完善我國虛假廣告法律規(guī)制的思考

唐自政

(皖西學(xué)院 法學(xué)院，安徽 六安 237012)

完善我國虛假廣告法律規(guī)制的思考

唐自政

(皖西學(xué)院 法學(xué)院，安徽 六安 237012)

當(dāng)前我國廣告市場呈現(xiàn)出虛假廣告案件數(shù)量仍居高不下、虛假廣告?zhèn)鞑シ绞蕉嘣?、政府監(jiān)管力度有待加強(qiáng)等特點(diǎn)。完善我國虛假廣告法律規(guī)制，應(yīng)完善《廣告法》配套立法，細(xì)化相關(guān)條文，增強(qiáng)其可操作性；完善虛假廣告的處罰標(biāo)準(zhǔn)，加大虛假廣告的處罰力度；建立健全監(jiān)督管理制度，完善廣告預(yù)先審查機(jī)制；完善虛假廣告侵權(quán)案件舉證責(zé)任分配制度。

虛假廣告；廣告法；立法；責(zé)任

一、虛假廣告的概念與危害

(一)虛假廣告的概念

我國自2015年9月1日起施行的《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱“新《廣告法》”)第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。”該條對于虛假廣告的概念重新進(jìn)行了定義，明確規(guī)定我國法律所規(guī)制的虛假廣告分為兩類，即含有虛假內(nèi)容的廣告以及含有引人誤解的內(nèi)容的廣告?！稄V告管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“廣告內(nèi)容必須真實(shí)、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費(fèi)者。” 新《廣告法》與之相比，明確了虛假廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)虛假廣告的危害

廣告作為國家市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的晴雨表，覆蓋了人們生活的方方面面，在一定程度上為人們的生活提供了便捷。虛假廣告不僅不能發(fā)揮其應(yīng)有的便捷消費(fèi)者的功能，而且還會對各類市場主體的公平競爭造成阻礙，導(dǎo)致社會公眾對企業(yè)信用期待率降低，引發(fā)各種社會不信任現(xiàn)象，甚至導(dǎo)致社會道德底線下滑，引發(fā)社會動(dòng)蕩。因此，當(dāng)前加強(qiáng)虛假廣告治理與監(jiān)管，應(yīng)從立法角度加強(qiáng)秩序調(diào)控，政府要轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念，建立健全廣告規(guī)制法律體系，為我國廣告市場的健康、有序發(fā)展保駕護(hù)航。

二、虛假廣告現(xiàn)狀、特點(diǎn)

(一)虛假廣告案件數(shù)量仍居高不下

筆者登錄國家工商總局網(wǎng)站，查閱歷年發(fā)布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，自新《廣告法》實(shí)施以來，2015年12月份較之同年1月，虛假廣告、虛假宣傳案件減少了26878條，總體下降了96.05%。2016年9月，全國廣告市場違法廣告總條數(shù)比同年4月減少18200條，下降87.9%；違法廣告總條次比同年4月減少49854條次，下降85.9%；時(shí)長違法率下降90.1%。與2016年8月相比，條數(shù)違法率環(huán)比下降60.85%，條次違法率環(huán)比下降43.33%，時(shí)長違法率環(huán)比下降51.46%。截至2016年9月1日，國家工商總局監(jiān)測的電視、廣播、報(bào)紙和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的各類違法廣告案件的數(shù)量達(dá)24000件之多。這說明廣告市場秩序雖有明顯的好轉(zhuǎn)，但是虛假廣告案件數(shù)量仍然居高不下。

(二)虛假廣告?zhèn)鞑シ绞蕉嘣?/p>

隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，廣告的傳播方式呈現(xiàn)多元化的趨勢。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2014年我國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場規(guī)模達(dá)到了156.3億元，較2013年增長56.5%。2016年我國第三季度網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模高達(dá)558.6億元，同比增長37.9%，環(huán)比增長12.1%。這一數(shù)據(jù)反映了我國廣告發(fā)展方式已經(jīng)逐漸實(shí)現(xiàn)多元化?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一種新型的廣告?zhèn)鞑シ绞剑涓咝鞑サ奶攸c(diǎn)亦為虛假廣告的發(fā)展提供了絕佳的機(jī)會。由于多種原因，當(dāng)前我國對互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律規(guī)制明顯滯后，而在互聯(lián)網(wǎng)廣告中最難治理的莫過于移動(dòng)應(yīng)用廣告投放模式，如微博、微信朋友圈、微信公眾號對于虛假廣告的發(fā)布。由于缺少有效的法律規(guī)制，應(yīng)用受眾人數(shù)眾多，平臺管理者無法全面、有效地對這些平臺發(fā)布的廣告內(nèi)容進(jìn)行審核，造成虛假廣告泛濫，消費(fèi)者深受其害。

(三)政府監(jiān)管力度有待加強(qiáng)

我國對于廣告的發(fā)布多采取事后監(jiān)管模式。對于大多數(shù)廣告，新《廣告法》規(guī)定由廣告經(jīng)營者和發(fā)布者采取自我審查的模式；對于密切關(guān)系到人身健康、安全的醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、保健食品類廣告，新《廣告法》第46條規(guī)定發(fā)布前由廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行事前審查。[1]在這種審查模式下，基于利益的驅(qū)動(dòng)，廣告發(fā)布者很難做到嚴(yán)格、依法對廣告的真實(shí)性進(jìn)行審查。不符合規(guī)定的虛假廣告一旦播出，政府相關(guān)機(jī)構(gòu)再進(jìn)行事后監(jiān)管，往往效果甚微，很難彌補(bǔ)事前審查不到位造成的損失。

三、我國虛假廣告立法現(xiàn)狀

(一)虛假廣告的法律規(guī)制不足

1.虛假廣告法律規(guī)制相關(guān)規(guī)定不夠細(xì)化

虛假廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)。新《廣告法》明確了虛假廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)，但是，對于“欺騙”與“誤解”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并沒有做出具體規(guī)定，缺乏明確的執(zhí)法文件指導(dǎo)，這對相關(guān)部門的執(zhí)法活動(dòng)造成了難度。[2]

禁止性規(guī)定過于死板。新《廣告法》共分為6章75條，全文中僅“不得”一詞就出現(xiàn)了40次。其中有6條是概括性的禁止性規(guī)定，如第4條“不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容”以及“不得欺騙、誤導(dǎo)”；第13條“不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者”；第44條“不得影響用戶正常使用”。然而，總覽全文和規(guī)范廣告的法律體系就會發(fā)現(xiàn)，并沒有具體的條文規(guī)定對此概括性規(guī)定進(jìn)行明確的劃分，這就可能造成實(shí)踐中廣告發(fā)布主體對條文進(jìn)行擴(kuò)大甚至類比理解，而政府有關(guān)部門對虛假廣告違法案件進(jìn)行縮小理解。法律條文不夠具體，容易造成公權(quán)力與私權(quán)利對于法律理解的不統(tǒng)一，加大虛假廣告的治理難度。

2.虛假廣告的審查制度模式存有爭議

新《廣告法》第34條規(guī)定，對于一般的廣告，由廣告經(jīng)營者、發(fā)布者對廣告的內(nèi)容與證明文件進(jìn)行形式審查，并不由具有相關(guān)資質(zhì)的國家廣告審查機(jī)關(guān)對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，廣告經(jīng)營者與發(fā)布者也僅具有對審查的廣告進(jìn)行登記的義務(wù)。新《廣告法》第46條規(guī)定，包括醫(yī)療、藥品在內(nèi)的6類廣告由廣告審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行事前審查。這種雙軌制審查模式，雖然在一定程度上體現(xiàn)了政府簡政放權(quán)的政策精神，有利于提高行政機(jī)關(guān)的審查效率，卻為虛假廣告提供了可乘之機(jī)。筆者認(rèn)為，針對我國廣告市場虛假廣告日益嚴(yán)峻的現(xiàn)狀，我們可以參考、借鑒西方發(fā)達(dá)國家有關(guān)虛假廣告的治理經(jīng)驗(yàn)，如澳大利亞擁有完善的自我監(jiān)督機(jī)制，由專門設(shè)立的廣告標(biāo)準(zhǔn)委員會對虛假廣告進(jìn)行審查，取得了良好的治理效果。

3.虛假廣告處罰力度不足

新《廣告法》第55條規(guī)定，工商行政管理部門對于虛假廣告的處罰是以廣告費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)的，一般是處廣告費(fèi)用3倍以上5倍以下的罰款。但是，廣告費(fèi)并不能反映廣告主真實(shí)的獲益量，相比虛假廣告為廣告主帶來的巨額利潤，罰款甚至連冰山一角都占不到。這種不痛不癢的處罰并未對廣告主的利潤造成威脅，以罰求禁的懲罰目的基本沒有辦法達(dá)到。[3]另外，針對“互聯(lián)網(wǎng)+”形勢下網(wǎng)絡(luò)廣告的新模式，如微信、微博虛假廣告，廣告費(fèi)都是按照轉(zhuǎn)發(fā)量計(jì)算的，這種廣告費(fèi)不僅具有隱蔽性，而且難以計(jì)算。

(二)虛假廣告法律救濟(jì)中受害人的舉證難問題

新《廣告法》規(guī)定虛假廣告的救濟(jì)途徑是對違法廣告發(fā)布者采取民事責(zé)任與行政責(zé)任相結(jié)合的認(rèn)定方式。其中，對于消費(fèi)者的救濟(jì)，主要是通過民事侵權(quán)訴訟的方式進(jìn)行，盡管新《廣告法》完善了廣告侵權(quán)責(zé)任機(jī)制，但是仍然存在不足。在由虛假廣告行為引起的民事侵權(quán)案件中，作為原告的消費(fèi)者幾乎都因舉證不能而敗訴。這是因?yàn)?，我國有關(guān)民事訴訟程序的規(guī)定中，對于此類案件，法院依舊遵循“誰主張，誰舉證”的原則，證明損害消費(fèi)者權(quán)益的廣告是虛假廣告的責(zé)任落到了消費(fèi)者身上。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)定方式是不合理的，并且有失公平，同時(shí)，由于專業(yè)知識方面的局限性以及虛假廣告欺騙模式的隱蔽性，消費(fèi)者舉證十分困難。

四、完善我國虛假廣告法律規(guī)制的建議

(一)完善《廣告法》配套立法，細(xì)化相關(guān)條文，增強(qiáng)其可操作性

遏制虛假廣告泛濫的勢頭，要及時(shí)完善與之有關(guān)的配套立法，解決虛假廣告法律規(guī)制不足的問題。首先，對于虛假廣告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題，通過對新《廣告法》進(jìn)行增補(bǔ)性修改，或者通過司法解釋，采用列舉式和概括式相結(jié)合的方法，明確界定虛假廣告的概念和實(shí)踐中便于操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其次，完善虛假廣告侵權(quán)行為的構(gòu)成要件體系。根據(jù)虛假廣告的類型，設(shè)置不同的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件。對于構(gòu)成一般侵權(quán)行為的虛假廣告，應(yīng)按照過錯(cuò)歸責(zé)原則、舉證責(zé)任分配方法和一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任；對于構(gòu)成特殊侵權(quán)行為的虛假廣告，可以按照過錯(cuò)推定歸責(zé)原則、舉證責(zé)任倒置的責(zé)任分配方法和構(gòu)成要件，來認(rèn)定相關(guān)主體的責(zé)任。最后，注重我國廣告法律體系中法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)性，避免在具體法律適用中出現(xiàn)沖突，同時(shí)，針對新《廣告法》中的個(gè)別條款做進(jìn)一步完善，如合理修訂新《廣告法》中禁止性概括條款與過于嚴(yán)苛的禁止性規(guī)定，以寬容和引導(dǎo)政策為主，做出劃分和解釋。

(二)完善虛假廣告的處罰標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)可操作性，加大虛假廣告的處罰力度

新《廣告法》雖然力圖通過加大處罰力度和綜合運(yùn)用多種處罰方式來遏制虛假廣告，但與現(xiàn)實(shí)需要相比，新《廣告法》對虛假廣告的處罰力度仍顯不足。筆者認(rèn)為，鑒于網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告?zhèn)鞑シ椒ㄥ漠?，可以?gòu)建一種復(fù)合型的處罰標(biāo)準(zhǔn)。特別是針對以互聯(lián)網(wǎng)為載體的新型虛假廣告，可以采取“廣告費(fèi)+轉(zhuǎn)發(fā)量”模式進(jìn)行處罰。在保留新《廣告法》第55條規(guī)定的以廣告費(fèi)處罰的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，額外輔以轉(zhuǎn)發(fā)量累計(jì)增罰模式。自2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的”，應(yīng)被認(rèn)定為該誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”。該司法解釋為誹謗罪設(shè)定了非常嚴(yán)格的量化的入罪標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，對虛假廣告處罰采取計(jì)算轉(zhuǎn)發(fā)量的增罰模式在技術(shù)上也是可以達(dá)到的。

(三)建立健全監(jiān)督管理制度，完善廣告預(yù)先審查機(jī)制

1.建立獨(dú)立的廣告審查監(jiān)督機(jī)構(gòu)

在廣告發(fā)布之前，廣告的經(jīng)營者和發(fā)布者必須經(jīng)過該機(jī)構(gòu)的審查，方能發(fā)布廣告?？梢钥闯?，該獨(dú)立的審查監(jiān)督機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)廣告發(fā)布的事前審查工作。獨(dú)立的審查監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)該秉承公平、公正的原則，對于廣告進(jìn)行獨(dú)立、公開、透明的審查，此種審查是一種事前審查。該機(jī)構(gòu)與我國廣告法中規(guī)定的廣告監(jiān)督機(jī)關(guān)工商行政部門不沖突。從我國目前的法律來看，虛假廣告的主要監(jiān)管部門是工商行政部門，而我國工商行政部門對廣告的監(jiān)管多體現(xiàn)在事后審查方面。獨(dú)立的審查監(jiān)督機(jī)構(gòu)與工商行政部門雙管齊下，這樣可以確保在廣告發(fā)布前后都有監(jiān)管。同時(shí)，應(yīng)賦予該獨(dú)立審查監(jiān)督機(jī)構(gòu)以絕對的權(quán)威，以立法的形式規(guī)定哪些廣告必須經(jīng)過獨(dú)立的審查監(jiān)督機(jī)構(gòu)的審查才準(zhǔn)進(jìn)入市場。

2.完善廣告審查制度，將事前審查和事后審查有機(jī)結(jié)合

在對廣告發(fā)布做好事前審查的同時(shí)，要逐步完善工商行政部門有關(guān)虛假廣告的事后審查制度。筆者認(rèn)為，針對于虛假廣告，應(yīng)該建立相應(yīng)的監(jiān)督管理制度，明確工商行政部門的具體職責(zé)，賦予其監(jiān)督管理廣告行業(yè)的權(quán)利，明確各個(gè)部門之間的權(quán)限，避免出現(xiàn)互相推諉的情況。同時(shí)，還應(yīng)明確當(dāng)出現(xiàn)虛假廣告，這些職能部門未依法履行職責(zé)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

(四)完善虛假廣告侵權(quán)案件舉證責(zé)任分配制度

新《廣告法》在強(qiáng)化廣告主對廣告真實(shí)性承擔(dān)舉證責(zé)任的同時(shí)，對廣告代言人的法律責(zé)任也做了相應(yīng)規(guī)定。新《廣告法》第56條規(guī)定：“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”，“前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告代言人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”。但此舉并沒有完全解決虛假廣告侵權(quán)案件中原告舉證不能的問題，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)虛假廣告的具體類型，明確舉證責(zé)任分配的具體規(guī)則，對舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配。比如，在明星代言虛假廣告中，有關(guān)明星過錯(cuò)的認(rèn)定，依據(jù)過錯(cuò)推定原則進(jìn)行舉證責(zé)任分配，采用“舉證責(zé)任倒置”的方法，可能更為合理。[4]

[1]羅士俐.虛假廣告發(fā)布者侵權(quán)責(zé)任機(jī)制探討[J].嘉興學(xué)院學(xué)報(bào)，2016(1).

[2]黃偉.誤導(dǎo)性虛假廣告的法律規(guī)制[J].環(huán)球市場信息導(dǎo)報(bào)，2016(3).

[3]李文杰.虛假廣告與媒體的法律責(zé)任[J].傳媒，2015(12).

[4]劉志欣.虛假廣告法律規(guī)制研究[D].東北財(cái)經(jīng)大學(xué)，2015.

責(zé)任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

2016-11-20

安徽省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目(AHSK11-12D315)

唐自政(1977-)，男，安徽廬江人，副教授，碩士，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。

D922.294

A

1673-1395 (2016)12-0042-03