大數(shù)據(jù)權(quán)屬的類型化分析

陳筱貞

[摘要]資本市場對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的追逐升溫迅速，在中央鼓勵發(fā)展大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的態(tài)度中，地方政府積極布局大數(shù)據(jù)園區(qū)和交易所。同時業(yè)內(nèi)人士不斷提出警示，大數(shù)據(jù)權(quán)屬未有規(guī)范，在權(quán)屬未定的前提下，對大數(shù)據(jù)進行分析、挖掘、交易，會使其生態(tài)系統(tǒng)進入侵權(quán)、失控，甚至犯罪的黑洞。隨著產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的輻射和發(fā)展，這個源頭性的危險會不斷地被放大。文章試圖剝離政策、國家利益、產(chǎn)業(yè)利益等誘發(fā)但非決定性因素，從法律角度，考察大數(shù)據(jù)的權(quán)屬，厘清大數(shù)據(jù)應(yīng)屬于誰的應(yīng)然。

[關(guān)鍵詞]數(shù)據(jù)紅利；信息數(shù)據(jù)；法律屬性；類型化

作為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的邏輯起點，大數(shù)據(jù)權(quán)屬一直在學(xué)界、商界及政府相關(guān)部門的探討中，直至2015年4月貴陽大數(shù)據(jù)交易平臺第一筆交易完成，接踵而來的上千筆交易陸續(xù)達成，大數(shù)據(jù)權(quán)屬歸屬這個問題仍是未決問題。承載著交易價值的大數(shù)據(jù)被賦予了產(chǎn)權(quán)，而產(chǎn)權(quán)歸誰還未知，帶著邏輯起點問題還模糊不清的產(chǎn)權(quán)運作，會有什么樣的后果？用一句通俗的話來說，會是“也許他們很晚才發(fā)現(xiàn)，他們侵了很多權(quán)、浪費了很多錢”。

數(shù)據(jù)采集開發(fā)方和買受方都緊鑼密鼓地吸取著權(quán)屬未定的大數(shù)據(jù)紅利，紅利建立在大數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)法律未醒之時，而這種“未醒”，不是未覺察，而是在民事立法體系的上位法框架未定、政策產(chǎn)業(yè)推進導(dǎo)向激進及國外立法各取所需的紛繁狀況中還未厘清思路，還未達成共識并定格下來。

2015年世界互聯(lián)網(wǎng)大會上吳曉靈強調(diào)，“明晰產(chǎn)權(quán)是建立數(shù)據(jù)流通規(guī)則和秩序的前提條件?！贝髷?shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)的確權(quán)成為產(chǎn)業(yè)關(guān)注的核心問題。2016年1月15日《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例（草案）》正式出爐，這是中國首部大數(shù)據(jù)地方法規(guī)，但對大數(shù)據(jù)權(quán)屬仍未能明確。為突破大數(shù)據(jù)交易和商業(yè)化的瓶頸，使數(shù)據(jù)紅利交易成本早日清晰化，也從而促使交易規(guī)則更嚴謹制衡，筆者立足于法律視角，兼顧當下國情及大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢，對大數(shù)據(jù)權(quán)屬力圖作一梳理。

一、與無關(guān)因素的剝離

（一）無關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策、市場、交易

盡管數(shù)據(jù)權(quán)屬的討論，因數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)、數(shù)據(jù)交易而起，并日益成為不可繞開的核心問題，但對數(shù)據(jù)權(quán)屬的確認，應(yīng)無關(guān)于市場和交易。對數(shù)據(jù)權(quán)屬歸屬的分析和認定，既不應(yīng)受政府公共數(shù)據(jù)平臺開發(fā)、數(shù)據(jù)開放共享政策的影響，也不應(yīng)受互聯(lián)網(wǎng)大型企業(yè)的社會影響力和市場占有力的利益遮蔽，從而失去其應(yīng)有的內(nèi)在機理。

（二）無關(guān)于大數(shù)據(jù)收集、處理、運用等規(guī)則設(shè)計

大數(shù)據(jù)權(quán)屬是產(chǎn)業(yè)天然內(nèi)生的，只是需要我們撥開復(fù)雜現(xiàn)象去找到它，而不是為了現(xiàn)有和未來一定時期的大數(shù)據(jù)收集、運用、交易而去定位大數(shù)據(jù)屬于誰，也不能因為其中的利益博弈驅(qū)使我們?nèi)?chuàng)設(shè)一個數(shù)據(jù)權(quán)屬的特別安排。盡管數(shù)據(jù)抓取、收集、交易是數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)的重要和生動環(huán)節(jié)，但都是數(shù)據(jù)權(quán)屬起點問題的后續(xù)邏輯。

（三）無關(guān)于數(shù)據(jù)的巨量與脫敏

產(chǎn)業(yè)意義上的數(shù)據(jù)，本質(zhì)上是信息，是關(guān)于社會特定主體的有價值的信息。當然這種特定，在海量大數(shù)據(jù)中顯得不特定，同時這種價值在不同的開發(fā)商眼里，會有不同呈現(xiàn)，但作為有價值的產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)，一定是針對有某類特征的群體，或是年齡上，或是性別上，或是職業(yè)上，或是履歷、興趣愛好或活動區(qū)域、行為習(xí)慣及模式等，在信息產(chǎn)生時其本身就天生附有特定主體的標簽，與人格權(quán)相連。數(shù)據(jù)量再大，也無法否認信息最初采集環(huán)節(jié)是數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的第一環(huán)，無法否認最初被記錄人的人格特性。通常說的數(shù)據(jù)清洗（Data cleansing）不能實現(xiàn)數(shù)據(jù)與人格的分離功能，數(shù)據(jù)清洗的任務(wù)是過濾那些不符合要求的數(shù)據(jù)，它是數(shù)據(jù)進行重新審查和校驗的過程，目的在于刪除重復(fù)信息、糾正存在的錯誤，并提供數(shù)據(jù)一致性。那么，數(shù)據(jù)脫敏呢？對某些敏感信息通過脫敏規(guī)則進行數(shù)據(jù)的變形，這樣就可以在開發(fā)、測試和其他非生產(chǎn)環(huán)境以及外包環(huán)境中安全地使用脫敏后的真實數(shù)據(jù)集。但是，在大數(shù)據(jù)的處理和分析階段，企業(yè)一直致力于身份識別，匿名化技術(shù)與大數(shù)據(jù)身份識別技術(shù)在相互較量中不斷發(fā)展。例如，美國在線曾公布了3個月間65.7萬用戶的2000萬條搜索記錄，整個數(shù)據(jù)庫做過精心的匿名化處理，將用戶名稱和地址等個人信息代之以數(shù)字符號。但《紐約時報》還是在幾天內(nèi)通過幾個關(guān)鍵詞準確定位到了某個人。美國白宮大數(shù)據(jù)研究報告《大數(shù)據(jù)：抓住機遇、堅守價值》中也提出，“數(shù)據(jù)的模糊化處理作為保護個人隱私的一種手段，其作用也是有限的。事實上，收集數(shù)據(jù)并進行模糊化處理是基于相關(guān)公司不回復(fù)數(shù)據(jù)的承諾與相對應(yīng)安保措施之上的解決方案。但有目的的模糊化處理可能使數(shù)據(jù)喪失其實用性并確保其出處及相應(yīng)責(zé)任的能力，此外，也很難預(yù)測再識別技術(shù)將如何演變以應(yīng)對看似匿名的數(shù)據(jù)?！惫P者認為，大數(shù)據(jù)企業(yè)目前規(guī)避風(fēng)險的底線，是“不觸碰和銷售底層數(shù)據(jù)”，但后期結(jié)果的風(fēng)險規(guī)避不應(yīng)對前期的侵權(quán)行為風(fēng)險產(chǎn)生豁免效應(yīng)。

（四）與國家主權(quán)、公共安全無關(guān)

大數(shù)據(jù)發(fā)展上升到國家戰(zhàn)略資源高度，直至成為國家商貿(mào)、能源、環(huán)境、國防等領(lǐng)域的直接競爭力，我們對大數(shù)據(jù)主權(quán)的呼聲日益強烈。但這是一個信息主權(quán)問題，而非國內(nèi)法視野中的數(shù)據(jù)信息權(quán)。信息主權(quán)指一個國家對其政權(quán)管轄地域范圍內(nèi)任何信息的制造、傳播和交易活動以及相關(guān)的組織和制度擁有的最高權(quán)力，是國家主權(quán)的一方面表現(xiàn)。大數(shù)據(jù)權(quán)屬于國家主權(quán)的關(guān)聯(lián)性主要體現(xiàn)在，個人、企業(yè)和相關(guān)組織擁有數(shù)據(jù)權(quán)利的前提下，當牽涉到國家利益、國家安全時，國家是否擁有保護和處理這些數(shù)據(jù)的權(quán)力？至于公共安全，也如同此理。當數(shù)據(jù)信息權(quán)涉及公共安全或秩序時，數(shù)據(jù)權(quán)利人的權(quán)利是否有必要讓位于公共安全與公共利益，這是大數(shù)據(jù)權(quán)屬行使中的延伸問題。我們不能以國際交易、國防安全中的國家利益保護意圖移換所討論的大數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬焦點。至多屬于壓力下的倒逼機制而已，不能影響大數(shù)據(jù)權(quán)屬原本應(yīng)有的判認。個人數(shù)據(jù)權(quán)屬的法律認定，應(yīng)在權(quán)源上私法先行，在公共安全、公共利益等公法情境下考慮許可（主動或被動）使用，卻不先前相關(guān)所有權(quán)。

二、大數(shù)據(jù)的法律屬性

（一）數(shù)據(jù)的信息屬性

數(shù)據(jù)是世界客觀事物性質(zhì)、狀態(tài)的反映，是客觀信息的記錄，不是物。數(shù)據(jù)的價值也是其記錄的內(nèi)容，所以數(shù)據(jù)應(yīng)首先是歸屬于被記錄方。被記錄方可以是個人、法人和其他組織。出于公共行政管理需要而納入公權(quán)力系統(tǒng)的政務(wù)、法務(wù)等相關(guān)信息，是有條件的無償采集和共享，并非數(shù)據(jù)所有權(quán)就屬于政府。政府也不應(yīng)成為無償采集數(shù)據(jù)的代言人。政府采集信息的附條件是指不侵犯個人隱私、不侵犯商業(yè)秘密和國家機密，無償采集但應(yīng)是經(jīng)被記錄人同意，程序上應(yīng)完備明示或默示方式，至于共享是否無償還不能一概而論，目前政府開放共享數(shù)據(jù)的政策和規(guī)則仍在探索階段。我們不能認為，數(shù)據(jù)客觀存在，就是“誰收集就屬于誰”。因為，以任何形式收集數(shù)據(jù)，都只是信息的載體，如同無形的知識產(chǎn)權(quán)，載體可以多樣和變換，核心內(nèi)容只有一個。如果多個公司都來對同一信息作采集，都有享有數(shù)據(jù)所有權(quán)，就喪失了所有權(quán)的唯一性，在行使當中，喪失了獨占性的所有權(quán)，有也等于沒有，因為沒有絲毫權(quán)屬對抗力。因此，數(shù)據(jù)所有權(quán)歸收集人是沒有大格局上的產(chǎn)權(quán)意義的。

（二）個人數(shù)據(jù)的人格權(quán)屬性

個人信息權(quán)應(yīng)屬于獨立的人格權(quán)，這與隱私權(quán)有所不同。一直有觀點認為，個人信息大數(shù)據(jù)，一旦隱私脫敏，就不存在侵權(quán)問題，但我們可以且不談隱私標準的把控是在權(quán)利人手中而非采集交易人手中，僅就不侵犯隱私就不侵權(quán)來看，就不能成立。個人信息權(quán)是存在的，它是一種積極的權(quán)利，它的行使方式應(yīng)在事前，在未經(jīng)許可收集、利用其個人信息時，權(quán)利人有權(quán)請求行為人更改或者刪除，以排除他人非法利用行為或者使其個人信息恢復(fù)到正確的狀態(tài)。當然，如果允許使用，信息權(quán)人也還有事后的撤回權(quán)。

當然有個非常微妙的前提，是對于個人信息權(quán)，盡管目前民法并沒有給予設(shè)立。但我國個人信息保護目前已形成多部門監(jiān)管狀態(tài)，如工業(yè)和信息化部的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護指南》，工商總局的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等。此外，公安部、商務(wù)部、中國人民銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會等都有相應(yīng)個人信息監(jiān)管及保護的法律規(guī)范。不少地方基于本地實際情況還出臺了相關(guān)地方性法律條例，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)安全條例》等。我國已出臺了《民法典草案》，其中對個人信息的保護已有具體規(guī)定，在未來的民法典人格權(quán)編中確定個人信息權(quán)將更有利于盡快建立個人信息保護體系。個人信息不僅僅關(guān)系到個人利益，還有可能涉及公共利益、公共安全，與更多地涉及個人的隱私相比，對個人信息的保護勢必超越私法保護。

（三）大數(shù)據(jù)的創(chuàng)作行為

數(shù)據(jù)的分析挖掘服務(wù)是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的核心，是最具商業(yè)價值的部分，是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品，這樣的產(chǎn)品是在原生態(tài)數(shù)據(jù)上附加了創(chuàng)作性知識產(chǎn)權(quán)的。因為從數(shù)據(jù)的生命周期來看，可以將大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)分為數(shù)據(jù)的采集、整理、存儲、分析挖掘和數(shù)據(jù)應(yīng)用這幾個部分，應(yīng)用中還包括數(shù)據(jù)的可視化。在這樣的生命周期里，每個方面都會涉及相應(yīng)擁有著作權(quán)或?qū)＠麢?quán)的軟件、硬件開發(fā)和創(chuàng)新服務(wù)。所以，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)在原始信息記錄的基礎(chǔ)上還有創(chuàng)作行為，也正是這些創(chuàng)作行為使數(shù)據(jù)信息具有了產(chǎn)業(yè)價值。在數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益鏈條上，首先是信息被記錄者的所有權(quán)利益，然后才是大數(shù)據(jù)企業(yè)創(chuàng)作性利益，這種利益建立在原始數(shù)據(jù)權(quán)利人的所有權(quán)之上。

三、大數(shù)據(jù)權(quán)屬的類型化分析

數(shù)據(jù)根據(jù)信息內(nèi)容參與方不同，可以分為單方數(shù)據(jù)和交互性數(shù)據(jù)，有些情形下，數(shù)據(jù)抓取平臺作為交互的一方，有時作為第三方。根據(jù)大數(shù)據(jù)企業(yè)抓取平臺參與信息的角色不同，我們可以把大數(shù)據(jù)所有權(quán)權(quán)屬分為兩類作考察。

（一）被記錄方單方信息數(shù)據(jù)，所有權(quán)歸數(shù)據(jù)被記錄者

個人數(shù)據(jù)兼有人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)屬性，是大數(shù)據(jù)價值的基礎(chǔ)和素材。個人信息未經(jīng)權(quán)利人同意，不允許非法交易。信息產(chǎn)業(yè)部于2000年發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》中提及“電子公告服務(wù)提供者應(yīng)當對上網(wǎng)用戶的個人信息保密，未經(jīng)上網(wǎng)用戶同意，不得向他人泄露”，給上網(wǎng)用戶造成損害或者損失的，依法承擔(dān)法律責(zé)任。這項規(guī)定將有償交易包括其中。2009年通過的刑法修正案（七）也明確規(guī)定，國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或非法提供給他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。單位也可以成立犯罪主體。

可見，個人信息權(quán)屬于個人，不允許竊取或以其他方法非法獲取，但目前我國法律環(huán)境下，并不禁止個人售賣自己的信息。在美國，有個人將自己信息在網(wǎng)站成功拍賣的實例。個人信息的市場價值可以貨幣化，那么，建立在個人信息抓取上的大數(shù)據(jù)，勢必是應(yīng)為抓取這類素材支付成本，而且這種支付應(yīng)是指向被記錄者的。至于支付成本的方式，可以在意思表示和對價兩個層面進一步探索。

個人數(shù)據(jù)抓取的方式有很多，除人工收集外，大量數(shù)據(jù)是通過互聯(lián)網(wǎng)使用平臺抓取的。如個人身份信息、住址、醫(yī)療記錄、個人日程安排、電子郵件內(nèi)容、社交網(wǎng)絡(luò)上交流的信息等，以及我們使用AWS、阿里云、百度云盤、手機助手等來儲存和備份自己的數(shù)據(jù)，也不能避免這些信息在互聯(lián)網(wǎng)中被檢測到，進而被采集、利用。隨著測量設(shè)備和軟件的改善，信息還可以通過生物識別和生理測量抓取，如可以利用眼球追蹤技術(shù)獲取及生成有用的診斷信息，以幫助理解一個項目、網(wǎng)站或廣告有沒有成功引起用戶注意或注冊某些消息或圖像。用皮膚電反應(yīng)、眼睛的瞳孔擴張、心臟率、腦電波測量、面部情緒識別等記錄人們的反應(yīng)和情緒，如有趣或令人興奮等，這些都可能成為進入人的靈魂的門戶，并發(fā)揮干預(yù)效能。③那么，被記錄方對之應(yīng)有知悉和同意權(quán)。

在歐美，“通知+同意”規(guī)則是數(shù)據(jù)保護立法的核心性規(guī)則，是對所有權(quán)歸屬于數(shù)據(jù)信息被記錄者的社會認可及法律認同，是指數(shù)據(jù)控制者和處理者在收集、處理數(shù)據(jù)時須事先告知用戶，并得到用戶的明示或者默示的許可。在我國，個人隱私保護呼聲日益高漲，采“通知+同意”模式，是權(quán)利人行使隱私權(quán)的有效操作，因為只有權(quán)利人才有權(quán)利決定信息使用是否涉及個案隱私，同時也是其他與數(shù)據(jù)相關(guān)的人格權(quán)被允許商業(yè)使用的有效形式。當然，通知的內(nèi)容需真實和全面，否則視為欺詐或未通知。同意可以視具體情形選擇明示或默示，但在法律沒有明確規(guī)定之前，必須是雙方認可的形式。只是需要避免“用戶同意”與“平臺使用權(quán)”捆綁條款。

（二）數(shù)據(jù)抓取平臺參與的合同行為信息數(shù)據(jù)，所有權(quán)歸參與方共享

人們會提出這么一個問題：用戶使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)生的行為數(shù)據(jù)，屬于用戶還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者？用戶使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，這種使用行為是以用戶與網(wǎng)絡(luò)平臺締結(jié)服務(wù)合同關(guān)系為基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)購物、移動支付、郵件使用、點擊流量、智慧醫(yī)療、網(wǎng)絡(luò)教育、互聯(lián)網(wǎng)保險等用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺交互作用產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，都是合同履行行為的記錄，合同參與方有時是雙方，有時是多方，這類行為信息數(shù)據(jù)應(yīng)屬于合同參與方共同共有。作為合同一方的數(shù)據(jù)平臺，為提升自身業(yè)務(wù)管理和拓展市場潛力，抓取用戶的消費行為數(shù)據(jù)，進而作后期整合、建模、處理，這種信息使用意圖和路徑應(yīng)告知并經(jīng)用戶同意，用戶作為信息共有人，可以同意，也可以拒絕，但目前會存在隱私數(shù)據(jù)（身份信息、指紋等）及隱私信息使用與平臺消費方式捆綁的常態(tài)，其性質(zhì)應(yīng)屬消費格式條款，作有利于用戶一方利益的解釋和效力認定。至于數(shù)據(jù)服務(wù)平臺收集交易數(shù)據(jù)，加以分析處理，以便向用戶提供更好的服務(wù)或用以提高公司內(nèi)部管理，都是數(shù)據(jù)應(yīng)用效益層面的問題，并不能改變信息取得環(huán)節(jié)的所有權(quán)歸屬。

隨著大數(shù)據(jù)市場的發(fā)展，出現(xiàn)專業(yè)第三方大數(shù)據(jù)平臺，純粹處于互聯(lián)網(wǎng)消費服務(wù)合同當事人之外，為專業(yè)數(shù)據(jù)分析者和數(shù)據(jù)經(jīng)紀人。他們收集多處信息源數(shù)據(jù)，將數(shù)據(jù)匯總、建模、分析，并共享這些信息以及派生出來的信息。這樣的第三方平臺，不享有數(shù)據(jù)所有權(quán)，只擁有在數(shù)據(jù)信息源基礎(chǔ)上再創(chuàng)的數(shù)據(jù)作品的所有權(quán)，亦即數(shù)據(jù)產(chǎn)品的所有權(quán)，但對數(shù)據(jù)源權(quán)利的取得和使用，還是需要作出合法性解釋，履行相應(yīng)的法律程序，承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)和法律責(zé)任的。

四、結(jié)語

無論是數(shù)據(jù)信息用于商業(yè)、公益或政府管理，信息被記錄人都擁有最原始信息的所有權(quán)。數(shù)據(jù)所有權(quán)的行使形式，應(yīng)包括提供、處理（整合與脫敏、撤回）、利用，涵蓋所有權(quán)的占有、使用、收益、處分幾項權(quán)能。程序上，首先是應(yīng)由權(quán)利人知悉，經(jīng)權(quán)利人同意，收益問題，筆者傾向的方案是，除了有書面協(xié)議約定收益外，可參照著作權(quán)使用費的模式，由平臺主辦方簡單地按固定比例或固定金額，把使用費劃撥政府指定的部門或基金，這部分經(jīng)費用于政府公共服務(wù)項目及數(shù)據(jù)侵權(quán)賠償基金。