出版權(quán)研究

河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究中心 詹啟智

出版權(quán)研究

河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究中心 詹啟智

學(xué)術(shù)界對(duì)于出版權(quán)的認(rèn)識(shí)，大致有三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為出版權(quán)是著作權(quán)人享有的權(quán)利。如沈仁干等認(rèn)為，出版權(quán)僅僅是版權(quán)中經(jīng)濟(jì)權(quán)利的一種或一部分。唐德華等也認(rèn)為，作品的出版權(quán)，是由著作權(quán)人享有。林華等復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，合稱出版權(quán)等；二是認(rèn)為出版權(quán)是出版者復(fù)制發(fā)行作品的權(quán)利。如林新生認(rèn)為，出版權(quán)指將作品編輯加工后，經(jīng)過(guò)復(fù)制向公眾發(fā)行的權(quán)利。唐德華又認(rèn)為，“出版權(quán)是指出版者因復(fù)制發(fā)行作品而享有的權(quán)利，亦稱出版者權(quán)；”三是認(rèn)為出版權(quán)有多種含義。如柳松、許春明、楊玉生等認(rèn)為，出版權(quán)有三種含義，即公民享有的出版自由權(quán)（政治權(quán)利），作者對(duì)其作品享有的出版權(quán)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)或鄰接權(quán)，私權(quán)資格；許春明否定其系鄰接權(quán)），法人經(jīng)營(yíng)出版產(chǎn)業(yè)的權(quán)利（產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)，公權(quán)資格）。

學(xué)界對(duì)出版權(quán)的界定，是否符合著作權(quán)法（下文將1990年9月7日通過(guò)頒布的《著作權(quán)法》簡(jiǎn)稱為《90法》，2001年10月27日該法第一次修改文本簡(jiǎn)稱為《01法》，2010年2月26日該法第二次修改文本簡(jiǎn)稱為《10法》；以下凡涉及《10法》條文，僅用第××條款項(xiàng)表達(dá)）的意義，我們需要運(yùn)用法律解釋方法論進(jìn)行檢驗(yàn)?！胺山忉尡仨氁艿皆忈寣W(xué)的原理和一般原則的影響和制約，即解釋活動(dòng)都要受到解釋學(xué)循環(huán)規(guī)律和前理解的影響和制約。循環(huán)規(guī)律要求法律人在解釋某個(gè)法律規(guī)范時(shí)，就必須將該規(guī)范置于其上下文、整部法律、該國(guó)的整個(gè)法律體系的脈絡(luò)中進(jìn)行理解和解釋，否則他就不可能正確的揭示出法律規(guī)范的意義；從解釋的結(jié)果看，他所揭示的某個(gè)法律規(guī)范的意義不能與該法律規(guī)范的上下文、整部法律、一國(guó)的法律體系的意義和目的相違背?！毕挛膹奈覈?guó)規(guī)范作品創(chuàng)作與傳播的法律體系出發(fā)對(duì)出版權(quán)進(jìn)行探討。

一、核心：專有權(quán)之組合，能否產(chǎn)生著作權(quán)人的新權(quán)利——不能

著作權(quán)法中并無(wú)專門的出版權(quán)概念（著作權(quán)法及其實(shí)施條例中除了作為合同約定權(quán)利使用的專有出版權(quán)外，并無(wú)出版權(quán)的范疇。但出版權(quán)與專有出版權(quán)并不相同，此問(wèn)題將另文專門論述）。復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)并不能合稱（成）出版權(quán)。復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)是著作權(quán)法授予著作權(quán)人的各自獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，分別控制他人的復(fù)制、發(fā)行兩種特定行為。出版①學(xué)術(shù)界對(duì)“出版”界定的主流觀點(diǎn)為，出版是作品經(jīng)編輯加工后經(jīng)過(guò)復(fù)制向公眾發(fā)行。本文作者認(rèn)為該界定沒(méi)有把握著作權(quán)法中出版概念的完整內(nèi)涵。作者認(rèn)為，完整的出版概念是復(fù)制、發(fā)行及其組合，以及與翻譯、改編、匯編、注釋、整理等行為的組合。對(duì)此將另文論述。為避免分歧，本文依照主流觀點(diǎn)對(duì)出版權(quán)進(jìn)行論述。是特定行為的組合，但不等于專有權(quán)的組合，且兩種特定行為是獨(dú)立的，并不必然發(fā)生組合。如印刷廠專事復(fù)制行為，并無(wú)發(fā)行行為，其復(fù)制的產(chǎn)品即出版物根據(jù)印刷加工承攬合同應(yīng)將其全部交付定作人，定作人應(yīng)以約定或政府指導(dǎo)價(jià)格與印刷廠結(jié)付印刷費(fèi)；新華書店及其民營(yíng)書店（發(fā)行公司）專事發(fā)行行為，并無(wú)復(fù)制行為，其發(fā)行的出版物從其定作人處進(jìn)貨；組合行為僅發(fā)生在定作人身上——定作人還可將其組合行為拆分為復(fù)制行為和發(fā)行行為，其分拆的復(fù)制行為委托承攬人進(jìn)行復(fù)制并收回定作物（出版物），此時(shí)承攬人的復(fù)制行為只是代理行為；其分拆的發(fā)行行為通過(guò)其總發(fā)行行為，將其定作出版物分發(fā)給各發(fā)行單位發(fā)行。著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)控制定作人的復(fù)制行為，亦控制承攬人的復(fù)制行為，其發(fā)行權(quán)控制定作人的發(fā)行行為，亦控制各書店（發(fā)行公司）的發(fā)行行為。

具有法定性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是基于具有創(chuàng)造性（著作權(quán)作品的獨(dú)創(chuàng)性）的知識(shí)產(chǎn)品而由法律擬定授予其創(chuàng)造人的專有權(quán)。復(fù)制行為、發(fā)行行為本身不具有獨(dú)創(chuàng)性，也不是知識(shí)產(chǎn)品，作為復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)控制的他人的復(fù)制、發(fā)行及其組合行為即出版行為，也不會(huì)產(chǎn)生著作權(quán)人的新權(quán)利——出版權(quán)。若需要賦予著作權(quán)人出版權(quán)，則著作權(quán)法即無(wú)必要將之分為復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)兩種權(quán)利分別授予作者。著作權(quán)法分別授予作者兩種權(quán)利本身，在一定程度上就是對(duì)“復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)合稱出版權(quán)”的否定。

二、關(guān)鍵：出版權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)人還是出版者享有——出版者

從基本的法理分析，即可否定出版權(quán)由著作權(quán)人享有的說(shuō)法。

從《10法》的規(guī)定看，與出版相聯(lián)系的主體，無(wú)著作權(quán)人或作者；與作者或著作權(quán)人相聯(lián)系的，只是復(fù)制、發(fā)行等。如第48條第1項(xiàng)：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、……其作品的”。此外，與復(fù)制、發(fā)行聯(lián)系的主體還有：（1）表演者，如第38條表演者對(duì)其表演享有下列權(quán)利第5項(xiàng)：“許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品”；第48條第3項(xiàng)：“未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品。（2）錄音錄像制作者及其被許可人”。如第42條：“錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行……的權(quán)利；被許可人復(fù)制、發(fā)行、……錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可等”。第48條第4項(xiàng)：“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行……其制作的錄音錄像制品的”。由此可見(jiàn)，著作權(quán)人（包含鄰接權(quán)人表演者、錄音錄像制作者）享有的是復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，由該權(quán)利控制他人的復(fù)制、發(fā)行行為，并不享有出版權(quán)。

依照出版權(quán)屬于作者的觀點(diǎn)，則我國(guó)所有著作權(quán)人都應(yīng)可以自行行使出版權(quán)，出版發(fā)行自己的作品。但這種觀點(diǎn)只有在出版者是著作權(quán)人的情形下才能依法成立，對(duì)于此外的著作權(quán)人都不能成立。至遲在1980年6月22日，在我國(guó)就有一切黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體、學(xué)校、企業(yè)、事業(yè)等非出版單位，一律不準(zhǔn)自行編印書刊出售、發(fā)行明確的禁止性規(guī)定，除國(guó)家出版者外，著作權(quán)人自行行使出版權(quán)的活動(dòng)，屬于非法出版活動(dòng)，其出版物屬于非法出版物，屬于被取締的范圍，甚至還會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)與《出版管理?xiàng)l例》相沖突，自行行使所謂出版權(quán)的出版物，在法律上幾乎都屬于非法出版物。因此，我們不能用在法律上屬于非法的行為來(lái)詮釋著作權(quán)人享有所謂“出版權(quán)”。這種沖突，不是法律本身的沖突，而是對(duì)法律解釋的沖突和誤區(qū)。這種沖突，還造成了解釋和現(xiàn)實(shí)的沖突：著作權(quán)人享有“出版權(quán)”卻不能自行出版自己的作品，甚至還需要向違法出賣版面和書號(hào)的出版者支付巨額版面費(fèi)、書號(hào)費(fèi)才能出版作品。部分學(xué)者為了從理論上協(xié)調(diào)這種解釋上的沖突，提出了私權(quán)的出版權(quán)和公權(quán)的出版權(quán)。表面上看來(lái)，這種觀點(diǎn)似乎能夠協(xié)調(diào)解釋的矛盾，其實(shí)質(zhì)是一種折中與調(diào)和，并不能解決法律解釋與現(xiàn)實(shí)間的沖突。因此，出版權(quán)屬于作者與我國(guó)法律體系的意義和目的相違背。

復(fù)制、發(fā)行行為及其組合不產(chǎn)生著作權(quán)人的新權(quán)利，并非復(fù)制、發(fā)行行為不可以產(chǎn)生他人的權(quán)利——出版權(quán)。

出版權(quán)，早期又被稱為出書權(quán)，在我國(guó)并不是一個(gè)非常陌生的概念。早在新中國(guó)成立之初，在《關(guān)于改進(jìn)和發(fā)展出版工作的決議》中，就同時(shí)使用了著作權(quán)和出版權(quán)概念。該決議指出，“為尊重著作家的權(quán)益，原則上不應(yīng)采取賣絕著作權(quán)的辦法?！薄俺霭嫔鐟?yīng)尊重著作權(quán)及出版權(quán)，不得有翻版、抄襲、竄改等行為?！币虼耍袄斫庵形覈?guó)的出版權(quán)是一個(gè)與著作家（著作權(quán)人）的著作權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念。1983年6月10日，國(guó)家出版局①國(guó)家出版局是文化部下屬機(jī)構(gòu)。文化部是國(guó)家新聞出版署1987年1月設(shè)立之前主管全部新聞出版和文化工作的國(guó)務(wù)院組織機(jī)構(gòu)，下設(shè)出版局。1985年6月28日，文化部呈報(bào)國(guó)務(wù)院，建議在文化部設(shè)立國(guó)家版權(quán)局。1985年7月25日，國(guó)務(wù)院批復(fù)同意該建議，同時(shí)決定將文化部原出版局改稱國(guó)家出版局。國(guó)家出版局和國(guó)家版權(quán)局為一個(gè)機(jī)構(gòu)，兩個(gè)牌子。為尊重歷史，本文引證中仍采用原名稱。在《關(guān)于糾正文學(xué)類作品重復(fù)出版問(wèn)題的通知》中，更是明確指出，“一部作品在一家出版社首次出版后，該出版社即享有該書的出版權(quán)?！?985年8月27日，文化部在《關(guān)于不得擅自建立分社或變相分社機(jī)構(gòu)的通知》中規(guī)定，中央和地方出版社“不得把出書權(quán)下放給外地的任何部門或委托地方部門組成編輯部。”《90法》頒布之前，1989年7月11日新聞出版署②新聞出版署于1987年1月成立，副部級(jí)單位，主管全國(guó)新聞出版工作。2001年更名為新聞出版總署，升格為正部級(jí)單位。2013年國(guó)務(wù)院將新聞出版總署、廣播電視總局職責(zé)整合，組建國(guó)家新聞出版廣電總局。為尊重歷史，本文引證中仍采用原名稱。針對(duì)協(xié)作出版、代印代發(fā)中存在的問(wèn)題，鮮明地指出，“借協(xié)作出版之名買買書號(hào)之風(fēng)盛行”，“這種以書號(hào)進(jìn)行的交易，實(shí)際上是出賣國(guó)家賦予出版單位的出版權(quán)”。歷史文獻(xiàn)證明，自新中國(guó)成立以來(lái)，著作權(quán)和出版權(quán)就是分屬于不同主體的權(quán)利。

《90法》以來(lái)，出版權(quán)仍屬于出版者，該觀點(diǎn)可得到我國(guó)法律體系的支持。

一是著作權(quán)法中與出版行為相聯(lián)系的客體是作品。如第31條之“交付出版的作品”和第35條之“出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品”等。該客體具有無(wú)形性和非物質(zhì)性，是施加出版行為的客體。與出版行為相聯(lián)系的輸出客體即行為結(jié)果是圖書、期刊、報(bào)紙（如第四章出版、表演、錄音錄像、播放之第一節(jié)圖書、報(bào)刊的出版）和錄音制品（如第44條規(guī)定的“已經(jīng)出版的錄音制品”）。著作權(quán)人并不對(duì)其作品施加出版行為，對(duì)其輸出客體也不享有所有權(quán)。著作權(quán)人通過(guò)許可（或轉(zhuǎn)讓）程序權(quán)控制他人復(fù)制、發(fā)行、演繹等行為即出版行為，通過(guò)著作權(quán)進(jìn)而控制出版行為的輸出客體，即通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)控制物權(quán)客體，獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)與利益。

二是著作權(quán)法中規(guī)定的出版主體是出版者。第四章第一節(jié)圖書、報(bào)刊的出版中，第30條規(guī)定，“圖書出版者出版圖書”，賦予了圖書出版者出版圖書的權(quán)利。第33條規(guī)定的報(bào)社“決定刊登”，期刊社“決定刊登”，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登”，賦予了報(bào)社、期刊社作品的刊登（出版）權(quán)。

三是《出版管理?xiàng)l例》明確規(guī)定出版權(quán)由出版單位（出版者）享有。自1997年《出版管理?xiàng)l例》頒布以來(lái)，歷經(jīng)其廢止、重新制定頒布和修改，均明確規(guī)定，報(bào)紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位（出版單位，包括報(bào)社、期刊社、圖書出版社、音像出版社和電子出版物出版社等和不具有法人資格的報(bào)紙、期刊編輯部）出版。在《出版管理?xiàng)l例》頒布前后以及為實(shí)施該條例，新聞出版署（總署）先后制定和頒發(fā)了系列部門規(guī)章，進(jìn)一步明確了出版權(quán)歸出版者享有。如《報(bào)紙管理暫行規(guī)定》（已被新規(guī)定替代而廢止）、《報(bào)紙出版管理規(guī)定》明確了報(bào)紙由報(bào)紙出版單位（報(bào)社或視為報(bào)紙出版單位的報(bào)紙編輯部）出版；《期刊管理暫行規(guī)定》（已被新規(guī)定替代而廢止）、《期刊出版管理規(guī)定》明確了期刊由依法設(shè)立的期刊出版單位（期刊社或視為期刊出版單位的期刊編輯部）出版；《圖書出版管理規(guī)定》明確規(guī)定了圖書出版單位依法從事圖書的編輯、出版等活動(dòng)，賦予了圖書出版社的圖書出版權(quán)；《音像制品出版管理辦法》（已被新規(guī)定替代而廢止）、《音像制品出版管理規(guī)定》明確將音像制品的出版權(quán)賦予音像出版單位；《電子出版物管理暫行規(guī)定》（已被新規(guī)定替代而廢止）、《電子出版物出版管理規(guī)定》明確將電子出版物的出版權(quán)賦予電子出版單位；《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》明確賦予互聯(lián)網(wǎng)出版機(jī)構(gòu)依法從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)的權(quán)利。因此，在我國(guó)出版權(quán)始終由出版者享有具有充分的法律依據(jù)。

總之，歷史文獻(xiàn)（前理解）和現(xiàn)行著作權(quán)法及其相關(guān)法律的規(guī)定，支持的都是出版權(quán)由出版者享有，而非著作權(quán)人享有。從《世界版權(quán)公約》看，出版權(quán)似應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)人的。該公約是以美國(guó)為首的實(shí)行出版登記制或備案制的西方國(guó)家擬定的。在實(shí)行出版登記制的國(guó)家中，部分國(guó)家在著作權(quán)法中直接規(guī)定了出版權(quán)。如韓國(guó)著作權(quán)法第二章第七節(jié)出版權(quán)之第57條和日本著作權(quán)法第三章第79條第1款均規(guī)定由復(fù)制權(quán)人（即著作權(quán)人）設(shè)立（或設(shè)定）出版權(quán)。登記制國(guó)家出版權(quán)由著作權(quán)人設(shè)立（設(shè)定），并不等于出版權(quán)是著作權(quán)的一部分，恰恰證明著作權(quán)與出版權(quán)是相互聯(lián)系但又相互獨(dú)立的不同權(quán)利。該設(shè)定的出版權(quán)均由“出版權(quán)人”即出版者享有。因此，依照該公約，屬于著作權(quán)人的出版權(quán)，只是出版權(quán)的設(shè)定權(quán)，而非出版權(quán)本身。

三、實(shí)質(zhì)：我國(guó)出版權(quán)的本質(zhì)屬性是民事權(quán)利還是行政權(quán)——行政權(quán)

出版權(quán)在我國(guó)實(shí)質(zhì)上是一種行政權(quán)，是國(guó)家為了管理、監(jiān)督出版者的出版活動(dòng)而許可給出版者的一種行政許可權(quán)或行政授權(quán)。自1953年至1956年，私營(yíng)出版業(yè)經(jīng)過(guò)公私合營(yíng)退出出版舞臺(tái)后，早在1985年前后，我國(guó)就有人提出并申請(qǐng)建立出版社，1999年我國(guó)也有學(xué)者從理論法學(xué)上論證了作者的自由出版權(quán)與私人出版社的建立問(wèn)題。但至今為止我國(guó)尚未有一家私人出版社（包括報(bào)刊社）。在大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的浪潮中，核心出版業(yè)是非公有資本不得進(jìn)入的領(lǐng)域，在出版單位事業(yè)制向企業(yè)制改制過(guò)程中，“不得有非公有資本進(jìn)入”仍然是改制的硬條件。

究其原因在于，出版權(quán)在我國(guó)并非私權(quán)。早在20世紀(jì)50年代新中國(guó)成立初期，出版總署①全稱中央人民政府出版總署，是中華人民共和國(guó)成立初期，中央人民政府負(fù)責(zé)指導(dǎo)和管理全國(guó)出版事業(yè)的部門。1949年10月成立，受政務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)及政務(wù)院文化教育委員會(huì)指導(dǎo)，主管建立及經(jīng)營(yíng)國(guó)家出版、印刷、發(fā)行事業(yè)；管理國(guó)家出版物的編輯、翻譯及審訂工作；聯(lián)系、指導(dǎo)全國(guó)各方面的翻譯出版工作；調(diào)整國(guó)營(yíng)、公私合營(yíng)及私營(yíng)出版事業(yè)的相互關(guān)系。1954年11月國(guó)家機(jī)構(gòu)改革，出版總署撤銷，出版工作改由文化部領(lǐng)導(dǎo)。為尊重歷史，本文引證中仍采用原名稱。就規(guī)定，“一切期刊、叢書的出版，必須有編輯計(jì)劃，并經(jīng)出版行政機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。”1980年4月20日頒布的《出版社工作暫行條例》，就是一個(gè)以出版社享有國(guó)家行政授予出版權(quán)為前提規(guī)范出版發(fā)行行為的部門規(guī)章，其地位相當(dāng)于現(xiàn)今施行的《出版管理?xiàng)l例》。1987年新聞出版署對(duì)我國(guó)報(bào)紙、期刊和出版社進(jìn)行整頓，在其發(fā)出的通知中明確指出，“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，決定對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的報(bào)紙、期刊和出版社加以整頓、充實(shí)和提高，重新登記注冊(cè)?！薄敖?jīng)國(guó)家指定的機(jī)關(guān)認(rèn)可后，申請(qǐng)重新登記注冊(cè)……應(yīng)分別向國(guó)家新聞出版署和有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府新聞出版局報(bào)送登記申請(qǐng)書和提供申請(qǐng)批準(zhǔn)繼續(xù)開(kāi)辦的證件，填報(bào)登記表?！备鞯亍靶侣劤霭婢重?fù)責(zé)本地區(qū)內(nèi)所有報(bào)紙、期刊和出版社的重新登記注冊(cè)工作，經(jīng)審核，對(duì)符合本通知要求的，發(fā)給登記證，同時(shí)報(bào)國(guó)家新聞出版署備案”?！?0法》頒布前，我國(guó)出版社重新進(jìn)行了登記注冊(cè)工作。此間的規(guī)范性文件中雖然使用了登記注冊(cè)和登記證概念，但并不是現(xiàn)代出版登記制意義上的注冊(cè)登記，其實(shí)質(zhì)是審批制，如1980年國(guó)家出版局等規(guī)定，“對(duì)各類刊物，審批要從嚴(yán)掌握”；又如1988年頒布的《報(bào)紙管理暫行規(guī)定》第二章規(guī)定“報(bào)紙的審批”，第三章規(guī)定“報(bào)紙的登記”，第四章規(guī)定“報(bào)紙的出版”；再如《期刊管理暫行規(guī)定》第二章規(guī)定“期刊的審批”、第三章規(guī)定“期刊的登記與出版”等。因此，我國(guó)的出版登記注冊(cè)制是以審批為前提的，所以，出版單位被稱為“國(guó)家批準(zhǔn)的出版單位”、“正式出版單位”、“國(guó)家的正式出版單位”、“國(guó)家的出版單位”。1997年1月28日，新聞出版署再次明確規(guī)定，“凡是以管理費(fèi)、書號(hào)費(fèi)、刊號(hào)費(fèi)、版號(hào)費(fèi)或者其他名義收取費(fèi)用，出讓國(guó)家出版行政部門賦予的權(quán)力……均按買買書號(hào)、刊號(hào)、版號(hào)查處?！雹谠撘?guī)定明確了出版權(quán)是一種行政權(quán)，是一種權(quán)力。因此，部分學(xué)者將復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)合稱為出版權(quán)，作為一種民事權(quán)利來(lái)看待，混淆了民事權(quán)利與與行政權(quán)的界限。新聞出版署.關(guān)于嚴(yán)格禁止買買書號(hào)、刊號(hào)、版號(hào)等問(wèn)題的若干規(guī)定（1997年1月28日，新出圖[1997]35號(hào)）[M]//法規(guī)司編書：103.該規(guī)定明確了出版權(quán)是一種行政權(quán)，是一種權(quán)力。因此，部分學(xué)者將復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)合稱為出版權(quán)，作為一種民事權(quán)利來(lái)看待，混淆了民事權(quán)利與與行政權(quán)的界限。這是出版者出賣出版權(quán)的行政責(zé)任。不僅如此，出版者出賣出版權(quán)，還可能構(gòu)成犯罪（共犯），承擔(dān)刑事責(zé)任。這些文獻(xiàn)證明，我國(guó)出版者享有的出版權(quán)，并不是單純的民事權(quán)利，而是國(guó)家賦予的出版權(quán)，是一種行政授權(quán)，是權(quán)力。國(guó)家賦予出版者的出版權(quán)，在《行政許可法》頒布之后，經(jīng)過(guò)主管行政機(jī)關(guān)審批的登記注冊(cè)制，被稱為審批許可制。

我國(guó)《行政許可法》規(guī)定，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。該法規(guī)定，法律可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，需要頒發(fā)行政許可證件的，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)加蓋本行政機(jī)關(guān)印章的下列行政許可證件依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。不得涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可?！冻霭婀芾?xiàng)l例》第9條、第15條、第21條等規(guī)定，報(bào)紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版。出版單位包括報(bào)社、期刊社、圖書出版社、音像出版社和電子出版物出版社等。設(shè)立出版單位的主辦單位應(yīng)當(dāng)自收到批準(zhǔn)決定之日起60日內(nèi)，向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政主管部門登記，領(lǐng)取出版許可證。出版單位領(lǐng)取出版許可證后，屬于事業(yè)單位法人的，持出版許可證向事業(yè)單位登記管理機(jī)關(guān)登記，依法領(lǐng)取事業(yè)單位法人證書；屬于企業(yè)法人的，持出版許可證向工商行政管理部門登記，依法領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。出版單位不得向任何單位或者個(gè)人出售或者以其他形式轉(zhuǎn)讓本單位的名稱、書號(hào)、刊號(hào)或者版號(hào)、版面，并不得出租本單位的名稱、刊號(hào)。出版單位及其從業(yè)人員不得利用出版活動(dòng)謀取其他不正當(dāng)利益。因此，依照法律法規(guī)規(guī)定，出版權(quán)乃行政許可權(quán)，屬于公權(quán)力，該權(quán)力不得轉(zhuǎn)讓。出版者是該公權(quán)的載體。

或許會(huì)有出版者的利益來(lái)自行政權(quán)，出版者出賣行政權(quán)的隱憂?！俺霭嫔缁谶@種行政權(quán)特許開(kāi)展出版業(yè)務(wù)并取得經(jīng)濟(jì)效益，并不等于說(shuō)，出版社的經(jīng)濟(jì)利益來(lái)自行政權(quán)”帶給出版者經(jīng)濟(jì)利益的是從著作權(quán)人手中取得的部分著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。從性質(zhì)上看，“行政許可是國(guó)家對(duì)社會(huì)的一種管制措施，是建立在普遍限制和禁止基礎(chǔ)上的解禁行為?！痹S可作為對(duì)普遍限制和禁止行為的解禁，其目的就是在行政權(quán)的干預(yù)下使某種行為為公眾服務(wù)。這是作為公權(quán)的出版權(quán)解禁后能夠與作為私權(quán)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)合的法理基礎(chǔ)。

公權(quán)與私權(quán)、公法與私法之間并沒(méi)有不可逾越的鴻溝?！缎姓S可法》規(guī)定之部分許可權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓，是在宏觀上為公權(quán)轉(zhuǎn)讓架起了一座橋梁。行政法中有私權(quán)規(guī)范，私法中有公法規(guī)范。曹新明認(rèn)為，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是私法，同時(shí)包含某些公法的內(nèi)容。”“在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中，也少量存在公權(quán)載體以其身份參與的現(xiàn)象?！眳菨h東等認(rèn)為，行政法、刑法以及其他屬性的法律規(guī)范，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中所占比例很小，不足以影響該法的私法性質(zhì)。公權(quán)、公法是為私權(quán)（著作權(quán)人的私權(quán)）服務(wù)的。如第28條、第48條等著作權(quán)行政管理部門的參與，就是如此。在我國(guó)，解禁后的出版權(quán)與著作權(quán)人的專有權(quán)相結(jié)合，產(chǎn)生了出版者的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)。出版權(quán)具有雙重屬性，首先因其設(shè)定方式為行政許可權(quán)而具有公權(quán)屬性，它是出版者以公權(quán)載體身份享有的行政權(quán)、公權(quán)，是權(quán)力；因解禁的公權(quán)與著作權(quán)人私權(quán)的結(jié)合，使之具有民事權(quán)利屬性。出版權(quán)的設(shè)定方式?jīng)Q定其本質(zhì)屬性，因此，行政權(quán)或公權(quán)是其本質(zhì)屬性；與著作權(quán)財(cái)產(chǎn)專有權(quán)相結(jié)合而產(chǎn)生的民事權(quán)利，只能是其從屬性。

我國(guó)是《世界版權(quán)公約》成員國(guó)，實(shí)行出版審批制的出版權(quán)設(shè)定方式，因該公約并未限定出版權(quán)的設(shè)定方式，未禁止審批制，與公約并不直接發(fā)生沖突。在審批制的國(guó)家中，出版權(quán)由國(guó)家行政許可權(quán)設(shè)定。對(duì)不同于著作權(quán)的出版權(quán)的設(shè)定方式不同，這是出版登記制國(guó)家和出版審批制國(guó)家出版權(quán)屬性不同的根本原因。前者出版權(quán)是私權(quán)，后者出版權(quán)為公權(quán)。前者具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性，不是因創(chuàng)造知識(shí)產(chǎn)品產(chǎn)生而不具有專有性；后者雖具有權(quán)利的壟斷性（專有性）但不具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性，因而兩種屬性的出版權(quán)都不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)（鄰接權(quán)）。出版權(quán)系出版者的權(quán)力（權(quán)利），但并不能認(rèn)為出版權(quán)亦稱作為著作權(quán)鄰接權(quán)的出版者權(quán)。因此，學(xué)界認(rèn)為出版權(quán)系知識(shí)產(chǎn)權(quán)(鄰接權(quán))的觀點(diǎn)是值得商榷的。

將出版權(quán)置于我國(guó)整個(gè)法律體系中進(jìn)行法律解釋，才能得出正確的結(jié)果，否則，就會(huì)與國(guó)家法律體系的意義和目的相違背?！吨鳈?quán)法》是作品的創(chuàng)作與傳播的法律規(guī)范，平衡的主要是作品創(chuàng)作者與傳播者之間的民事法律關(guān)系，對(duì)傳播者（包括出版者）的出版行為屬性并未進(jìn)行界定。對(duì)出版者從事出版行為法律屬性的界定是《出版法》的任務(wù)。因此，在我國(guó)法律體系中，規(guī)范作品創(chuàng)作與傳播的法律，主要有《著作權(quán)法》和《出版法》（出版管理?xiàng)l例）。兩法之間相互配合共同促進(jìn)作品的創(chuàng)作與傳播。因此，出版權(quán)雖具有雙重屬性，應(yīng)以《出版法》界定出版權(quán)的本質(zhì)屬性。所以，學(xué)術(shù)界沒(méi)有抓住出版權(quán)的本質(zhì)屬性，僅將出版權(quán)界定為出版者復(fù)制發(fā)行作品的權(quán)利，值得商榷。這種界定至少是不完整的，也容易造成出版權(quán)本質(zhì)屬性與從屬性的本末倒置。

四、歸宿：公民出版自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)——公民出版物上的表達(dá)自由權(quán)和對(duì)特定行為的控制

《憲法》第35條規(guī)定：“公民有……出版……的自由”。同時(shí)，《憲法》總則第5條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！钡?2條規(guī)定：“國(guó)家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會(huì)主義服務(wù)的……出版發(fā)行事業(yè)”。因此，公民享有出版自由權(quán)，是憲法賦予的神圣權(quán)利，但該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，并不等于公民自己可以行使出版權(quán)。公民的出版自由權(quán)應(yīng)與國(guó)家發(fā)展出版發(fā)行事業(yè)相協(xié)調(diào)，應(yīng)受到憲法和法律的限制。依照《立法法》、《行政許可法》以及《出版管理?xiàng)l例》的規(guī)定，公民的出版自由權(quán)依法應(yīng)受到國(guó)家行政許可權(quán)（出版權(quán)）的限制。

目前我國(guó)尚無(wú)專門的《出版法》。根據(jù)《立法法》的規(guī)定和授權(quán)，國(guó)務(wù)院制定頒布的《出版管理?xiàng)l例》代行《出版法》的職能。出版權(quán)屬于行政權(quán)，不屬于著作權(quán)人的民事權(quán)利。依照現(xiàn)行《出版管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定，公民可以依照該條例規(guī)定，在出版物上自由表達(dá)自己對(duì)國(guó)家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)、社會(huì)事務(wù)的見(jiàn)解和意愿，自由發(fā)表自己從事科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的成果（該規(guī)定在出版管理?xiàng)l例（國(guó)務(wù)院令第210號(hào)，1997年1月2日；已廢止）中為第23條；在出版管理?xiàng)l例（國(guó)務(wù)院令，第343號(hào)，2001年12月25日）中為第22條）。因此，著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，是通過(guò)出版單位（即出版者）出版的出版物的印刷或復(fù)制、發(fā)行而實(shí)現(xiàn)的。出版者的復(fù)制、發(fā)行是兩種不同的特定行為，該行為受到著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的控制。著作權(quán)人的控制方式主要有許可或轉(zhuǎn)讓其復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)（合理使用、法定許可除外）和禁止權(quán)①10法第48條第1項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外”，屬于侵害著作權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任（以致行政責(zé)任、刑事責(zé)任）。。因此，公民的出版自由權(quán)是通過(guò)在出版物上的表達(dá)自由權(quán)和通過(guò)著作權(quán)對(duì)出版者的復(fù)制、發(fā)行等行為的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。