試論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)謠言的刑事責(zé)任

魏林夕

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

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試論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)謠言的刑事責(zé)任

魏林夕

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

網(wǎng)絡(luò)謠言作為一個網(wǎng)絡(luò)毒瘤，急需完善的法律法規(guī)來治理。2013年頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，為打擊網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪、整頓網(wǎng)絡(luò)秩序提供了有力的支撐。其中所列舉的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為適用的罪名，以及第八條“共同犯罪”的規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)謠言承擔(dān)刑事責(zé)任提供了法律依據(jù)。

網(wǎng)絡(luò)謠言；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商；刑事責(zé)任

一、網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商概述

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的概念

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商即因特網(wǎng)服務(wù)提供商，廣義上講，指提供因特網(wǎng)服務(wù)的公司為互聯(lián)網(wǎng)使用者提供撥號上網(wǎng)、網(wǎng)頁瀏覽以及各種信息的發(fā)送、傳輸、存儲、處理等服務(wù)的經(jīng)營組織機(jī)構(gòu)。根據(jù)服務(wù)內(nèi)容的不同，可以分為提供中介服務(wù)的服務(wù)商和提供內(nèi)容服務(wù)的服務(wù)商。狹義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅指提供中介服務(wù)的服務(wù)商，為網(wǎng)絡(luò)提供信息傳播中介服務(wù)及其他相關(guān)服務(wù)的經(jīng)營者，其主體主要指法人或非法人組織，而不包括個人。本文論述的是狹義網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。

(二)網(wǎng)絡(luò)謠言的概念

網(wǎng)絡(luò)謠言是伴隨互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而衍生的一種新現(xiàn)象，那些故意捏造、扭曲事實或惡意發(fā)布未經(jīng)證實的消息或經(jīng)證實為虛假消息后仍然故意在網(wǎng)絡(luò)上大肆傳播的虛假言論即網(wǎng)絡(luò)謠言。

(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)謠言中扮演的角色

網(wǎng)絡(luò)謠言的最終形成，要經(jīng)歷制造者、傳遞者及接收者三個環(huán)節(jié)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商即傳遞者。目前，我國對互聯(lián)網(wǎng)實行備案登記管理制度。這項制度通過降低互聯(lián)網(wǎng)市場準(zhǔn)入門檻，滿足人們對互聯(lián)網(wǎng)的要求，同時也為網(wǎng)絡(luò)謠言提供可乘之機(jī)。一些互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者為了追求“眼球經(jīng)濟(jì)”，刻意忽視、默許甚至縱容網(wǎng)絡(luò)使用者制造傳播各種謠言，更有甚者在謠言傳播的過程中推波助瀾，以追求網(wǎng)站瀏覽量、網(wǎng)頁點擊率從而牟取利益。2006年7月1日，我國頒布《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，規(guī)定了“避風(fēng)港”原則，即如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為其所服務(wù)的對象提供搜索或者鏈接等服務(wù),在接到利害關(guān)系人的通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商若及時斷開與侵權(quán)作品的鏈接,不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。然而問題是，一些互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為追求個人利益，濫用“避風(fēng)港”原則，將其內(nèi)涵擴(kuò)大化以規(guī)避責(zé)任。

二、網(wǎng)絡(luò)謠言中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事責(zé)任之缺失

(一)網(wǎng)絡(luò)謠言中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事責(zé)任立法規(guī)定

我國刑事法律中沒有專門適用網(wǎng)絡(luò)謠言的法條。涉及網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的行為大多是借其他罪名如誹謗罪來對行為人進(jìn)行處罰，在司法實踐中往往會因為刑法沒有相應(yīng)規(guī)定而使犯罪行為人逍遙法外。2013年9月，國家頒布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，明確指出對于利用網(wǎng)絡(luò)信息非法制造傳播網(wǎng)絡(luò)謠言可適用的七條刑法罪名：誹謗罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、非法經(jīng)營罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪、煽動暴力抗拒法律實施罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。[1]這給在司法實踐過程中網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為的法律適用提供了引導(dǎo)。

(二)網(wǎng)絡(luò)謠言中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事責(zé)任之缺失

雖然《解釋》對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為有了相關(guān)規(guī)定，但仍有可探討處。第一，在主體要件上，除了非法經(jīng)營罪和損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪外，其他五條罪名一般適用的主體都是自然人，而不包括單位，因而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也不能適用這五條罪名?！督忉尅返诎藯l：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪，為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處”[1]。而共同犯罪的主體要件既可是自然人也可是單位，那么此時單位是否能因在共同犯罪中以幫助犯的身份成為其他五條罪名的犯罪主體，該《解釋》沒有進(jìn)一步規(guī)定。第二，在主觀要件上，所涉七條罪名主觀上都必須是行為人出于故意，且積極實施了散播網(wǎng)絡(luò)謠言侵犯他人權(quán)益等的行為。但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否可以因其不作為例如不盡其審查義務(wù)，縱容他人在其網(wǎng)絡(luò)平臺上散布傳播網(wǎng)絡(luò)謠言或者經(jīng)利害關(guān)系人申請后仍不予以刪除，造成嚴(yán)重后果而定罪處罰，《解釋》沒有規(guī)定。第三，對于責(zé)任的具體承擔(dān)規(guī)定模糊。在利用網(wǎng)絡(luò)謠言共同犯罪中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為一個單位，具體應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任、是否能適用加重或者減輕處罰的情節(jié)，《解釋》也沒有明確規(guī)定。

三、對網(wǎng)絡(luò)謠言中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商施行刑事責(zé)任的兩種態(tài)度

(一)網(wǎng)絡(luò)謠言中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事責(zé)任的擔(dān)憂

第一，現(xiàn)今社會是網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們可以在網(wǎng)絡(luò)這個虛擬的世界里發(fā)表自己的觀點。如果對網(wǎng)絡(luò)空間管得過于苛刻，是對公民言論自由的一種干涉。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)站，只是單純提供一個網(wǎng)絡(luò)空間供廣大民眾獲取以及交流信息?；诰W(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)生的廣泛性以及傳播的快速性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本身沒有足夠的能力對網(wǎng)絡(luò)上每條信息進(jìn)行審查。

第三，針對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為，我國相關(guān)法律明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受到行政處罰例如吊銷營業(yè)執(zhí)照等。這些規(guī)定足以對網(wǎng)絡(luò)提供商起到警示作用，而再加以刑事處罰，會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而影響互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)質(zhì)量，不利于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。

第四，在國際上，目前很少有國家對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪施以刑事處罰。

(二)網(wǎng)絡(luò)謠言中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事責(zé)任的必要性

第一，互聯(lián)網(wǎng)雖然是一個虛擬的空間，網(wǎng)絡(luò)用戶在此暢所欲言，但言論自由不能損害社會和他人的利益。打著言論自由的幌子制造、散布謠言，損害他人、國家利益的行為是不被法律所容許的。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)謠言傳播散布中扮演著傳遞者的角色。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本身就對其網(wǎng)絡(luò)平臺上的數(shù)據(jù)信息有審查、監(jiān)督管理的義務(wù)，最近國務(wù)院針對“魏澤西”案件明確指出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能以“避風(fēng)港”原則來規(guī)避自己的責(zé)任。因此，我們不能因為對其實施一定刑事責(zé)任會打擊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的積極性就不加以處罰。

第三，我國現(xiàn)有不少法律針對謠言作了相關(guān)規(guī)定，例如侵權(quán)責(zé)任法以及治安管理處罰法等法律，但效果不盡如人意。針對網(wǎng)絡(luò)謠言，民事處罰一般是賠償損失，但具體賠償額很難衡量，而行政處罰手段不外乎警告和罰款。在利益面前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的怠于行事或違法成本太低，傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任無法給以其威懾力，導(dǎo)致侵權(quán)行為屢禁不止。因此確立刑事責(zé)任，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是一個很好的提醒。

第四，國外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事責(zé)任的規(guī)定雖然不多，但是也有不少國家已經(jīng)制定了相關(guān)法律。如美國自1991年審理首例網(wǎng)絡(luò)謠言的侵權(quán)案件以來，即制定了《電信法》《電腦犯罪法》等，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的刑事責(zé)任。

四、對網(wǎng)絡(luò)謠言中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事責(zé)任的理性思考

(一)立法完善擬解決的關(guān)鍵問題

1.罪名規(guī)定形式

對于罪名規(guī)定的形式，有兩種觀點。第一種是用《刑法修正案》的方式，誹謗罪、尋釁滋事罪等五條罪名較難實行。第二種是對《解釋》進(jìn)一步擴(kuò)展解釋，明確說明單位可作為共同犯罪的主體。司法解釋的運(yùn)用往往比較靈活，且實施成本相對刑法修正案要低，易于被接受。

按照第二種觀點?！督忉尅烦朔欠ń?jīng)營罪和損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪適用于單位這一主體外，其他五條罪名的主體只能是自然人，單位被排除在外。其第八條有關(guān)于“共同犯罪”的規(guī)定，而共同犯罪的主體既可以是自然人也可以是單位，這為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用其他五條罪名提供了空間。對《解釋》里的“共同犯罪”進(jìn)一步擴(kuò)展，既可以最小的成本達(dá)到懲治網(wǎng)絡(luò)提供商在網(wǎng)絡(luò)謠言中的犯罪行為這一目的，又可最大限度地保障法律的嚴(yán)肅性。

2.刑事責(zé)任“度”的把握

把握刑事責(zé)任的“度”，關(guān)系到罪名的構(gòu)成要件和責(zé)任的承擔(dān)。刑事責(zé)任作為一種最嚴(yán)厲的處罰，對其使用尤其應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。如果對“度”把握過嚴(yán)，勢必加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的負(fù)擔(dān)，打擊其積極性，從而影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)質(zhì)量；如果過松，對有些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根本起不到應(yīng)有的警示作用，對被侵權(quán)人也極不公平。因此，把握刑事責(zé)任的“度”，不僅能使犯罪行為得到應(yīng)有的懲罰，也能保證犯罪行為人的合法權(quán)益，避免刑罰的濫用。

這其中有四項注意：第一，要注意保障公民的言論自由。在打擊網(wǎng)絡(luò)謠言時，要保護(hù)公民言論自由的權(quán)利，分清網(wǎng)絡(luò)謠言和公民自由言論表達(dá)的界限。第二，對網(wǎng)絡(luò)謠言的打擊嚴(yán)格限定在一定范圍內(nèi)進(jìn)行，即不是對所有的網(wǎng)絡(luò)謠言違法行為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都要承擔(dān)刑事責(zé)任。只有造成嚴(yán)重后果，威脅到社會秩序和國家利益的才需要承擔(dān)刑事責(zé)任。第三，在網(wǎng)絡(luò)謠言中，要分清網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任的界限。只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為十分嚴(yán)重，承擔(dān)一定民事責(zé)任、行政責(zé)任不足以達(dá)到對其處罰的效果時，才能要求其承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。第四，因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身的特殊性即網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)傳播過程的快速性、擴(kuò)散性，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商受技術(shù)、人力、資源等的限制，不可能對所有的網(wǎng)絡(luò)信息及時的審查核實，如果此時要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對其任何行為都承擔(dān)刑事責(zé)任，顯然過于嚴(yán)苛。

(二)刑事責(zé)任具體設(shè)計構(gòu)想

1.擬適用的罪名

根據(jù)前文討論，對《解釋》進(jìn)一步擴(kuò)展解釋，規(guī)定“共同犯罪”中單位可以作為其主體，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為單位的一種，自然可以幫助犯的身份適用《解釋》中的罪名。只不過在具體罪名適用時，只有非法經(jīng)營罪和損害商業(yè)信譽(yù)罪、商品聲譽(yù)罪可以直接適用，而其他五條罪名在適用時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只能在共同犯罪中以幫助犯的身份定罪，不能單獨(dú)定罪。另外，還可以避免因單位犯罪適用罪名具有法定性這一特點而犯原則性錯誤的尷尬。

2.刑事責(zé)任

對于單位犯罪法律責(zé)任的特殊性，刑法規(guī)定了雙罰制和代罰制。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商犯罪，應(yīng)采用雙罰制原則。既對單位判處罰金，同時對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員判處刑罰。我國單位與自然人共同犯罪時，單位犯罪的起刑點數(shù)額通常較高，所設(shè)置的法定刑大多較輕。所以，在網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為中，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否與制造傳播謠言者有意思聯(lián)絡(luò)進(jìn)行區(qū)別對待。

第一，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是單獨(dú)犯罪，行為要件符合罪名的各項規(guī)定，則要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的責(zé)任來處罰。但因罪名主體的限制，在網(wǎng)絡(luò)謠言中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用的罪名只有誹謗罪和損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。那么，在追究網(wǎng)絡(luò)提供商的刑事責(zé)任時，應(yīng)從追究其自身固有的責(zé)任角度出發(fā)，除關(guān)注單位集體決定和單位負(fù)責(zé)人的決定之外，還應(yīng)考慮單位的目標(biāo)、業(yè)務(wù)范圍、規(guī)章制度、防范措施等單位自身制度方面的情況。[2]

第二，如果是共同犯罪，則要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在犯罪過程中所起的作用。若是主犯，要嚴(yán)格按照法律規(guī)定處罰；若是從犯或教唆犯，則要適用從犯、教唆犯從輕、減輕處罰的情節(jié)。同時還要考慮是否有意思聯(lián)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商若不履行審查核實義務(wù)，放任、縱容網(wǎng)絡(luò)謠言的肆意傳播或者經(jīng)利害關(guān)系人申請后不予以刪除，造成嚴(yán)重后果，當(dāng)以幫助犯身份論罪。在適用其他五條罪名時，其主觀惡意比積極故意犯罪行為小，社會危害性相對較低，因此對其要減輕處罰，而不能過分打擊其積極性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與制造傳播謠言者存在共同的意思聯(lián)絡(luò)時，其行為較不作為犯罪要惡劣，在適用《解釋》規(guī)定的其他五條罪名時，應(yīng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來處罰。除了主刑外，還應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商處以一定的財產(chǎn)罰。對于財產(chǎn)罰的具體數(shù)量，本文認(rèn)為應(yīng)參照刑法的具體規(guī)定來處罰。

第三，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為同時觸犯數(shù)罪時，參照《解釋》第九條：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營犯罪，同時又構(gòu)成刑法第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，第二百七十八條規(guī)定的煽動暴力抗拒法律實施罪，第二百九十一條之一規(guī)定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。[1]可見，我國立法對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為的打擊力度開始不斷加強(qiáng)，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，保障國家利益。

[1]最高人民法院，最高人民檢察院.關(guān)于辦理利用網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋[N].檢察日報，2013-09-05.

[3]黎宏.論單位犯罪的刑事責(zé)任[J].法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報，2001(4)．

2016-05-25

魏林夕(1991- )，女，碩士研究生，從事民商法學(xué)研究。

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2095-7602(2016)09-0056-04