)行環(huán)境和刑罰執(zhí)行過程。

其次，各國刑罰體系的不同也對被判刑人移管制度的適用帶來相當?shù)臎_擊?；诓煌姆缸镆?guī)定，各國也會產(chǎn)生不同的刑罰規(guī)定。單就自由刑來講，日本就有懲役、監(jiān)禁和拘留之分；而我國有徒刑、管制和拘役之分；德國、匈牙利等國家實現(xiàn)了自由刑的單一化，即只有徒刑。那么，在各個國家展開的被判刑人移管只能局限于同樣的自由刑種之間。例如在我國，拘役不同于徒刑，那么就無法想象在我國被判處拘役的外籍犯被送到其母國之后應當執(zhí)行什么樣的刑罰，因為很多國家并沒有規(guī)定拘役這種刑罰方式。再者，除了自由刑之外，各國刑罰體系的其他規(guī)定也可能導致移管制度適用起來與理想存在偏差。我國目前的管制、緩刑、假釋以及監(jiān)外執(zhí)行等實行社區(qū)矯正方式，大陸法系國家普遍存在著保安處分制度，這些各具特色的規(guī)定也為被判刑人移管造成一定的困難。

再次，即使是相同的犯罪行為，對其刑事處罰也存在較大的差距。刑罰輕重的立法設置除了受社會危害性和人身危險相統(tǒng)一決定外，還受到各種各樣的因素影響。[6]各個國家的刑罰設置要受到一國刑事政策、歷史文化傳統(tǒng)、國民意識以及社會發(fā)展的影響，例如，經(jīng)濟對刑罰的影響是非常深刻的，無論是重刑還是輕刑，其作為上層建筑的組成部分最終是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，市場經(jīng)濟的發(fā)展或遲或早將會導致刑罰趨輕。[7]236-237各個國家或地區(qū)不可能在每個方面都存在相同的狀況，因此各個國家或地區(qū)的刑罰設置是有差異的。那么，就會存在審判國判處的刑期超過執(zhí)行國的法定刑最高刑期抑或?qū)徟袊娴男唐诘陀趫?zhí)行國依法可能宣告的最低刑期的情形，這為該領(lǐng)域的司法協(xié)助帶來很多困難。

二、被判刑人移管與引渡制度之比較

引渡擁有很長的歷史，是國際社會在國際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域中應用比較成熟的制度；而被判刑人移管制度是在二戰(zhàn)之后才逐漸發(fā)展起來的一項產(chǎn)物，特別是20世紀70年代以來，隨著西方國家報應刑主義的回潮，形勢政策陡然嚴厲，自由刑的適用逐漸增多，導致監(jiān)獄承受巨大的負荷，給執(zhí)行國的人力和財力造成巨大壓力。在這種情況下基于多方面的考慮，被判刑人移管制度應運而生。引渡與被判刑人移管都是國際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域中的重要部分，在國際社會打擊犯罪方面發(fā)揮重要價值，但兩者有明顯不同。

第一，被判刑人移管是判刑國將正在服刑中的人員交由執(zhí)行國繼續(xù)執(zhí)行刑罰的活動。它是在對服刑人定罪量刑的基礎(chǔ)上進行的，因此，在移管被判刑人的時候，并不需要對被判刑人的犯罪事實進行嚴格的再審查。它的目的在于讓服刑人回歸到自己熟悉的環(huán)境中，在有利于改造矯正的氛圍中實現(xiàn)犯罪人格的弱化和消除。引渡則是請求國在審判開始前向被請求國提交引渡請求，對行為人進行引渡后，對其起訴或者執(zhí)行刑罰的活動。它的目的是追究行為人的刑事責任，既包括對犯罪人進行偵查、起訴和審判等刑事訴訟活動，以便通過刑事訴訟由審判機關(guān)最終確認其有罪并對其判處刑罰，也包括對已經(jīng)被司法機關(guān)判處刑罰的犯罪人執(zhí)行已經(jīng)生效的有罪判決或尚未執(zhí)行的刑罰。[8]263現(xiàn)行較多的引渡還是訴訟引渡，即為了實現(xiàn)對犯罪嫌疑人或者被告人的刑事追訴而進行的引渡。雖然引渡也有執(zhí)行引渡的類別，但是這與被判刑人移管制度還是存在差別。為了執(zhí)行刑罰而引渡被判刑人的活動，是因為被請求引渡人在判處刑罰之后逃往他國，以致妨害了一國司法管轄權(quán)的行使，引渡的目的是維護刑事判決的權(quán)威和效力，保障所判刑罰的執(zhí)行。

第二，被判刑人移管制度與引渡制度在具體適用原則上存在不同。一般認為，被判刑人移管制度應當遵循四項原則：相互尊重國家主權(quán)和管轄權(quán)原則、雙重犯罪原則、一事不再罰原則和有利于被判刑人原則。而引渡制度應當遵循雙重犯罪原則、政治犯不引渡原則、本國公民不引渡原則、一事不再理原則和特定原則。[9]293-302基于不同的原則，兩個制度在實行過程中也會存在差異。例如，被判刑人移管制度中的有利于被判刑人的原則要求不管移管請求是哪一方先提出來的，都須征得被判刑人同意，若被判刑人不同意則不符合移交被判刑人的條件。例如《中華人民共和國和烏克蘭關(guān)于移交被判刑人的條約》第四條規(guī)定的移管條件就有須被判刑人書面同意移管的要求；而引渡是一國司法主權(quán)的象征，無須征得被引渡人的同意。再例如在被判刑人移管中，請求執(zhí)行國只能就自己本國的國民提出移管請求，對于擁有執(zhí)行國永久居留權(quán)或者實際上長期居住在執(zhí)行國的被判刑人是否可以移管，目前尚存爭議。[10]從我國與其他國家簽訂的移管條約來看，被移管人還是局限于執(zhí)行國本國公民的范圍內(nèi)。在引渡制度中，被引渡人的范圍不僅可以是請求引渡國國籍的人，還可以是第三國公民或無國籍人；再例如，基于有利于被判刑人原則的考慮，被判刑人移管既可以由執(zhí)行國提出，也可以由判刑國提出，還可以由被判刑人提出；而引渡一般是由引渡目的國向罪犯藏身國提出。

第三，被判刑人移管和引渡的刑罰權(quán)實現(xiàn)內(nèi)容不同。被判刑人移管和引渡都涉及一國刑罰權(quán)的實現(xiàn)，但這兩種制度對刑罰權(quán)的側(cè)重明顯不同。對于被判刑人移管來說，基于一事不再理原則的要求，一旦判刑國將罪犯移送至執(zhí)行國接受刑罰，執(zhí)行國不得對罪犯的犯罪事實和適用法律再次進行審查。這也意味著判刑國必須承認執(zhí)行國的執(zhí)行行為與在本國執(zhí)行效力相同；執(zhí)行國也必須承認判刑國的定罪量刑判決在本國的效力。[11]其側(cè)重于一國刑罰執(zhí)行權(quán)。對于引渡，引渡請求國則同時行使用刑權(quán)和行刑權(quán)。引渡請求國一旦請求引渡成功，則會基于本國的法律規(guī)定對犯罪嫌疑人進行定罪量刑，并且在本國進行刑罰執(zhí)行，實現(xiàn)制刑權(quán)、用刑權(quán)和行刑權(quán)三者的統(tǒng)一。

三、我國關(guān)于被判刑人移管中的刑罰執(zhí)行問題

(一)被判刑人移管的刑罰執(zhí)行方式

被判刑人移管作為外國刑事判決的承認和執(zhí)行的表現(xiàn)形式之一，應當遵從后者的適用規(guī)定。外國刑事判決的執(zhí)行有以下兩種形式：繼續(xù)執(zhí)行和轉(zhuǎn)化判決的方式，這兩種形式在被判刑人移管制度中同樣適用。繼續(xù)執(zhí)行在觀念上是指把審判國作出的判決視為本國作出的判決，遵照審判國判決的法律性質(zhì)和刑期(如有期徒刑5年)，在本國繼續(xù)執(zhí)行刑事制裁。轉(zhuǎn)化判決的方式是指通過執(zhí)行國的判決把宣判國宣告的判決，轉(zhuǎn)化為執(zhí)行國對同種犯罪科處的刑事制裁。這種方式的基本精神是，審判國把判決執(zhí)行的責任轉(zhuǎn)移給執(zhí)行國。從目前的被移管人條約來看，刑罰執(zhí)行方式大多既包含繼續(xù)執(zhí)行，也包含轉(zhuǎn)化判決的方式。例如《中華人民共和國和烏克蘭關(guān)于移管被判刑人的條約》第十一條規(guī)定：一、執(zhí)行國應當根據(jù)本國法律，確保完全執(zhí)行判刑國判處的刑罰。二、如果判刑國所判處刑罰的種類或者期限不符合執(zhí)行國的法律，執(zhí)行國在征得判刑國同意后，可以將該刑罰轉(zhuǎn)化為本國法律對同類犯罪規(guī)定的刑罰予以執(zhí)行……轉(zhuǎn)化判決的方式在解決不同國家刑罰制度差異的問題上發(fā)揮巨大價值，當刑罰規(guī)定不同時，可以根據(jù)刑罰的具體內(nèi)容將國外的刑罰轉(zhuǎn)化為國內(nèi)的刑罰。例如，可以將終身監(jiān)禁轉(zhuǎn)化為無期徒刑之后再予以執(zhí)行。有的國家轉(zhuǎn)化刑罰時，如果原判決中確定的罪名性質(zhì)即罪名與本國法律規(guī)定的罪名不符，甚至連同罪名一并轉(zhuǎn)換。[12]67

(二)被判刑人移管制度中的案件重新審判

一般而言，被判刑人移管制度中，判刑國對案件具有排他性的重新審判權(quán)，即只有判刑國才能對被判刑人或者相關(guān)人員提出的申訴請求進行審理。一是基于“一事不再理原則”的要求，對于執(zhí)行國來說，接收判刑國移交來的罪犯，前提是它承認了判刑國對罪犯已經(jīng)作出的生效判決，它只取得實際執(zhí)行的權(quán)利，同時承擔起不得對被判刑人再次起訴、審判和處罰的義務。[13]487二是基于判刑國在案件審理過程中對案件證據(jù)等對結(jié)果有重大影響的因素更為接近的考量。執(zhí)行國受到不得對案件進行事實審查的約束，判刑國在對案件依照正當程序進行審理，具有查明案件真相的大量證據(jù)，對案件的把握更為深入。三是從訴訟效率方面來講，判刑國在原有審判基礎(chǔ)上比執(zhí)行國對案件的審判更為高效。歐洲理事會《移交被判刑人公約解釋報告》明確指出：本條規(guī)定惟有判刑國有權(quán)決定適用復審判決，執(zhí)行國的這種排他性權(quán)利是正當?shù)模驗閺募夹g(shù)上講，復審程序不是執(zhí)行程序的部分，因而其第九條第三款不適用。適用復審的目的在于考慮新的事實的出現(xiàn)，有必要對終局裁決進行重新審查。因為惟有判刑國有權(quán)對事實的重要性進行重新審查，因該國有司法審查上述適用，尤其是獲得相關(guān)的新證據(jù)更為重要。我國的相關(guān)條約繼承了這樣的做法，例如《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于移管被判刑人的條約》第十二條規(guī)定移交方應保留對其法院所作定罪和量刑進行變更和撤銷的管轄權(quán)。

(三)被判刑人移管制度中的假釋

一般認為，執(zhí)行國有權(quán)根據(jù)本國的法律對被判刑人進行假釋，例如中俄關(guān)于移管被判刑人條約第十條規(guī)定，執(zhí)行國有權(quán)根據(jù)本國法律對被判刑人免除刑罰，包括假釋等其他方式；中韓關(guān)于移管被判刑人條約第十一條規(guī)定，移管后，繼續(xù)執(zhí)行刑罰適用接收方的法律和程序，包括對判刑人減刑、假釋或采取其他刑罰執(zhí)行中的有關(guān)措施。關(guān)于假釋的性質(zhì)，有罪犯權(quán)利說，即假釋是罪犯享有的向國家提出對自己暫予附條件釋放的權(quán)利；以及國家恩惠說，即假釋是國家給予在監(jiān)禁過程中表現(xiàn)良好、犯罪人格得到弱化的罪犯一項恩惠，使得他們得到暫予附條件釋放的機會。然而，大多數(shù)國家并沒有賦予罪犯提出假釋的權(quán)利，也沒有規(guī)定相應的救濟程序。國家在對假釋條件審查過程中仍然享有巨大裁量空間，假釋之實際執(zhí)行無非為國家對受刑人之獎賞或恩典，從而假釋乃國家之恩惠而非受刑人所得主張權(quán)利之看法仍居于主流。[14]563在被判刑人移管中，執(zhí)行國享有對罪犯假釋的權(quán)力，是執(zhí)行國給予被判刑人恩惠。各個國家假釋制度的運行機制不同，對假釋的適用條件也不同，即導致了不同程度地對判刑國判決的改變。那執(zhí)行國的司法機關(guān)到底有沒有相應的權(quán)力來改變先前的判決呢？執(zhí)行國對被判刑人作出假釋相當于對原裁決作出了新的裁決，并非理所當然。就像有學者指出的那樣，將假釋決定權(quán)移交獄政部門有行政干預司法、破壞權(quán)力分立之弊，易致濫用假釋，恐有損原判決及法律尊嚴之虞。同樣，在被判刑人移管制度中也存在這樣的危險。因此筆者認為，解鈴還須系鈴人。

(四)被判刑人移管制度中的赦免

與在條約中只規(guī)定執(zhí)行國有權(quán)對被判刑人作出假釋的規(guī)定不同，赦免的權(quán)力則是判刑國和執(zhí)行國均可享有。例如中西(西班牙)關(guān)于移管被判刑人的條約、中蒙關(guān)于移管被判刑人的條約以及中澳(澳大利亞)關(guān)于移管被判刑人的條約都對赦免的內(nèi)容作了與假釋不同的規(guī)定。對于赦免權(quán)的性質(zhì)，學界有不同的理解。有學者認為，赦免是一種行政處分，國家首腦或者行政首長可以依據(jù)行政權(quán)限作出；還有學者指出赦免是立法權(quán)的體現(xiàn)，一些國家包括我國明確規(guī)定只有權(quán)力機關(guān)才能對罪犯作出赦免決定；還有一些學者認為赦免權(quán)之行使不僅會影響審判程序的進行，甚至可以動搖確定判決之執(zhí)行力，若由其他機關(guān)實施赦免，必將損害司法獨立，破壞司法尊嚴，故而應由司法機關(guān)決定“刑罰”與“赦免”[15]。無論赦免權(quán)的屬性存在如何爭論，其實，作為介乎刑法和憲法交叉地帶之法律制度，赦免被納入刑法學之研究范疇自無不妥，但并不能據(jù)此將其視為純粹的刑法制度，更不能否認赦免制度之憲政價值。由此可見，赦免不僅涉及一國的刑事法律制度，還與一國的根本法《憲法》有關(guān)。不管是執(zhí)行國還是判刑國都無權(quán)以本國行政、立法亦或司法權(quán)限介入他國的憲法領(lǐng)域之中。再者，關(guān)于赦免的類型和內(nèi)容的不同理解也可造成赦免適用的障礙。有些國家如我國只規(guī)定有特赦，而有些國家的赦免既包括特赦也包括大赦，不同類型赦免的適用產(chǎn)生不同的法律效果；在有些國家如美國明確規(guī)定叛國罪等國事犯罪不得赦免，而多數(shù)國家和地區(qū)對此并未作反向的排除性規(guī)定，因而國事犯罪當然可以被赦免。[16]663以這些情況為例的諸多情況為被判刑人移管制度中的赦免機制運作帶來一系列的實踐困惑，或者說，這樣的規(guī)定只是具有國家之間政治關(guān)系上的道義宣誓意義，并不會產(chǎn)生現(xiàn)實的法律效果。

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2016-05-23

王展(1993- )，男，碩士研究生，從事刑法學研究。

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2095-7602(2016)09-0048-04