常見建設(shè)工程施工合同糾紛類型及防范措施

汪迎玉

（博興縣交通運(yùn)輸局，山東博興　256500）

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常見建設(shè)工程施工合同糾紛類型及防范措施

汪迎玉

（博興縣交通運(yùn)輸局，山東博興256500）

摘要：隨著房地產(chǎn)建設(shè)、城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項目投資數(shù)量逐年加大，合同糾紛的數(shù)量、難度也逐步加大。該文重點(diǎn)闡述施工合同訴訟過程中極易混淆且可能影響審判方向的幾種情形，旨在達(dá)到合理預(yù)防合同風(fēng)險、共創(chuàng)和諧建筑環(huán)境的目的。

關(guān)鍵詞：合同糾紛；防范；合同風(fēng)險

隨著城市化進(jìn)程的不斷加快，房地產(chǎn)建設(shè)、城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項目投資數(shù)量逐年加大，合同糾紛的數(shù)量、難度也逐步加大。本文主要圍繞最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），從施工合同的概念及合同糾紛特點(diǎn)出發(fā)，只針對訴訟過程中容易混淆且可能影響審判方向的原則性問題重點(diǎn)闡述，力求淺顯易懂，旨在達(dá)到合理預(yù)防合同風(fēng)險、共創(chuàng)和諧建筑環(huán)境的目的。

1　建設(shè)工程施工合同概念及糾紛訴因

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同之一，是指承包人接受發(fā)包人的委托，完成建設(shè)工程施工任務(wù)，發(fā)包人支付相應(yīng)價款的合同［1］。實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同糾紛案件非常常見，訴因一般為發(fā)包人拖欠工程款、承包人建設(shè)工程質(zhì)量有缺陷、承包人逾期竣工等。此類案件審理中的法律要點(diǎn)繁多，如合同效力的認(rèn)定、訴訟參加人的確定，舉證責(zé)任分配、工程款的確定、工期認(rèn)定、工程質(zhì)量缺陷責(zé)任的劃分、違約責(zé)任的認(rèn)定等。

2　建設(shè)工程施工合同糾紛案件的特點(diǎn)

（1）案件訴訟標(biāo)的大。施工合同的標(biāo)的一般屬于大宗不動產(chǎn)，能走到訴訟程序的合同尤其如此，較大的合同標(biāo)的甚至?xí)P(guān)系到國計民生，其涉及金額可能會高達(dá)數(shù)千萬甚至數(shù)億，比傳統(tǒng)的民商案件影響大得多。

（2）主體復(fù)雜。承包方往往除了施工總包單位，還有專業(yè)承包單位，勞務(wù)分包單位；而專業(yè)承包、勞務(wù)分包的承包資質(zhì)有可能是總包單位分包的，也有可能是建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的。對建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)的認(rèn)定可能會直接影響建設(shè)工程合同的效力，而厘清主體之間的法律關(guān)系也非常重要，這兩點(diǎn)都需十分謹(jǐn)慎。

（3）專業(yè)性強(qiáng)。建設(shè)工程施工合同權(quán)利義務(wù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性，既有建設(shè)工程本身的專業(yè)技術(shù)，又有建筑行業(yè)的規(guī)范；既有全國性的行業(yè)規(guī)范，又有地區(qū)性的行業(yè)規(guī)范等。這些專業(yè)知識不是所有法官都具備的，雖然有時法官會向有關(guān)專業(yè)部門進(jìn)行咨詢或委托鑒定，但當(dāng)事人及辯護(hù)律師與法官溝通的技巧也很關(guān)鍵。

（4）難點(diǎn)多。需要認(rèn)定的難點(diǎn)非常多：如管轄地的確定，訴訟參加人的確定，舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的責(zé)任分配和有效性認(rèn)定，反訴與抗訴的認(rèn)定；合同的成立與效力的認(rèn)定，工程價款的計算，工期計算，工程質(zhì)量爭議，違約責(zé)任認(rèn)定等。

（5）與社會穩(wěn)定息息相關(guān)。我們都清楚，建設(shè)工程糾紛案件當(dāng)事人雖是發(fā)包人、承包人，但其背后往往涉及政府部門、房屋業(yè)主、農(nóng)民工等群體，極為敏感，法官經(jīng)常需要兼顧響應(yīng)國家的基本政策，以維護(hù)社會穩(wěn)定。如農(nóng)民工工資拖欠問題及商品房逾期交房問題，相關(guān)方極為關(guān)注案件的審理進(jìn)程和結(jié)果，甚至通過信訪、上訪，影響案件的審理。

3　常見合同糾紛類型及防范措施

對于質(zhì)量糾紛、計價糾紛、工期糾紛等常見問題不再累數(shù)，重點(diǎn)闡述訴訟過程中容易混淆且可能影響審判方向的幾種情形及防范措施。

3.1“黑白合同”的認(rèn)定

當(dāng)事人為了在招投標(biāo)中取得競爭優(yōu)勢，逃避稅收或者其它不正當(dāng)目的，建設(shè)方通常會要求施工方就同一工程項目簽訂兩份或兩份以上合同文件，“備案”的應(yīng)付主管部門，不備案的作為“真”合同，“真”合同的價款一般低于“備案”合同。合同執(zhí)行的過程中若不出現(xiàn)爭議，“備案”合同就束之高閣，形同虛設(shè)。一旦出現(xiàn)爭議，進(jìn)入訴訟階段，就會各執(zhí)一詞，哪份合同有效就是首先要解決的問題。針對這種情形，高院《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)［2］。但是這句話也不是放之四海而皆準(zhǔn)的，如果碰到工程實(shí)際履行的內(nèi)容與備案合同約定的施工內(nèi)容完全不一致的情形，備案合同通常就會被認(rèn)定為無效。也就是說，很多“黑白合同”案件中，兩份合同所約定的施工范圍一致時，僅合同價款不同，才適用此條款，如果施工內(nèi)容完全不同，就另當(dāng)別論。

因此，合同中有關(guān)施工內(nèi)容與價款結(jié)算方式特別重要，甲乙雙方要分別采取利于自己的方式來簽訂好看似無用的“備案”合同。

3.2逾期竣工違約金

開工日期雙方一般沒什么爭議，應(yīng)該以甲方的開工通知為準(zhǔn)，而不是以施工許可證的取得為準(zhǔn)；對于竣工日期，高院《解釋》第14條也做了具體規(guī)定，按照是否驗(yàn)收合格，是否拖延驗(yàn)收，是否擅自使用分別確定，基本上是按照不利于過錯方的原則確定［2］。

實(shí)踐中往往出現(xiàn)這樣的情形：開發(fā)商要求施工單位承擔(dān)因逾期竣工導(dǎo)致逾期交房與辦證而賠償給小區(qū)業(yè)主違約金，而施工合同又對違約金無明確約定，怎么辦？這要取決于是否是施工單位惡意拖延竣工交付的，若非，參照通常施工合同逾期竣工的違約金比例20/000比較合理；或是，那么開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)的小區(qū)業(yè)主的損失則由施工單位承擔(dān)。

所以，要提醒甲乙雙方一定要保存好與竣工驗(yàn)收日期相關(guān)的證據(jù)，開發(fā)商有必要把房屋買賣合同中有關(guān)的違約金風(fēng)險合理轉(zhuǎn)嫁給施工方，引起施工方的重視，合理安排工期，避免后期糾紛的擴(kuò)大。

3.3質(zhì)量缺陷

我們都知道，《解釋》第13條對質(zhì)量缺陷的承擔(dān)人作了具體規(guī)定。一方面提醒發(fā)包人工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收未通過時，不要擅自或強(qiáng)行使用，否則視為對建設(shè)工程質(zhì)量的認(rèn)可或自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。另一方面提醒承包商，主體工程與基礎(chǔ)工程無論是否已經(jīng)通過驗(yàn)收，也無論是否未經(jīng)驗(yàn)收而發(fā)包人已擅自使用，只要在合理作用壽命內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題，承包人就要承擔(dān)質(zhì)量保證責(zé)任。

主體工程與基礎(chǔ)工程一般是隱弊工程，施工資料非常繁鎖，三方的現(xiàn)場旁站人員通常與簽字認(rèn)可的人員又不符。施工方尤其要注意保存一些重要部位的多媒體資料，防止出現(xiàn)非施工質(zhì)量導(dǎo)致的問題。

3.4無效合同的幾種處理

建筑工程合同被認(rèn)定為無效合同后，根據(jù)《合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。但是對折價補(bǔ)償?shù)暮蠊幚硪廊淮嬖诤芏嗾`區(qū)。

誤區(qū)一：合同無效，其有關(guān)結(jié)算的方式也無效。實(shí)踐中施工方往往主張合同無效，并推翻合同約定的結(jié)算方式，要求按照定額標(biāo)準(zhǔn)審定工程造價并結(jié)算工程款，因?yàn)槎~標(biāo)準(zhǔn)中已經(jīng)包含了施工方的利潤，但投標(biāo)時施工方往往把工程報價壓低，或者向發(fā)包方承諾在定額標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上下浮一定的比例，故按照定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款對施工方來說利潤更豐厚。由于合同無效而推翻結(jié)算原則，將會產(chǎn)生無效合同的工程造價比有效合同更高，施工方因其違法行為反而可獲得更大的利益，從某種程度上鼓勵了施工方的違法行為，這既不符合法律的基本精神，也不利于平衡各方當(dāng)事人的利益。所以通常情況下，合同無效，并不采用原合同的結(jié)算方式也無效。

誤區(qū)二：認(rèn)為無效合同中不適用工程款利息的規(guī)定。根據(jù)《解釋》規(guī)定，建設(shè)施工合同被認(rèn)定為無效后，工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人有權(quán)主張工程款［2］。這一規(guī)定是對《合同法》關(guān)于無效合同處理一般原則的突破，即肯定了無效施工合同的承包人在工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，仍然具有按照合同約定主張工程款的正當(dāng)權(quán)利，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，具有工程款請求權(quán)的無效施工合同承包人也具有工程款法定孳息——利息的請求權(quán)。

3.5條款前后矛盾

在審查合同條款時，要注意合同條款前后矛盾或不一致。建設(shè)工程施工合同的簽訂，由于主觀上不重視合同的重要性、文字能力局限以及法律知識的不系統(tǒng)，可能在施工合同文本上出現(xiàn)合同條款前后矛盾或不一致的情形。這時，一定要審查與其他合同文件，如招標(biāo)文件、監(jiān)理委托合同、進(jìn)度款支付、會議記錄等，結(jié)合當(dāng)事人在履行合同過程中的意思表示。

3.6優(yōu)先受償權(quán)

根據(jù)《合同法》及《解釋》規(guī)定，建筑工程的承包人一般享有優(yōu)先受償權(quán)［2］。但要注意：行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算［2］。作為承包方，要防止建設(shè)方拖延時間，使之超過6個月，且不能在任何合同中簽訂有關(guān)放棄優(yōu)先受償權(quán)的條款，并嚴(yán)格按照工程決算程序報告結(jié)算。

4　結(jié)束語

由于監(jiān)理工程師制度落實(shí)不到位，專業(yè)造價管理人員的欠缺，發(fā)包方工程管理的不規(guī)范，建筑工程合同糾紛案件訴訟仍呈數(shù)量上升、難度加大的特點(diǎn)，訴訟請求可能會在一定程度上解決問題，但是對于雙方當(dāng)事人成本都是極高的。因此，建議雙方當(dāng)事人盡量通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁、人民調(diào)解、訴前調(diào)解等方式來解決合同爭議，培養(yǎng)專業(yè)造價及其它方面的技術(shù)人員，做好前期資料的累計和整理，以最小的成本解決糾紛，以達(dá)到雙贏的最佳目的。

參考文獻(xiàn)：

［1］潘福仁，周贊華.建設(shè)工程合同糾紛［M］.北京：法律出版社，2015：1-108.

［2］最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋［S］.最高人民法院，2004.

責(zé)任編輯：孫蘇，李紅

Dispute Types and Precautionary Measures for Common Construction Contract

Key words:contract dispute；precaution；contract risk

Abstract：With the increasing investment in projects like real estate and urban infrastructure construction，dispute amount and difficulty in contracts are also steadily increasing. This paper lays emphasis on the several confusing situations affecting trial in construction contract litigation，aiming to reasonably precaution contract risk and creates a harmonious building environment.

中圖分類號：TU71

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-9107（2016）05-0040-02

收稿日期：2016-01-15

作者簡介：汪迎玉（1979-），女，江西九江人，本科，工程師，從事公路工程項目合同、造價等相關(guān)管理工作。

doi：10.3969/j.issn.1671-9107.2016.05.040