論混淆可能性與相似性的關(guān)系

舒曉慶

[摘要]“百倫”與“新百倫”是近似商標(biāo)，且產(chǎn)品類似，兩商標(biāo)具有相似性，但不能因此認(rèn)定使用“新百倫”的行為侵犯了“百倫”商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。事實(shí)上，只有商標(biāo)有混淆可能性時(shí)，才能認(rèn)定在后使用行為構(gòu)成侵權(quán)。因此，只有“百倫”與“新百倫”有混淆可能性時(shí)，使用后者的行為才構(gòu)成侵權(quán)。判斷混淆可能性需要綜合考慮多重因素。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)混淆；混淆可能性；相似性；商標(biāo)侵權(quán)

商標(biāo)混淆是指，由于某種原因，使相關(guān)公眾誤以為在后商標(biāo)與在先商標(biāo)為同一使用人，或者以為兩商標(biāo)使用人具有贊助或其他關(guān)聯(lián)關(guān)系，造成誤認(rèn)的原因可能是兩商標(biāo)近似或相同?；煜赡苄允侵冈谙壬虡?biāo)與在后商標(biāo)存在被相關(guān)公眾混淆的可能性，是一種判斷使用在后商標(biāo)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)并不是要求商標(biāo)實(shí)際發(fā)生混淆，而只要商標(biāo)有發(fā)生混淆的可能性即可。商標(biāo)相似性標(biāo)準(zhǔn)則要求從商標(biāo)的外形、發(fā)音等外在表現(xiàn)形式入手，判斷兩商標(biāo)是否近似或者相同，以及是否將兩商標(biāo)用在相同或者類似的產(chǎn)品上。

在我國(guó)新《商標(biāo)法》實(shí)施以前，判斷商標(biāo)侵權(quán)采用的是相似性標(biāo)準(zhǔn)，即判斷使用在相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域的商標(biāo)是否相同或者近似，如果相同或者近似即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；而新《商標(biāo)法》不但采用了商標(biāo)相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還強(qiáng)調(diào)必須可能導(dǎo)致混淆。商標(biāo)具有相似性不一定造成混淆，大部分國(guó)家都以混淆可能性作為判斷是否侵權(quán)的最終標(biāo)準(zhǔn)。2015年11月二審的“新百倫”案以其一審的天價(jià)判賠數(shù)額引人注目，但卻忽略了被控侵權(quán)商標(biāo)是否會(huì)與原告的“百倫”商標(biāo)發(fā)生混淆可能性的問題?！靶掳賯悺卑笧槲覀兲峁┝藱z視商標(biāo)混淆可能性與相似性的關(guān)系的機(jī)會(huì)。

一、“百倫”“新百倫”的商標(biāo)權(quán)

“百倫”商標(biāo)于1996年獲準(zhǔn)注冊(cè)，2004年一審原告（二審被上訴方）周某某通過轉(zhuǎn)讓獲得該商標(biāo)的專用權(quán)，同年周某某申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)“新百倫”，2007年商標(biāo)局初審公告“新百倫”，2008年周某某獲得“新百倫”的商標(biāo)權(quán)?！癗ew Balance”為美國(guó)的知名運(yùn)動(dòng)品牌，在中國(guó)，New Balance公司于1983年分別獲得“N”和“NB”的商標(biāo)權(quán)，于2003年獲得“New Balance”的商標(biāo)權(quán)。2003年，該公司將“新百倫”企業(yè)字號(hào)授權(quán)其在深圳的子公司使用并做了大量宣傳。一審被告（二審上訴方）新百倫貿(mào)易（中國(guó)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱“新百倫公司”）于2006年在上海成立，承接深圳子公司的業(yè)務(wù)，負(fù)責(zé)銷售“New Balance”運(yùn)動(dòng)鞋系列產(chǎn)品。新百倫公司在產(chǎn)品宣傳和銷售過程中，采用了“新百倫”的中文字樣，以及“新百倫NewBalance”的組合標(biāo)識(shí)。

2013年原告周某某起訴至廣州市中級(jí)人民法院，訴稱被告新百倫公司侵犯其商標(biāo)權(quán)。被告在二審中辯稱其前身（即New Balance公司開設(shè)在深圳的子公司，以下簡(jiǎn)稱“關(guān)聯(lián)公司”）于2003年就開始廣泛使用標(biāo)識(shí)“新百倫”，而原告在2004年才申請(qǐng)注冊(cè)“新百倫”商標(biāo)；并且1996年就獲準(zhǔn)注冊(cè)的“百倫”并不會(huì)與“新百倫”發(fā)生混淆，被告在2003年使用“新百倫”標(biāo)識(shí)的行為并未侵權(quán)，并基于“善意”使用獲得標(biāo)識(shí)“新百倫”的在先使用權(quán)，因此被告并沒有侵犯原告的商標(biāo)權(quán)。我國(guó)采商標(biāo)注冊(cè)制度，即商標(biāo)專用權(quán)通過注冊(cè)獲得，而為了對(duì)先使用商標(biāo)的主體給予保護(hù)，我國(guó)商標(biāo)案又賦予先使用人以在先使用權(quán)。在先使用權(quán)是指，在商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，使用與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或者類似的商標(biāo)在相同或者類似的產(chǎn)品上，并具有了一定的影響力，在先使用人有權(quán)繼續(xù)在原范圍內(nèi)使用該商標(biāo)。關(guān)聯(lián)公司從2003年開始使用“新百倫”，而周某某2004年才開始申請(qǐng)注冊(cè)“新百倫”商標(biāo)，假如使用“新百倫”并未侵犯“百倫”商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，那么新百倫公司使用“新百倫”的行為就合法并且具有善意，其因此而享有對(duì)商標(biāo)“新百倫”的在先使用權(quán)。

二、相似性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“百倫”“新百倫”的判斷

相似性標(biāo)準(zhǔn)是指在判斷使用在后商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，對(duì)兩商標(biāo)進(jìn)行比較，如果兩商標(biāo)“文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似”時(shí)，兩商標(biāo)就構(gòu)成了近似，或者兩商標(biāo)是否相同，而將近似或相同的商標(biāo)用于相同或者類似的產(chǎn)品上時(shí)，就構(gòu)成了侵權(quán)。新中國(guó)第一部《商標(biāo)法》就將商標(biāo)相似性作為判斷商標(biāo)是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，此后，商標(biāo)法在1993年和2001年經(jīng)歷了兩次修改，但這兩部商標(biāo)法都一直沿用相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)，而盡管2013年《商標(biāo)法》對(duì)有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定做出了修改，但仍然保留了關(guān)于相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定?！靶掳賯悺卑敢粚彿ㄔ涸谂袛啾桓媸欠袂址冈娴摹鞍賯悺鄙虡?biāo)時(shí)，就主要采用了相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

由于“新百倫”案僅涉及漢字，在此僅就漢字商標(biāo)構(gòu)成近似的判斷方法加以論述。通常由漢字構(gòu)成的標(biāo)識(shí)形成的近似主要包括以下幾種情形：（1）讀音相同，如“恒生”與“恒升”；（2）字形相近，如“金龍魚”與“金花魚”；（3）語(yǔ)義相關(guān)，或者使用附加修飾詞或使用不同附加修飾語(yǔ)，前者如“小肥羊”與“小美羊”，后者如“巨人”與“小巨人”；（4）將上述幾種情形組合起來形成的近似。在“新百倫”案中，標(biāo)識(shí)“新百倫”只是在商標(biāo)“百倫”前增加了一個(gè)“新”字，屬于上述第三種情形。而商品是否類似則主要根據(jù)商品的功能、用途等加以判斷?！靶掳賯悺惫緦⒃撋虡?biāo)用于運(yùn)動(dòng)鞋系列產(chǎn)品中，而“百倫”商標(biāo)則被用于商務(wù)皮鞋和休閑皮鞋上，這兩類商品同屬于我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的分類表中的第2507類（鞋類）。

盡管學(xué)者也承認(rèn)在相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)中，商標(biāo)近似的認(rèn)定具有模糊性，但通常認(rèn)為只要存在上述四種情形中的一種，就構(gòu)成了商標(biāo)近似。而判斷商品近似時(shí)，通常根據(jù)商標(biāo)分類表劃分的種類加以判斷，屬同類的商品一般被認(rèn)為構(gòu)成商品類似。由此看來，根據(jù)商標(biāo)相似理論，“新百倫”與“百倫”是近似商標(biāo)，兩商標(biāo)被用于了類似的商品上，因此使用標(biāo)識(shí)“新百倫”在運(yùn)動(dòng)鞋系列產(chǎn)品上會(huì)侵犯商標(biāo)權(quán)人對(duì)“百倫”所享有的商標(biāo)權(quán)。值得注意的是，相關(guān)公眾購(gòu)買“新百倫”的鞋并非因?yàn)樗麄儗⑵溴e(cuò)認(rèn)為“百倫”鞋或與“百倫”有關(guān)的鞋，而是由于他們知曉國(guó)際品牌“New Balance”，并認(rèn)為“新百倫”鞋就是“New Balance”的鞋。商標(biāo)是區(qū)別商品及其來源的標(biāo)識(shí)，如果在后使用商標(biāo)的行為并未造成相關(guān)公眾的誤解，卻禁止在后商標(biāo)的使用，是否會(huì)擴(kuò)大注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍，為商標(biāo)權(quán)人圈占不必要的公共資源呢？

商標(biāo)由文字、圖形、顏色等基本元素組成，這些元素屬于公共資源，為全人類所共有。而商標(biāo)權(quán)人之所以能享有獨(dú)占使用這些元素的權(quán)利，是因?yàn)槠渫ㄟ^勞動(dòng)使這些元素或者元素的組合與特定的商品或服務(wù)之間產(chǎn)生了聯(lián)系，進(jìn)而賦予了這些元素“第二含義”——表現(xiàn)為凝結(jié)在這些元素或元素組合中的商譽(yù)。從啟蒙時(shí)代起，人們就將勞動(dòng)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的來源，并形成了“財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說”，根據(jù)該學(xué)說，人們要基于勞動(dòng)獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)必須具備兩個(gè)條件：（1）個(gè)人通過勞動(dòng)使某種東西的價(jià)值增加，或者使其脫離自然狀態(tài)；（2）給人們留下足夠同樣好的東西為其所共有。就商標(biāo)權(quán)的取得而言，商標(biāo)權(quán)人只有通過“使用”這種勞動(dòng)，才能使公有元素增加價(jià)值，脫離其本來的含義，形成“第二含義”，成為符號(hào)商標(biāo)，其權(quán)利范圍也應(yīng)以商標(biāo)能發(fā)揮識(shí)別功能（識(shí)別功能為勞動(dòng)者的勞動(dòng)成果）為限。與此同時(shí)，商標(biāo)權(quán)人還必須給其他人留下足夠同樣好的東西，也就是說商標(biāo)權(quán)人不得不當(dāng)擴(kuò)大其權(quán)利范圍，妨礙其他民事主體選用公有元素作為商業(yè)標(biāo)識(shí)。

就實(shí)質(zhì)意義而言，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是商標(biāo)標(biāo)志與某種商品或服務(wù)的特定聯(lián)系，這種聯(lián)系形成于商標(biāo)的實(shí)際使用中，因此其保護(hù)范圍只應(yīng)限制在保持商標(biāo)標(biāo)志與這種商品或服務(wù)的特定聯(lián)系。那么，只要他人的行為不妨礙此種聯(lián)系，就沒有對(duì)該行為加以限制的必要。因此，如果在先商標(biāo)與在后商標(biāo)相似，但并未導(dǎo)致混淆時(shí)（未妨礙在先商標(biāo)與某種商品或服務(wù)之間的特定聯(lián)系），就不得認(rèn)定在后商標(biāo)的使用構(gòu)成侵權(quán)（不應(yīng)將保護(hù)的范圍不必要地?cái)U(kuò)張至公共領(lǐng)域）。由此看來，商標(biāo)相似不一定會(huì)妨礙商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)，因此使用相似商標(biāo)不一定會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，其不應(yīng)為最終確定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。判斷在后商標(biāo)的使用是否構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為在后商標(biāo)的使用是否會(huì)使相關(guān)公眾在商品之間或者商品來源之間發(fā)生混淆，而干擾商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)，即采用混淆可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果“百倫”與“新百倫”的使用不會(huì)引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)時(shí)，不應(yīng)僅以兩者相似為由，判定使用后者的行為侵權(quán)。

但值得注意的是，相似性對(duì)商標(biāo)侵權(quán)判斷也具有一定的意義。首先，商標(biāo)的相似性是判斷混淆可能性的參考因素之一，并且判斷混淆可能性時(shí)相似性屬于核心因素。事實(shí)上，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，絕大多數(shù)案件的判決結(jié)果和商標(biāo)相似性的結(jié)果完全相同。此外，采用相似性標(biāo)準(zhǔn)也可以簡(jiǎn)化商標(biāo)侵權(quán)判斷的過程。綜上，相似性標(biāo)準(zhǔn)具有其獨(dú)立存在的價(jià)值，并且絕大多數(shù)商標(biāo)侵權(quán)案件表現(xiàn)為商標(biāo)相似；但商標(biāo)相似既不是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必備條件，也不是構(gòu)成侵權(quán)的充分條件，商標(biāo)是否侵權(quán)仍應(yīng)以混淆可能性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在“新百倫”案中，即使“新百倫”與“百倫”構(gòu)成相似，也只能說明兩者有可能具有混淆可能性，但是否有混淆可能性仍需按照具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。

三、混淆可能性對(duì)“百倫”“新百倫”的判斷

商標(biāo)相似不一定會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)，這是因?yàn)樯虡?biāo)相似不一定會(huì)引起混淆。比如，歐盟《商標(biāo)法》規(guī)定在判斷商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，如果兩商標(biāo)構(gòu)成相似，還需要進(jìn)一步判斷兩商標(biāo)是否具有混淆可能性，只有兩商標(biāo)既相似，又有混淆可能性時(shí)，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)法不僅保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，同時(shí)也以維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益為目標(biāo)。商品和商標(biāo)最終面對(duì)的是消費(fèi)者，如果消費(fèi)者能夠根據(jù)商標(biāo)分辨出其所需的產(chǎn)品，辨別出不同的廠家，商標(biāo)的功能就能得以實(shí)現(xiàn)，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益進(jìn)而能得以維護(hù)。因此，盡管商標(biāo)具有相似性，但只要不會(huì)引起消費(fèi)者的混淆，就不妨礙商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)，便不存在侵權(quán)的問題。基于此，如果消費(fèi)者不會(huì)對(duì)“百倫”鞋和“新百倫”鞋發(fā)生混淆，即便兩標(biāo)識(shí)相似，使用后者的行為也不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。

事實(shí)上，盡管我國(guó)在2013年的《商標(biāo)法》中才明確規(guī)定，判斷商標(biāo)侵權(quán)時(shí)應(yīng)以混淆可能性作為標(biāo)準(zhǔn)，但早在1988年頒布的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中就規(guī)定了“造成誤認(rèn)”是判斷商標(biāo)侵權(quán)的一個(gè)要件。此后，國(guó)家工商行政管理局在1994年和1999年發(fā)布的與商標(biāo)有關(guān)的行政法規(guī)中也分別再次提到了混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，并且2001年《商標(biāo)法》將混淆可能性作為劃定馳名商標(biāo)保護(hù)范圍的一個(gè)判斷要素加以規(guī)定，首次將混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)引入至商標(biāo)法。此外，在我國(guó)司法實(shí)踐中，早在2013年《商標(biāo)法》生效前，法院在判定部分商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)就已采用了混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)。比如，在輝瑞產(chǎn)品有限公司等訴江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)一案中，二審法院和最高人民法院均指出，訴爭(zhēng)商標(biāo)不存在混淆可能性，因此不構(gòu)成侵權(quán)。

而美國(guó)1946年通過的《蘭哈姆法》直接規(guī)定導(dǎo)致“混淆可能性”的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，美國(guó)各法院在審理案件時(shí)通常會(huì)對(duì)多個(gè)因素加以考察，以斷定兩商標(biāo)是否具有混淆可能性。盡管各州法院考察的因素不盡相同，但一般都從以下幾個(gè)方面加以考量：商標(biāo)的強(qiáng)度、商標(biāo)的近似程度、產(chǎn)品的相似度、被告使用商標(biāo)的主觀意圖、購(gòu)買者的謹(jǐn)慎程度、是否已發(fā)生混淆事實(shí)等。在判斷“新百倫”與“百倫”是否有混淆可能性時(shí)，可采用以上幾個(gè)因素加以分析。

首先分析“百倫”商標(biāo)的強(qiáng)度，即在關(guān)聯(lián)公司開始使用“新百倫”時(shí)，商標(biāo)“百倫”的市場(chǎng)知名度。假如“百倫”商標(biāo)經(jīng)過使用和宣傳后，在市場(chǎng)和相關(guān)公眾中形成了一定的知名度，具有較強(qiáng)的指示性和區(qū)別性，可認(rèn)定“百倫”商標(biāo)具有較強(qiáng)的知名度。商標(biāo)的知名度與其宣傳程度、銷售數(shù)量等有關(guān)，“百倫”商標(biāo)的宣傳力度越大，其產(chǎn)品銷售數(shù)量越多，知名度就可能越強(qiáng)?！鞍賯悺鄙虡?biāo)的知名度越強(qiáng)，關(guān)聯(lián)公司在使用“新百倫”時(shí)具有主觀惡性的可能性就越大。關(guān)聯(lián)公司的主觀惡性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是搭“百倫”商標(biāo)的便車，增加其產(chǎn)品的銷售額度；二是基于宣傳和推廣策略，認(rèn)為“新百倫”的表述方式有利于其營(yíng)銷，因而故意侵占“百倫”商標(biāo)。

其次，考察關(guān)聯(lián)公司使用“新百倫”的主觀意圖。該因素主要考察的是關(guān)聯(lián)公司是否具有搭“百倫”商標(biāo)便車的目的，或者具有侵占“百倫”商標(biāo)的意圖。如果關(guān)聯(lián)公司在使用“新百倫”時(shí)，“百倫”商標(biāo)已具有較強(qiáng)的知名度，并具有良好的商譽(yù)，那么關(guān)聯(lián)公司就具有搭便車的嫌疑。另外，盡管商標(biāo)的指示性和區(qū)別性產(chǎn)生于使用過程中，但申請(qǐng)注冊(cè)是商標(biāo)確權(quán)的法律程序，經(jīng)法律確權(quán)的客體應(yīng)受到法律的保護(hù)，因此即便“新百倫”標(biāo)識(shí)在使用過程中獲得了區(qū)別性和指示性，但如果使用者在最初具有侵占“百倫”商標(biāo)的意圖，“新百倫”也不應(yīng)受法律保護(hù)。

此外，“新百倫”與“百倫”的近似程度前文已作分析，兩標(biāo)識(shí)較為相似。而“百倫”與“新百倫”產(chǎn)品的相似度，則需進(jìn)一步分析。雖然“百倫”與“新百倫”都主要用于鞋，同歸屬于商標(biāo)第25類，但“百倫”商標(biāo)標(biāo)記于皮鞋，“新百倫”用于運(yùn)動(dòng)鞋，兩者屬于類似商品，是否會(huì)造成混淆還需對(duì)消費(fèi)群體和商品的關(guān)系加以考察。“百倫”鞋主要是商務(wù)皮鞋和休閑皮鞋，其消費(fèi)群體主要是從事商務(wù)活動(dòng)的人和穿著較為正式的人；“新百倫”鞋是運(yùn)動(dòng)休閑系列，其消費(fèi)群體主要是進(jìn)行運(yùn)動(dòng)和穿著較為休閑的人。盡管兩者的消費(fèi)群體可能重合，但兩者使用的場(chǎng)合完全不同，不具有可替代性，因此沒有替代關(guān)系?；诖耍M管“新百倫”與“百倫”產(chǎn)品相似，但發(fā)生混淆的可能性較小。

同時(shí)，還需要對(duì)購(gòu)買者的謹(jǐn)慎程度加以考察。購(gòu)買者的謹(jǐn)慎程度與產(chǎn)品的價(jià)格和購(gòu)買者的辨別能力有關(guān)，產(chǎn)品價(jià)格越高或者在同類產(chǎn)品中價(jià)格越高，購(gòu)買者的謹(jǐn)慎程度就越高；消費(fèi)者對(duì)品牌越了解，辨別能力就越強(qiáng)。“百倫”與“新百倫”近似，標(biāo)示的產(chǎn)品也相似，但是否發(fā)生混淆還與產(chǎn)品的價(jià)格有關(guān)系，如果兩者在其同類產(chǎn)品中價(jià)格越高，購(gòu)買者會(huì)越謹(jǐn)慎；如果“百倫”商標(biāo)的知名度越大，關(guān)聯(lián)公司在最初使用“新百倫”時(shí)造成混淆的可能性越弱。

最后，應(yīng)對(duì)兩商標(biāo)是否已實(shí)際發(fā)生混淆加以考察，如果在市場(chǎng)上已有相關(guān)公眾將兩商標(biāo)混淆，表明商標(biāo)具有發(fā)生混淆的可能性，但此時(shí)還應(yīng)對(duì)混淆的具體情況進(jìn)行分析。假如發(fā)生混淆的公眾較為謹(jǐn)慎并具有較強(qiáng)的辨別能力，或者發(fā)生混淆的情況并不罕見，表明商標(biāo)發(fā)生混淆的可能性較大。同時(shí)，即便市場(chǎng)上尚未發(fā)生混淆的事實(shí)，也不能表明兩商標(biāo)沒有混淆可能性?！靶掳賯悺卑钢?，判斷兩商標(biāo)的混淆可能性時(shí)，應(yīng)由原告提供的混淆事例并對(duì)其進(jìn)行分析。需要指出的是，“百倫”和“新百倫”在事實(shí)上已共存十幾年，如果尚未發(fā)生混淆，表明兩標(biāo)識(shí)混淆的可能性非常低。

值得注意的是，關(guān)聯(lián)公司在最初使用“新百倫”標(biāo)識(shí)時(shí)，采用的是與“New Balance”組合使用的方式?！癗ew Balance”是美國(guó)的知名品牌，其早在20世紀(jì)90年代就已經(jīng)進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，經(jīng)過一段時(shí)間的宣傳和銷售，該品牌在中國(guó)已具有一定的知名度，基于此可認(rèn)為“新百倫”的指示性和區(qū)別性很大部分來源于商標(biāo)“New Balance”。在判斷“百倫”與“新百倫”是否具有混淆可能性時(shí)，也應(yīng)對(duì)此予以考慮。

“百倫”與“新百倫”的混淆可能性應(yīng)綜合上述各因素進(jìn)行判斷，倘若“百倫”商標(biāo)的知名度較高，關(guān)聯(lián)公司在最初使用“新百倫”時(shí)就知曉“百倫”商標(biāo)，并且“百倫”鞋在同類產(chǎn)品中價(jià)格較高，事實(shí)已發(fā)生將“新百倫”鞋誤認(rèn)為“百倫”鞋或者與“百倫”商標(biāo)權(quán)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況，則在兩商標(biāo)相似、產(chǎn)品類似的情形下，應(yīng)認(rèn)定“百倫”與“新百倫”具有混淆可能性。如果在“新百倫”使用之初，“百倫”商標(biāo)的宣傳推廣力度不強(qiáng)，產(chǎn)品銷售數(shù)量不多，并且沒有證據(jù)證明關(guān)聯(lián)公司知道或者應(yīng)該知道“百倫”商標(biāo)，“百倫”鞋在同類產(chǎn)品中價(jià)格偏低，并未發(fā)生事實(shí)混淆的情況，則“百倫”與“新百倫”發(fā)生混淆的可能性非常低，應(yīng)認(rèn)定兩者不具有混淆可能性。

四、結(jié)語(yǔ)

上述各個(gè)因素在不同層面上考察了“百倫”與“新百倫”發(fā)生混淆的可能性，盡管兩商標(biāo)近似，產(chǎn)品也類似，但不能僅因此斷定兩者會(huì)發(fā)生混淆。事實(shí)上，正如前文所述，商標(biāo)相似只是判斷商標(biāo)混淆可能性的因素之一，即便在商標(biāo)相似的情況下，如果商標(biāo)沒有發(fā)生混淆的可能性，也不能認(rèn)定使用在后商標(biāo)的行為侵權(quán)。此外，發(fā)生混淆的商標(biāo)也不一定相似，比如在誤導(dǎo)相關(guān)公眾，使其認(rèn)為產(chǎn)品與在先商標(biāo)的權(quán)利人具有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)也構(gòu)成侵權(quán)，此時(shí)商標(biāo)就不一定近似。新《商標(biāo)法》明確規(guī)定在判定近似商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，必須具有造成混淆的可能性。在今后的司法實(shí)踐中，法院應(yīng)注重對(duì)涉案商標(biāo)混淆可能性的論證，而弱化對(duì)相似性標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用。

“新百倫”案一審中，法院認(rèn)為“百倫”與“新百倫”相似，并且兩者發(fā)生混淆，但并未對(duì)兩者是否具有混淆可能性進(jìn)行充分論證。二審中，新百倫公司再次主張其對(duì)“新百倫”享有在先權(quán)利，該權(quán)利應(yīng)建立在使用行為未侵犯“百倫”商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)上。判定“新百倫”是否具有在先權(quán)利，應(yīng)充分考量“百倫”與“新百倫”是否具有混淆可能性。商標(biāo)相似只是混淆可能性的一個(gè)表征，確定商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)以混淆可能性的有無為標(biāo)準(zhǔn)。