論詐騙罪中處分行為的外在要件
——以虛擬財產(chǎn)為對象

劉璐

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210067)

論詐騙罪中處分行為的外在要件
——以虛擬財產(chǎn)為對象

劉璐

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210067)

互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在生活中的應(yīng)用逐步深化，虛擬財產(chǎn)應(yīng)順應(yīng)時代的變化，成為刑法保護的對象。處分行為作為詐騙罪的構(gòu)成要件，面對虛擬財產(chǎn)，在堅持“占有轉(zhuǎn)移說”的同時，也要根據(jù)虛擬財產(chǎn)的密保措施，具體分析處分行為的有無與起止，以此判斷詐騙罪的成立。同時，確定虛擬財產(chǎn)的價值認定原則，為將虛擬財產(chǎn)納入刑法保護進一步鋪平道路。

詐騙罪；處分行為；虛擬財產(chǎn)；占有轉(zhuǎn)移；封緘物

一、處分行為的外在要件

關(guān)于刑法語境下處分行為的客觀內(nèi)涵，理論界有不同的觀點:一是“占有轉(zhuǎn)移說”，即受騙者只要把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，處分行為即告完成；二是“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”，即認為只有在受騙者向行為人或第三人轉(zhuǎn)讓了財產(chǎn)的所有權(quán)，并交付財物或者其他財產(chǎn)性利益時，才可稱完成了處分行為。

要定義“處分”(處分行為)這一刑法語境下的法律概念，首先需要理解其民法定義。在民法理論中，處分、占有、使用、收益是所有權(quán)的四大權(quán)能，直接影響現(xiàn)存權(quán)利的法律行為，如將權(quán)利變更、轉(zhuǎn)讓，在一個特定的權(quán)利上設(shè)定負擔或取消某項特定權(quán)利；所有權(quán)人處分其所有權(quán)的行為，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)或在所有權(quán)上為他人設(shè)立用益物權(quán)；債權(quán)人的轉(zhuǎn)讓、免除其享有的債權(quán)等行為。[1](P436～437)從廣義上理解，處分包括事實上的處分和法律上的處分。前者指有形的變更或毀損物的本體，例如拆除房屋重建、裁布制衣；后者包括債權(quán)行為(如租賃、買賣)和物權(quán)行為(如所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、拋棄、擔保物權(quán)的設(shè)定)。[2](P390)

顯而易見，民法理論中的處分是對財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，可直接引起物權(quán)或債權(quán)的變動?！八袡?quán)轉(zhuǎn)移說”是在民法理論的基礎(chǔ)上提出來的，該說完全繼承了“處分行為”這一概念的民法定義。但事實上，刑法語境下的處分與民法有很大的差異，應(yīng)受刑法處罰的行為為違法犯罪行為，然而在民法原理下，違法行為不具有法律效力，依靠違法犯罪手段取得財產(chǎn)并不能引起物權(quán)與債權(quán)法律上的變動。無論盜取還是劫取，刑法中的取得都是基于事實上的侵犯財產(chǎn)的狀態(tài)，通常不會改變財產(chǎn)本質(zhì)的法律屬性。財產(chǎn)在民法中的處分權(quán)限不會隨被侵奪的狀態(tài)做出任何改變，權(quán)利人仍在法律上對被侵奪的財產(chǎn)享有法律上的權(quán)利面紗。[3]如果依照“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”，則陷入了一個無解的循環(huán)：欺詐得來的財物無法引起法律上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，因此欺詐行為不構(gòu)成犯罪。由此可見，采用“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”，將大大限縮詐騙罪、敲詐勒索罪等基于被害人不自由轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的犯罪范圍。另一方面，在取得型財產(chǎn)犯罪中，無論劫取、盜取，抑或挪用、侵占財產(chǎn)，均不導(dǎo)致法律意義上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)所有權(quán)依舊屬于權(quán)利人。同理，騙取財產(chǎn)也并不需要被害人有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思。“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”的致命缺陷在于，將使所有以借用為名的欺詐行為只能被視為盜竊罪或侵占罪?！八袡?quán)轉(zhuǎn)移說”的缺陷是沒有認識到不同部門法之間法律概念的不同含義，將民法概念生硬搬入刑法體系，造成法律適用的混亂。

目前，刑法學(xué)界的主流觀點是“占有轉(zhuǎn)移說”，該說認為只要受騙者在錯誤認識主導(dǎo)下將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有，即可認定為對財產(chǎn)的處分。張明楷教授是“占有轉(zhuǎn)移說”的堅定的支持者。他認為，“處分財產(chǎn)不限于民法意義上的處分財產(chǎn)(即不限于所有權(quán)權(quán)能之一的處分)，而意味著將被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人或第三者占有，或者說使行為人或第三者取得被害人的財產(chǎn)?！盵4](P1003)如甲以非法占有為目的，欺騙乙說有急事需借用乙的汽車，乙將汽車交給甲后，甲駕車逃之夭夭。乙并未向甲轉(zhuǎn)移汽車的所有權(quán)，但甲依舊構(gòu)成詐騙罪。在二人間的詐騙案件中，受騙者是否對被騙財產(chǎn)享有所有權(quán)，并不影響詐騙罪的成立，只要財產(chǎn)居于受騙者占有之下即可。日本學(xué)者西田典之教授指出，“要認定存在處分行為，首先必須存在基于被詐騙者的瑕疵意思表示，財物的占有發(fā)生了終局性的轉(zhuǎn)移?！盵5](P152)即使是反對者的論證，自身也難以否認這樣一個事實：占有轉(zhuǎn)移是處分行為的內(nèi)容之一，處分行為通過財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移寓于客觀外在。沒有客觀可察的占有轉(zhuǎn)移，處分行為的有無將無從談起。至于二者在詐騙罪的判斷中承擔的職能，也并不能作為將占有轉(zhuǎn)移這一處分行為的客觀要素從處分行為的整體概念中分離出來的理由。因此，從詐騙罪適用范圍的合理性角度考慮，本文采“占有轉(zhuǎn)移說”的觀點。

刑法上的占有不是描述性的，而是規(guī)范性的概念，它揭示的不是一個簡單的事實，而是能夠反映其背后隱藏著的社會關(guān)系。[6]虛擬財產(chǎn)、第三方支付等新生事物的出現(xiàn)，對以社會一般觀念為評價標準的占有理論造成了一定的沖擊?！靶谭▽W(xué)是最精確的法學(xué)，而精確的刑法理論以及由此產(chǎn)生的精確的刑法規(guī)定，就是在為社會及其成員規(guī)定精確的自由度?！盵7](P1)因此，刑法規(guī)范設(shè)定下的占有轉(zhuǎn)移應(yīng)當是一個精確的瞬間的時間點。通過確定占有轉(zhuǎn)移完成的節(jié)點，可以得知處分行為是否已經(jīng)做出并完成，從而判斷詐騙罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分界定。

在判斷占有是否轉(zhuǎn)移時，應(yīng)注意占有轉(zhuǎn)移與占有松弛的區(qū)分。為了避免推導(dǎo)出荒謬的結(jié)論，刑法理論承認權(quán)利人的暫時離開不會導(dǎo)致其對財產(chǎn)失去事實上的管理支配地位，而一旦承認“暫時離開”，并不必然導(dǎo)致喪失占有，占有概念必然會在時間和空間上出現(xiàn)一定程度的松弛。將占有松弛也歸入占有狀態(tài)，意味著刑法理論對占有的有無更注重觀念上的規(guī)范性判斷。[8]在實際案例中，很多學(xué)者傾向于將受騙者沒有處分意思作為認定不存在處分行為的根據(jù)，卻忽略了其實根本不存在占有的轉(zhuǎn)移，更何談?wù)加修D(zhuǎn)移的意思表示。事實上，通過仔細判斷，我們會發(fā)現(xiàn)，在許多電信網(wǎng)絡(luò)新型犯罪中，實際上并沒有發(fā)生財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移，因此根本不需要通過處分意思判斷處分行為成立與否。

二、虛擬財產(chǎn)作為犯罪對象的正當性

目前，我國刑法理論對于占有轉(zhuǎn)移的研究應(yīng)該進入一個新的階段，它可以提取出能普遍適用的一般性規(guī)則，可以為復(fù)雜的社會現(xiàn)象提供一致的邏輯標準來予以解釋，并且可以作為穩(wěn)定、確定、可行的判斷方法來迎接新案例。[3]然而，為了實現(xiàn)這一目的，事實性的占有概念面臨難堪重任的尷尬，因為新型案件中的犯罪對象多為沒有實體的東西，固守事實要素的占有概念難以對此作出回應(yīng)。當然，最直接的途徑，是不將其視為占有處分的對象，從而拒絕承認這些不具實體形態(tài)的東西受刑法保護的正當性。但這樣難以有效回應(yīng)社會現(xiàn)實，失去了刑法解釋應(yīng)有的效力。

在電信網(wǎng)絡(luò)新型犯罪日漸猖獗的今天，在作為重災(zāi)區(qū)之一的虛擬財產(chǎn)市場，我國法律至今未對虛擬財產(chǎn)的法律地位作出明確的定義。加之由于虛擬財產(chǎn)自身特殊性導(dǎo)致的監(jiān)管空白、交易痕跡難尋、追償難度大等一系列困難，實務(wù)界對以虛擬財產(chǎn)為對象的電信網(wǎng)絡(luò)新型犯罪，往往由法官依據(jù)經(jīng)驗自由裁量，導(dǎo)致大量同案不同判的現(xiàn)象，在此有必要予以厘清。

誠然，虛擬財產(chǎn)是虛擬的，具有客觀非物質(zhì)性、有限的空間性、有限的時間性，但不能忽視的是，虛擬財產(chǎn)同時也具有可支配性、有限的數(shù)量性、付出性、度量性、交易性、唯一性等傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)特征。網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)是在網(wǎng)絡(luò)在線游戲的互聯(lián)網(wǎng)空間的基礎(chǔ)上，在網(wǎng)絡(luò)游戲運行環(huán)境中，由玩家通過賬戶ID占有的“貨幣”、“武器”、“寶藏”，這些財產(chǎn)存儲在游戲運營商的服務(wù)器上，由玩家隨時調(diào)用。

如何應(yīng)對此類犯罪，刑法理論界與實務(wù)界都存在爭議。隨著此類犯罪案件數(shù)量的激增，越來越多的法院判決將侵犯虛擬財產(chǎn)的行為認定為相對應(yīng)的侵財犯罪。而反對者則認為，針對虛擬財產(chǎn)的犯罪行為如需要刑法規(guī)定，應(yīng)按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機犯罪定罪處罰，不應(yīng)作為侵財犯罪處理。主要原因在于：第一，虛擬財產(chǎn)相對于金錢財產(chǎn)等有形資產(chǎn)以及電力、天然氣等無形資產(chǎn)來說，存在明顯差異，將侵財犯罪的犯罪對象解釋為“公私財產(chǎn)”超出了司法解釋的法定范圍。第二，虛擬財產(chǎn)的法律屬性是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，非法訪問并獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，依照法律規(guī)定應(yīng)適用非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。第三，將侵犯虛擬財產(chǎn)的行為歸為財產(chǎn)犯罪會帶來一系列的問題，尤其是犯罪數(shù)額的認定，目前缺乏公認的計算方式。第四，刑事立法和司法也很少將侵犯虛擬財產(chǎn)的行為歸為財產(chǎn)犯罪。尤其是我國臺灣地區(qū)2003年修訂刑法時，將電磁記錄從原動產(chǎn)范圍內(nèi)刪去，實際上就是否認了計算機數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化。[9]

但是，所謂電子數(shù)據(jù)的形式只反映了虛擬財產(chǎn)的自然物理屬性，虛擬財產(chǎn)不僅可以交換現(xiàn)實世界的財產(chǎn)，其自身也形成了一個成熟的市場，有其交易的內(nèi)在機制?，F(xiàn)在，虛擬財產(chǎn)的價值已經(jīng)超越了電子數(shù)據(jù)本身，不再是只存在于虛擬空間的電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當成為刑法語境下財產(chǎn)犯罪的對象。侵犯虛擬財產(chǎn)這種類型的電子數(shù)據(jù)，實際上就是侵犯權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益，因此，以竊取、欺詐等方式侵犯他人虛擬財產(chǎn)的，依照刑法的規(guī)定，應(yīng)追究其相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪刑事責任，如此，才能更好地保護被害人的財產(chǎn)權(quán)利，彌補被害人的財產(chǎn)損失。相比之下，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，主要是保護網(wǎng)絡(luò)的安全秩序，并未完整評價行為人的犯罪行為給被害人造成的全部損失。

2010年6月3日，國務(wù)院文化部頒布的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》賦予了游戲幣等網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)“網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣”的概念，而首次提請十二屆全國人大常委會第二十一次會議審議的《民法總則(草案)》第104條規(guī)定，民事主體依法享有物權(quán)，并明確指出法律規(guī)定了具體權(quán)利或者網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。此外，《民法總則(草案)》第108條第2款第8項還規(guī)定，民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)，同時列舉了作品、專利、商標等9種客體，其中包括“數(shù)據(jù)信息”。至此，虛擬財產(chǎn)的法律地位首次得到了法律意義上的承認。

三、虛擬財產(chǎn)的占有與轉(zhuǎn)移

提起針對虛擬財產(chǎn)的犯罪，就不能不說到虛擬財產(chǎn)的賬戶密碼問題。虛擬財產(chǎn)具有客觀非物質(zhì)性及可支配性的特殊屬性。以虛擬賬號為例，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商在每位用戶注冊時，給予其賬號，并由其自主設(shè)定登錄密碼。此時的賬號是該用戶登錄網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的通行證，且是獨一無二的。即使用戶可以多次在運營商處申請新的賬號ID，但就網(wǎng)絡(luò)世界而言，每一個ID都作為獨立的用戶個體存在。賬號ID需要用戶花費時間、精力去經(jīng)營，在此過程中，賬號積累相應(yīng)的經(jīng)驗，獲得系統(tǒng)發(fā)放的獎品，或者用戶為獲得更多功能的體驗，以真實貨幣向運營商購買會員資格，并根據(jù)用戶的言行質(zhì)量、處事風(fēng)格，吸引其他用戶對該ID的關(guān)注，從而積累一定程度上的人氣。為保障用戶對賬號的支配及其個人隱私不受侵犯，用戶設(shè)置的密碼是唯一的直接登錄途徑，只有密碼與用戶名百分之百匹配，才能登陸賬號，并對賬號本身以及賬號附隨的虛擬財產(chǎn)予以支配。因此，若要取得對賬號類虛擬財產(chǎn)的占有，掌握其登錄密碼是必要途徑。但有觀點認為，無論何人，使用權(quán)利人的賬戶密碼就能支配其中的虛擬財產(chǎn)，因此，賬戶密碼的交付，即意味著虛擬財產(chǎn)發(fā)生占有轉(zhuǎn)移。在此先看一個貌似并不相關(guān)的案例：2014年3月份，李茂隆與肖某、李某等人利用多部手機群發(fā)內(nèi)容為“能幫辦高額貸款信用卡”的短信到他人手機上，如果受騙對象回撥手機，則由李茂隆安排肖某、李某等人接聽或李茂隆親自接聽，在電話中安排統(tǒng)一的臺詞，以代辦高額低息銀行信用卡為名，誘騙受騙對象在卡中存入款項，作為“升級”所需的“流水”，并將此過程中收集到的受騙對象的身份證資料、電話號碼、信用卡卡號、信用卡密碼等資料交給“飛胖子”，由“飛胖子”在辦“升級”的過程中將受騙對象信用卡內(nèi)的存款轉(zhuǎn)出騙走。該案審理過程中，辯護人提出辯護意見，認為李茂隆并不是以詐騙方式獲取被害人的信用卡資料信息進而冒用，而是通過對被害人實施欺詐，以能夠辦理高額貸款信用卡為由，讓被害人產(chǎn)生錯誤認識，從而將自己的財產(chǎn)置于上訴人李茂隆的控制之下，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，而非信用卡詐騙罪。但廣東省珠海市中級人民法院二審認為原判決定性準確，對上訴人李茂隆的辯護人所提辯護意見不予采納，維持一審法院認定構(gòu)成信用卡詐騙罪的判決。*(2015)珠中法刑一終字第89號判決書。從表面上看，上訴人李茂隆等人是通過發(fā)送短信、撥打電話等手段，對不特定的多數(shù)人實施詐騙，即俗稱的“電信詐騙”，一般而言，電信詐騙涉及的罪名主要為詐騙罪。但仔細分析，上訴人李茂隆等人通過虛構(gòu)有能力辦理高額貸款信用卡的事實，并以需要打印銀行流水為由，讓被害人將款項存入銀行卡，被害人產(chǎn)生的是李茂隆等人能夠辦理高額貸款信用卡的錯誤認識，而并非交付財物的錯誤認識。被害人交付身份信息、賬號密碼，是便于李茂隆等人為其辦理業(yè)務(wù)，而非登錄其賬號并處分其財產(chǎn)。李茂隆等人真正將被害人錢款轉(zhuǎn)走，依托的是在欺騙被害人辦理信用卡過程中所騙取到的被害人的身份證號、銀行卡號、密碼等信用卡信息資料，之后，采用冒用他人信用卡的手段，將被害人存入其中的錢款轉(zhuǎn)走，其行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)被認定為信用卡詐騙罪。

由此可見，存放虛擬財產(chǎn)的賬號密碼與銀行卡密碼類似，都有著如同房間鑰匙的功能。但就如交付鑰匙不等于轉(zhuǎn)移了房間內(nèi)物品的占有一樣，密碼的交付也不當然造成賬戶內(nèi)虛擬財產(chǎn)的占有與轉(zhuǎn)移。但是，這只是針對行為對象是賬戶內(nèi)虛擬財產(chǎn)的情形，針對賬號本身的案件，如何判斷賬號的轉(zhuǎn)移，有不同的判斷標準。

2014年年初，被告人黃某、林某經(jīng)商量，由被告人林某提供電腦、寬帶，被告人黃某在被告人林某家通過玩魔域游戲，在游戲中向玩家實施詐騙。2014年5月5日晚上，被告人黃某通過魔域游戲，與夏某某取得聯(lián)系，假裝商談以人民幣10000元從夏某某處“購買”魔域賬號。后被告人黃某立即通知被告人林某編輯短信，通過冒充建設(shè)銀行給夏某某發(fā)送兩條匯款短信的手段，使夏某某誤以為已收到人民幣4000元和人民幣5800元的匯款，從夏某某處騙取賬號及密碼。被告人黃某在收到賬號后立即將該賬號的密碼進行更改。經(jīng)鑒定，該魔域賬號價值人民幣7930元。法院判決認為，被告人黃某、林某共同以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成詐騙罪。*(2014)東刑初字第1305號判決書。這一判決顯然認同網(wǎng)絡(luò)賬號ID具有財產(chǎn)價值，可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。

本案中，被害人夏某某收到被告人偽造的建設(shè)銀行匯款短信，產(chǎn)生了對方已支付10000元對價的錯誤認識，并基于該錯誤認識，將賬號及密碼交付給被告人黃某。此時，被告人黃某已取得對魔域游戲賬號的占有，但被害人夏某某對該賬號的占有依然存在，告知他人賬號密碼的行為并未當然排除夏某某本人對該賬號的占有，夏某某依然可以不受妨礙地直接登錄其在魔域游戲中的賬號，甚至可以通過更改密碼的方式，將該賬號再次完全據(jù)為己有。處分行為的對象是財產(chǎn)的占有，并不以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為必然條件，占有轉(zhuǎn)移并不要求排除權(quán)利人的原始占有。權(quán)利人向行為人交付用戶密碼時，已經(jīng)視為向他人轉(zhuǎn)移了賬號的部分占有，他人是否能進一步排除行為人自身的占有，取得完全的占有，并不影響對處分行為成立的認定。事實上，當權(quán)利人將賬號密碼交付于行為人時，行為人對賬號的事實控制力具有了幾乎等同于賬號所有人的程度。兩者的事實控制力已非常接近，此時二者應(yīng)為共同占有人。[10]雖然被告人只得到了百分之五十甚至可能更少的占有，但仍能視為占有轉(zhuǎn)移的完成，處分行為此時已經(jīng)完成。直到被告人將該賬號的密碼予以更改，才完全排除了夏某某對該賬號的支配地位，此時被告人對賬號的占有達到了百分之百的圓滿狀，而夏某某基于本權(quán)的占有被徹底排除，因處分行為受到了財產(chǎn)損失，此時詐騙罪既遂。這里應(yīng)當注意，被告人修改密碼的行為是購買賬號后的正常交易行為，并非介入的違法行為，并不影響詐騙罪的認定。

現(xiàn)實中還存在一種特殊情況，即權(quán)利人事先將賬號綁定了密?？ɑ騽討B(tài)口令卡，通過權(quán)利人手持密?？▽嵨铮捎镁€上線下同步驗證的方式。沒有密保卡，則無法通過登錄驗證，因此，在這種情況下，賬號密碼的交付并不能轉(zhuǎn)移賬戶的占有，只有權(quán)利人將密?？ㄒ徊⒔桓叮趴梢暈樾袨槿苏加辛嗽撡~號，且此時行為人的占有是完全占有，權(quán)利人對賬號的占有在密?？ū灰徊⒔桓稌r才被完全排除。

四、虛擬財產(chǎn)中的“封緘物”問題

對于虛擬財產(chǎn)，確切地說，對于游戲財產(chǎn)中“封緘物”進行研究，原因在于目前網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域存在大量的代練現(xiàn)象。由于游戲代練市場還相當不規(guī)范，無機構(gòu)監(jiān)管，也無法規(guī)規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)運營商對于代練的存在持不鼓勵也不打擊的態(tài)度，因此，代練市場成為滋生以玩家賬號內(nèi)游戲財產(chǎn)乃至玩家賬號為對象的違法犯罪行為的溫床。為防止不法人員趁代練之機，非法轉(zhuǎn)移賬號內(nèi)的游戲幣、裝備等，玩家除了設(shè)置登錄密碼，還可設(shè)置背包(網(wǎng)游角色隨身攜帶的存儲欄)、倉庫(網(wǎng)游角色在游戲中的非移動式存儲欄)、錢包(游戲貨幣的專用存儲欄)等涉及游戲財產(chǎn)支配的密碼(以下統(tǒng)稱為“財產(chǎn)密碼”)。如玩家只交付了登錄密碼，而未交付財產(chǎn)密碼，則只能操縱角色行動，而無法支配其游戲財產(chǎn)，此時可將背包、倉庫、錢包視為封緘物，其賬號內(nèi)的游戲財產(chǎn)仍由玩家本人占有。

當行為人登錄游戲賬戶時，玩家即使掌握了財產(chǎn)密碼，也無法支配、控制其游戲財產(chǎn)。此時，代練員與玩家對游戲財產(chǎn)都具有事實上的控制力，但基于規(guī)范性因素的判斷，代練員對游戲財產(chǎn)的控制只有破解財產(chǎn)密碼才能實現(xiàn)，這表明了規(guī)范對代練員事實控制力進一步變強的不認同。因此，玩家對游戲財產(chǎn)的事實控制力的規(guī)范性認同度高于代練員。即使玩家向代練員交付了登錄賬號密碼，其另行設(shè)有密碼的游戲財產(chǎn)依然由玩家占有，代練員使用外掛等手段破解財產(chǎn)密碼，并將游戲財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的，構(gòu)成盜竊罪。

2013年6月起，陳某假借求職之名，接受被害人林某、高某夫婦的雇傭，成為被害人夫婦所經(jīng)營的游戲工作室的員工。兩個月后，陳某取得被害人夫婦的信任，獲取了登陸被害人林某、高某夫婦的QQ游戲賬戶的密碼，并破解了密保號，隨后，將被害人林某、高某夫婦QQ游戲賬戶中的游戲元寶，通過游戲裝備交易的方式，轉(zhuǎn)移至自己事先注冊的QQ游戲賬戶。至同日中午12時許，扣除因交易限制而被凍結(jié)的4300個游戲元寶，陳某將其余游戲元寶變賣得款人民幣204022元。經(jīng)市價格認證中心鑒定，被盜的游戲元寶價值人民幣209998元。被告人陳某的辯護人認為：涉案的游戲元寶沒有市場價格，公訴機關(guān)認定被盜游戲元寶價值人民幣209998元缺乏依據(jù)；被告人陳某在主觀上不具有非法占有他人財產(chǎn)的故意。

經(jīng)審查，法院認為該游戲元寶由盛大公司按照與法定貨幣的一定比例發(fā)行，并可在游戲玩家之間相互轉(zhuǎn)讓，因此，該游戲元寶符合商品的特征，具有價值與交換價值?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第1項規(guī)定：“被盜財物有有效價格證明的，根據(jù)有效價格證明認定；無有效價格證明，或者根據(jù)價格證明認定盜竊數(shù)額明顯不合理的，應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定委托估價機構(gòu)估價?！鄙姘赣螒蛟獙毥?jīng)價格認證中心價格鑒定，價值為人民幣209998元。被告人陳某假意受雇為被害人夫婦工作，使其有條件獲知被害人夫婦的游戲賬號、密碼，被告人陳某在上班時間得以登陸并操作被害人夫婦的游戲賬戶，系經(jīng)由被害人夫婦的授權(quán)同意，但被害人夫婦仍為該游戲賬戶的所有權(quán)人，該游戲賬戶上的元寶屬被害人夫婦的個人財產(chǎn)。被告人在主觀上具有以非法占有游戲元寶為目的的故意，客觀上亦實施了秘密竊取游戲元寶，并進行銷贓、消費與支配的行為，其行為符合盜竊罪的犯罪要件，構(gòu)成盜竊罪。*(2014)鼎刑初字第183號判決書。

本案中法院的判決未提及被害人夫婦向陳某交付賬號這一行為的定性，其實本案的關(guān)鍵在于兩個重要問題并未厘清：一是本案中的虛擬財產(chǎn)是什么？二是陳某究竟于何時取得了對虛擬財產(chǎn)的占有？本案中出現(xiàn)的虛擬財產(chǎn)共有兩個：一是被害人夫婦的游戲賬戶，二是該游戲賬戶內(nèi)的游戲財產(chǎn)。陳某以非法占有為目的，以求職的虛假事實取得被害人信任，使被害人向其交付了賬號、密碼。此時，被害人雖為賬號的所有權(quán)人，但被害人與陳某對賬號都有相當程度上的事實控制力，陳某由于工作原因被賦予了極高的占有、使用、支配賬號的權(quán)限。此時，陳某對賬號的事實控制力在規(guī)范層面的認同度與被害人依據(jù)所有權(quán)具有的事實控制力已相當接近。在二者事實控制力極度接近時，應(yīng)當認為二者構(gòu)成了對賬號的共同占有。雖然被害人的密碼交付行為事實上就是對賬號的處分，陳某實際上在被害人交付其賬號密碼時已經(jīng)取得了對虛擬財產(chǎn)的占有，但其非法占有目的的對象并非賬號本身，而是賬號內(nèi)的虛擬財產(chǎn)。即使陳某一開始即心懷不軌，但其獲得被害人的賬號密碼是基于正常的工作內(nèi)容，此時被害人并未受到法益侵害，因此，陳某的行為還不能被認定為詐騙罪。但由于被害人對其賬號內(nèi)的背包、倉庫和錢包設(shè)置了密保密碼，且沒有隨登錄密碼一并交付給陳某，可以認定此時賬號內(nèi)的虛擬財產(chǎn)依舊由被害人獨立占有，陳某破解密保號并轉(zhuǎn)移游戲元寶的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

五、結(jié)語

刑法理論通說認為，處分行為是詐騙罪中的不成文構(gòu)成要件，是詐騙罪成立的必要條件。處分行為的實施源于受騙而產(chǎn)生的認識錯誤，并且這種認識錯誤以財產(chǎn)處分為內(nèi)容。處分行為的外在要件，實質(zhì)上是受騙者將財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移給行為人或第三者。而在占有轉(zhuǎn)移的判斷中，最重要的是，要注意分辨“占有松弛”的情形，在被害人對財產(chǎn)的占有處于弛緩狀態(tài)時，行為人取得財產(chǎn)的行為不構(gòu)成詐騙罪。

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責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

On the External Elements of the Disposition Behavior in the Crime of Fraud——Taking Virtual Property as the Object

LiuLu

(LawSchool,NanjingNormalUniversity,Nanjing210067 )

The application of Internet technology in life gradually deepened,the virtual property should change with the times and become the object of the criminal law protection.As a punishment of fraud crime in the face of virtual property,adhere to the “share transfer” at the same time,according to the virtual property security measures,specific analysis of the behavior of whether or not and start or stop and in order to determine the establishment of fraud.At the same time,to determine the value identification principle of virtual property,in order to further protect the virtual property into criminal law.

the crime of fraud;punishment;virtual property;share transfer;sealed property

2016-11-01

司法部委托項目(14SFB4005)

劉璐(1990-)，女，黑龍江哈爾濱人，碩士研究生。

D924.3

A

1673-1395 (2016)12-0036-06