《合同法》課程中實驗方法的模式及技術

葉秀

[摘要]合同法課程中引入實驗方法，一方面保障學習者能夠更深層理解法律條款，另一方面促使學習者思考法律運行有效性問題。通過情景預設和序貫實驗兩大類模式，結合邏輯推理、統(tǒng)計分析、認知中的語義轉換三種技術，對合同法主體行為影響因素的虛擬，獲得主體行為及后果與合同法內容一致性和偏差性，以便為法律制定和完善提供更廣闊的視角。

[關鍵詞]合同法；實驗模式；實驗技術；主體行為

一、引言

合同法與社會現實緊密交織，法律條款的學習還遠不足以使得學習者能夠將條款與各種現實靈活的結合，這也印證了“法律的生命在于經驗而非邏輯”之判斷。合同法作為一種事前設計的制度性規(guī)則，被要求能夠對后果預測和規(guī)制具有一定的可靠性，即法律穩(wěn)定性問題，而事前與事后的信息不對稱，合同法必然存在與現實不貼適的問題，從方法的角度出發(fā)，實驗能夠通過事前的模擬，對在可控環(huán)境下各因素的測試，提升合同法的完善性和穩(wěn)定性。

巴甫洛夫指出：“實驗好像是把各種現象拿在自己的手中，并時而把這一現象、時而那一現象納入實驗進程，從而在人為的簡化的組合中確定現象間的真實聯系”。實驗方法自然科學中是至關重要的方法，但在法學中認為“道德和社會現象不同于自然和生物學現象，很難甚至于一般不可能進行實驗，所以在這一領域所進行的觀察最有助于科學研究。”，而法學家波斯納一直把法律缺乏可控的實驗檢驗嚴格的理論假說視為法理學的重要缺陷。雖然法學研究者內部對實驗方法存在矛盾的態(tài)度，但這一矛盾是基于社會科學的特殊性，構成社會科學的特殊性重要一點是：主體或主體行為存在于一定模式或秩序，但該模式或秩序中的因果律是或然性的，而非自然科學中因果律的必然性質。因此，自然科學可以通過實驗方法，找到普適的、必然的因果律，而社會科學中的實驗方法則很難實現。歸根結底，社會科學中存在人這一特殊因素，人的行為發(fā)生的模式和秩序發(fā)生的軌跡，不局限于物理特征的外部環(huán)境因素影響，還受到意識、習慣、傳統(tǒng)等因素影響。

二、實驗是法學研究新路徑中的重要方法

黑格爾在《法哲學原理》中指出“大眾意志一旦形成法律，就變成抽象”，抽象的法律指引現實中主體的具體行為，不可避免的導致抽象與具體間的溝壑。其中，合同法對主體的抽象認識和實踐中主體的具體性、多樣性的矛盾不可忽視，無論我們是否承認，合同法律制度構建之初，我們對主體的認識已存在了一種先有觀念，這種先有觀念來源復雜，基本內容為：1.主體崇尚“經濟利益”第一性；2.主體被預設為理性；3.主體行為以利己為中心，利他行為被排除，至少被漠視。這種先有觀念形成了合同法律制度對主體的預設。合同法中的主體被賦予完全理性的特征，并通過法律與道德的統(tǒng)一構成合同法的正當性基礎，但現實中法律的中的主體表現為有限理性。法律的對主體規(guī)定的抽象性與經驗世界中主體的多樣性導致了沖突，因此“對于道德意義上人的權利與憲法或法律意義上的權利乃一般無二的肯認，只會導致思想的混亂”。為避免思想的混亂，提高法律對后果預測的可靠性，行為法經濟學“通過運用行為科學和心理學的成果，解釋法律追求的目標和實現這些法律目標的手段，提高法的預測力和解釋力”。

行為法經濟學源自對“Behavioral Law and Economics”的翻譯，最早出現在喬爾斯（Jolls）、桑斯坦（Sunstein）等人《法律經濟學的行為方向》（1998）。

通過借鑒行為科學和心理學的成果，行為法經濟學認為人是有限理性、有限意志、有限自利，由于無法獲取完全信息和對自身偏好認知的偏差，導致行為的選擇不同于“完全理性”假設下的選擇，行為選擇的決策在現實中不是最優(yōu)。因此，行為法經濟學認為法律和行為的關系體現在四個方面：首先，法律與行為之間相互聯系，法律為行為選擇提供預期和邊界；其次，除法律外，行為選擇還受到主體的有限理性、心理認知、經濟權衡、情境等因素的影響，這些因素會造成行為與法律規(guī)范的偏差；第三，法律制度目的是為糾正行為選擇偏差，使得行為符合法律追求的目標，實現最優(yōu)決策；最后，通過行為學、心理學、經濟學分析結論，判斷法律的效果，為法律的選擇、調整提供依據。行為法經濟學提倡借鑒行為科學和心理科學成果，增加經濟分析方法對法律行為解釋、預測、判斷的精確度，科羅布金（Korobkin）和尤倫（Ulen）對此的解釋是“我們并不是提出一個新的范式，僅是將源自其他社會科學的大量實驗結論融合至法經濟學中，使得人類行為判斷和法律體系目標實現之間的關系得到精煉”。

著名的“最后通牒游戲”表明人的行為絕不僅在利益計算下產生，而規(guī)制行為的法律不可能拋棄道德、習慣等因素?！巴耆硇匀恕钡膯我唤洕嬎泔@然與社會中具體的個體行為存在差異，這有悖于現實個體的行為。“最后通牒游戲”的意義，是要求法律制定者從更廣闊角度思考：主體在面對法律條款約束下，行為的產生還有其他因素誘發(fā)，一旦非法律因素占有優(yōu)勢時，法律條款的有效性將無法得到保障。

Kahneman和Tversky在1981年設計的研究，由此提出了“心理賬戶”概念，“心理賬戶”在損失評估的作用通過以下實驗顯示：

問題1：假設你決定去看電影，電影票為每張10美元，當進入電影院門口時候，你發(fā)現丟了10美元，你仍然愿意支付10美元購買該電影票嗎？

是[88%] 否[12%]

問題2：假設你決定去看電影，電影票為每張10美元，當進入電影院門口時候，你發(fā)現電影票掉了，你仍然愿意支付10美元購買該電影票嗎？

是[46%] 否[54%]

（括弧中表明實驗參與者選擇“是”和“否”的比例）

選擇是否再購買電影票的比例出現較大差異，這個研究表明：即使能夠用金錢通約損失，但損失具體形式存在差異，即使損失與貨幣衡量一致，但每個人對損失的評價存在差異。該實驗為合同法中研究違約行為提供了有價值的啟示：違約行為中遭受損失的一方無法收到合同標的物，但損失通過金錢賠償獲得，這忽視了人或主體損失的評價“心理賬戶”，因此我們在現實生活中看到，即使獲得損害賠償，但因無法取得標的物的一方依然“憤憤不平”。

綜上所述，實驗方法在行為法經濟學中被廣泛采用，以探析主體具體行為與法律規(guī)定之間偏差產生的原因，以便服務于法律自身的完善。

三、實驗的模式

（一）情景預設模式

合同法構建出市場交易的規(guī)則體系，該規(guī)則體系來源于社會現實和意義現實，社會現實反映出合同法的條款代表了被廣泛接受的社會交易關系，而意義現實反映出合同法的條款蘊含了交易主體行為所具有的目的，即交易過程被建構是趨于社會共同遵循的原則或精神。社會現實為合同法條款提供客觀來源，意義現實是法律制訂者為保障合同法條款抽象意義，而進行構建的需要。因此合同法首先是基于一定的社會現實情境，并在該情境中尋找趨同的目的、價值理念，合同法中實驗的模式首先是對情境預設模式，根據情境的可控與否，被分為田野實驗和思想實驗。

1.田野實驗

田野實驗更多是在不可控的環(huán)境中進行，很多法學研究者認為其本質是一種觀察法，即法律學習者直接進入實驗情景，獲得情景各因素對結果的影響以及后果的判斷。在購房交易中，如果一方購買住房存在子女獲得學位動機，而出售方在雙方達成合同情況下，因第三方給予更高價格而毀約，按照目前國內合同法規(guī)定，出售方需進行賠償，但賠償范圍限于合同保證金和合同標的物價格設置，并未考慮另一方房屋所造成的學位損失，因此法律救濟是否能實現實質公平，學習者會存在質疑。學習者如果僅限于法律條款的學習，可能很難具體了解遭受損失一方的感受，導致賠償范圍的爭議，如果借助田野實驗，學習者能夠進入情景中觀察，會更加充分了解法律內容與法律運行存在的問題。但田野實驗情景不可控，因此過程很難把握并且有較多因素干擾，目前僅能適用于較好掌握法律條款的學習者。

2.思想實驗

思想實驗是法學家在主觀世界中構想不同的場景，舍棄或增加某些因素，探索法學理論和法律現象的聯系。思想實驗在合同法教學中被經常運用，例如通過虛擬一個交易場景，交易雙方在簽訂合同時存在要約缺失，或者權利義務設置不恰當，當不利結果發(fā)生時，要求學習者更加合同法條款進行后果法律救濟。法律學習者在思想實驗時一般通過法律條款與虛擬場景對比，以做出判斷。思想實驗通過法律條款、實驗對象、推理過程三個要素，使得學習者能夠具體運用法律解決相關問題，形成合法的判決。但思想實驗因運用者主觀上對場景的控制，學習者無須考慮所有因素，這與現實場景存在差別。最為關鍵的是，學習者在合同法思想實驗中被培養(yǎng)出一種假言命題的推理思路，在該思路下，法律條款是“真”，而違反“真”的行為皆被視為“假”，這不利于思想實驗中學習者對法律本身正當性與合理性的思考。

（二）序貫實驗模式

合同關系的形成，是市場主體之間博弈和談判的結果，主體間博弈大部分是非一次性的，而是連續(xù)的，即序貫博弈下形成合同關系，根據合同法規(guī)定的主體性質是否存在差異，可以分為組內序貫實驗模式和組間序貫實驗模式。

1.組內序貫實驗模式

組內序貫實驗模式，強調實驗對象具有某些同類性質，例如在目前排污權交易合同，國內現有法律界定排污權主體都為排放污染物的企業(yè)，其他組織或個人不得參與排污權交易，即排污權合同的主體關系具有同質性。在此類合同研究中，可以采用組內序貫實驗模式，對于排污權價格設置、排污權抵押、合同違約責任能夠有針對性的研究，獲得合同法內容對同性質合同主體行為預測與規(guī)制的可靠性，以便發(fā)現法律內容對行為偏差是否存在影響，最終對專門類別合同法內容進行完善和補充。

2.組間序貫實驗模式

組間序貫實驗模式，強調實驗對象具有某些差異性質，例如在目前拍賣交易過程中，土地拍賣與網絡拍賣所涉及的主體是有極大的差異，合同法具體內容對兩種主體的規(guī)制有所區(qū)別，土地拍賣所使用的拍賣方法、合同保證、生效要件都有特殊的規(guī)定，而網絡拍賣是一種網絡銷售方式，除合同法外，還受到消費者權益等法律保護。在實驗中研究不同性質的主體，一方面可以增強合同法對主體行為特征的包容性，另一方面可以在合同法中細分主體差異，制定出有針對性的條款，

四、實驗中使用的技術

合同法教育中引入實驗，涉及實驗設計、實驗控制、實驗結果分析三個主要部分，在三個環(huán)節(jié)中使用的技術包括以下三種：

（一）定性技術：邏輯推理

在思想實驗中，“思想實驗可以證明必要條件假言命題的前提假設或者充分條件假言命題的命題結論為假，也就證明了整個工作假說的錯誤。這是思想實驗可以有助于認知因果關系的邏輯學原理”。實驗設計、實驗結果分析中都依賴邏輯推理方法，邏輯推理保證實驗的嚴謹性和科學性。

（二）定量技術：統(tǒng)計分析方法

在實驗結果分析時，要求對實驗數據進行回歸分析，大致路徑是“用收集的大量數據和經過整理的事實來驗證能提供一般性解釋力的某一假說”，這些假說都是實驗設計之初對合同法內容及運行效果的假設。運用統(tǒng)計分析方法，可以從單一的實驗結果獲得信息，推導出合同法在實踐運行的可靠性，同時統(tǒng)計分析技術還可以幫助實驗在不同對象中獲得數據的比較，準確發(fā)現法律自身和法律運行環(huán)境中各因素影響的差異性。

（三）認知技術：語義轉換

法律中強調行為主體依賴理性邏輯推理認知方式，但現實中主體的認知模式是啟發(fā)式的，即依賴容易獲得、特征顯著的信息進行判斷。主體的啟發(fā)式認知模式往往導致認知偏差，既然啟發(fā)式認知模式帶來認知偏差客觀存在，那么必須對認知偏差的法律后果予以充分、公正的評價。例如：現成性（Availability）啟示也會使得人對事件出現的概率過高估計，即如果該事件人在過去經歷過，并且對人造成難忘的印象，人對該事件出現的概率會過高估計。事后判斷誤差（Hindsight Bias）也導致人的認知偏差，即人在事件發(fā)生后再評估該事件當初發(fā)生的概率，往往會高估事件發(fā)生的概率。除以上認知偏差原因，還存在錨定（Anchoring）效應，即先入為主的影響，人對事件發(fā)生的概率存在偏差。主體認知偏差的存在，必然影響主體對合同法內容規(guī)制的判斷，因此通過實驗的方法測試何種因素最大程度導致主體對合同法條款認知偏差，就顯得尤為重要。

那么認知技術中，重要的方式是語義的轉換，用相反的語境描述相同的情況，主體會產生較大的差異，在正面意義或反面意義的語言描述合同中的風險，主體對合同中條款設置的有不同的偏好，如果是正面描述，主體注重自身權利的保障，而用反面描述，主體則注重對方義務實現的保障。因此從認知角度而言，語義的轉換對主體在合同內容、條款等內容側重發(fā)生重要的影響。

五、結語

合同法課程基本要求是使得學習者能夠掌握法律條款和基本運用，不論是美國蘇格拉底式的教學，還是德國為代表的教義方法，基本要求都是一致的。學習者要深層次理解合同法，甚至對合同法條款的有效性理解，必須依賴更多教學方法和技術，本文提及的實驗方法，目前是社會科學引入的一種新的研究路徑，根本上是要求用更多的技術保障事前設計的法律運行確定性和穩(wěn)定性，也能夠幫助學習者通過實驗手段多角度測試，從而獲得理性的認識。