論法治視野下政府公共服務(wù)外包的理論源流

鄧搴

摘 要： 任何新生事物都不會憑空產(chǎn)生。作為公共服務(wù)民營化改革的一種有效工具，政府公共服務(wù)外包產(chǎn)生于新公共管理運動與政府再造的實踐活動中。行政法學(xué)對政府公共服務(wù)外包理論源流的研究，主要集中在新公共管理運動及其關(guān)聯(lián)理論的演化上。

關(guān)鍵詞： 政府公共服務(wù)外包； 理論源流； 新公共管理

中圖分類號： D922.1 文獻標(biāo)識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.01.004

隨著社會的發(fā)展變遷，政府直接提供公共服務(wù)的方式發(fā)生了翻天覆地的變化。從實踐經(jīng)驗上看，對事物最原始樣本的考察是檢驗其“為什么”的主要途徑之一。從理論層面上看，對事物的理論脈絡(luò)進行追根溯源的探索，不僅是研究新生事物的一種重要方法，而且還是研究并回答其“是什么”這一命題不可逾越的重要組成部分。從政治學(xué)上看，政府公共服務(wù)外包與新公共管理理論不可分割；從管理學(xué)上看，它與公共選擇理論、治理—善治理論又存在直接聯(lián)系；從經(jīng)濟學(xué)上看，它與交易費用理論又有密切關(guān)聯(lián)；從行政法學(xué)上看，它又與法治理論密不可分。而上述的這些學(xué)說相互之間也并非獨立存在，它們互相吸收養(yǎng)分，又隨著公共服務(wù)的發(fā)展而不斷演化，彼此之間又互相影響，協(xié)調(diào)共進。

一、新公共管理理論

建立在馬克斯·韋伯（Max Weber）官僚制理論基礎(chǔ)上的西方國家，自進入20世紀(jì)70年代以來，在傳統(tǒng)公共服務(wù)行政領(lǐng)域方面就陷入了舉步維艱的困境。實踐已證明，基于官僚制理論而衍生出的多層級體制和機制皆因固化、臃腫、僵硬而不能適應(yīng)日新月異的時代管理要求?！耙粓雎晞莺拼蟮暮髞肀环Q為‘新公共管理運動的公共行政改革，首先在英國拉開序幕……這種新的政府管理模式，已經(jīng)成為近年來規(guī)?？涨暗墓补芾砀母锏闹鲗?dǎo)方向。這構(gòu)成了新公共管理理論的提出背景?！?[1]24 新公共管理運動的核心之一是重新審視政府組織的社會角色與定位，從而理順政府與市場之間的相互關(guān)系?！靶鹿补芾砝碚摮珜?dǎo)以顧客、結(jié)果和競爭為導(dǎo)向的行政理念，主張在政府等公共部門廣泛采用私營部門的管理方法和競爭機制。” [1]23-24 隨著西方國家行政體制改革的深入進行，新公共管理運動受到行政學(xué)者、專家及實務(wù)工作者的廣泛關(guān)注和研究，新公共管理理論也得到了發(fā)展、豐富和完善，形成了既全面又系統(tǒng)的新公共管理理論學(xué)說。學(xué)界同仁從不同角度分析了新公共管理存在的各種問題，試圖在新公共管理理論的指引下找到屬于其學(xué)科上的合理答案。

新公共管理理論認為：“政府應(yīng)該從大量的具體的經(jīng)濟事務(wù)和社會事務(wù)中解脫出來，將這些職能交給或歸還給企業(yè)和社會，由企業(yè)和社會組織去承擔(dān)，政府的主要職能是‘掌舵，而不是‘劃槳?！?[2]2 政府通過創(chuàng)新公共服務(wù)的供給機制和提供方式，營造公平競爭的市場環(huán)境，不僅可以充分發(fā)揮市場與社會的資源和制度配置優(yōu)勢、提升公共服務(wù)的效率與質(zhì)量，還可以促進政府職能轉(zhuǎn)變、政府機構(gòu)設(shè)置上的變化，從而進一步理順政府、市場、社會三者之間的關(guān)系，其機構(gòu)和狀態(tài)得以重新平衡。正是在這種理念的引導(dǎo)下，西方各國的執(zhí)政者才得以站在一個空前的“超脫”高度來審視與設(shè)計政府，重新劃分政府范圍、設(shè)定政府權(quán)限、定位政府角色，進而推進行政體制改革，最終塑造政府新形象。[4] 在這場行政體制改革過程中，關(guān)鍵問題之一就是如何在公共部門引入市場競爭機制，并在此基礎(chǔ)上完成“簡政放權(quán)”。“各國在轉(zhuǎn)變政府職能的同時，積極探索政府管理的新模式，這主要表現(xiàn)在兩個方面：利用市場和社會力量實行公共服務(wù)與公共管理的市場化和社會化。這是許多國家公共行政改革的一個發(fā)展趨勢。其主要內(nèi)容包括：決策與執(zhí)行分開；打破壟斷，引入競爭；推行政府業(yè)務(wù)合同出租制；建立公共部門與私營企業(yè)的合作關(guān)系等等?！?[2]3 改善政府傳統(tǒng)治理模式和運行機制，使之與社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的匹配性更強，不僅可以切實保障經(jīng)濟健康有效發(fā)展，還可以保障并增進公民基本權(quán)益?！昂贤獍灰暈榧忍岣叻?wù)水平又縮小政府規(guī)模的有效途徑，可以降低公共服務(wù)成本，節(jié)約財政開支。”[4] 可見，政府公共服務(wù)外包與新公共管理之間存在緊密關(guān)系：一方面，新公共管理運動為政府公共服務(wù)外包的實施提供了機會，新公共管理理論為政府實施公共服務(wù)外包提供了理論指導(dǎo)；而另一方面，政府公共服務(wù)外包是新公共管理運動的有效工具之一，它為公共服務(wù)行政體制改革提供了可操作的現(xiàn)實路徑。

隨著改革的深入進行，政府公共服務(wù)外包正逐漸演化成提供公共服務(wù)的一種固定方式。它的推行為新公共管理理論的求證和構(gòu)建提供了有力論據(jù)和實證資料，有利于豐富和完善新公共管理理論體系。而從發(fā)生學(xué)上來看，新公共管理理論是它的前提性理論，自然也就是它的理論源流之一。

二、公共選擇理論

公共選擇理論，誕生于西方國家的新公共管理運動時代，在西方學(xué)界占有一席之地。20世紀(jì)80年代，布坎南運用“個人主義的方法論、‘經(jīng)濟人假說和經(jīng)濟學(xué)的交易論”的經(jīng)濟學(xué)理論、模型和研究方法，對市場經(jīng)濟條件下政府干預(yù)行為的局限性、政府失敗等問題進行全面揭示，并遵循此邏輯思路，對政府失靈原因進行深入細致的評判，并在此基礎(chǔ)上提出了“政府失敗理論”以及補救政府失敗的政策主張，即進行理性的憲制改革，在政府部門引入競爭機制和建立利潤激勵機制。政府職能重新定位、政府內(nèi)部管理體制改革、政府公共服務(wù)提供方式轉(zhuǎn)變、政府部門引入私營部門管理技術(shù)成為了公共選擇理論的四個主要研究課題。根據(jù)公共選擇理論，政府部門的民營化改革應(yīng)包括兩個相互聯(lián)系的方面：“一方面，把所有可能由市場私人主體提供的公用事業(yè)、技術(shù)、服務(wù)、事務(wù)性和后勤類活動都盡量交給市場去競爭完成……而另一方面，在政府部門內(nèi)部引入市場自由競爭機制，建立競爭的機制和結(jié)構(gòu)，打破政府壟斷格局。” [5]40 可是，如何實現(xiàn)公共部門的民營化改革？如何在政府部門內(nèi)部順利地引入市場自由競爭機制，打破政府在公共產(chǎn)品和公共服務(wù)供給上的單方壟斷？這些改革目標(biāo)的實現(xiàn)，都亟須創(chuàng)新公共服務(wù)提供方式，并實際運用?！巴ㄟ^合同出租、公私合作、使用者付費以及憑單制度打破政府對公共服務(wù)的壟斷，推行公共服務(wù)市場化……這些改革措施都能在公共選擇理論中找到理論支撐?！?[5]41 在公共選擇理論上，合同出租、公私合作、使用者付費等，都是實現(xiàn)政府部門民營化改革的具體措施。政府公共服務(wù)外包主要以外包合同的形式存在，是公共選擇理論下的一種民營化工具。如何通過轉(zhuǎn)變公共服務(wù)的提供方式來重新定位政府角色，進而理順政府與市場之間的關(guān)系，不僅需要實踐經(jīng)驗加以檢驗，更需要一系列的理論指導(dǎo)。

政府公共服務(wù)外包在新公共管理運動中產(chǎn)生，吸收公共選擇理論的有益養(yǎng)分而不斷發(fā)展和完善，被多國立法確定下來，最終成為了一種固定的民營化工具。由此可見，公共選擇理論不僅誕生于新公共管理運動時代，而且還發(fā)展成為了服務(wù)于該運動的支撐性基礎(chǔ)理論之一，它實際上也是政府公共服務(wù)外包的理論源流之一。[6][1]23-24

三、治理—善治理論

治理與善治理論興起于20世紀(jì)90年代，它主張治理是由各種公共的或私人的個人和機構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，并認為通過合作、協(xié)調(diào)、伙伴關(guān)系、確立認同和共同的目標(biāo)等方式實施對公共事務(wù)的管理，其實質(zhì)是建立在市場原則、公共利益和認同之上的合作，其管理機制主要不依靠政府的權(quán)威，而依靠合作網(wǎng)絡(luò)的權(quán)威。[7]23 而在公共服務(wù)領(lǐng)域，想要順利完成提供公共服務(wù)的現(xiàn)實目標(biāo)、實現(xiàn)提供公共服務(wù)的時代使命，就應(yīng)有效地提供公共服務(wù)。從公共服務(wù)提供方式上來看，按提供主體不同進行劃分，公共服務(wù)的提供范式可分為：由政府部門親自提供；由私營企業(yè)、非政府組織、志愿者等自發(fā)性組織、行業(yè)協(xié)會、基層自治組織等不具有公共服務(wù)天然提供職責(zé)的主體單方提供；由政府部門與不具有公共服務(wù)天然提供職責(zé)的主體進行合作提供。在政府實施外包前，行政相對人只是權(quán)力的被影響主體，被動承受政府公共服務(wù)行為所產(chǎn)生的法律效果。但是，依據(jù)治理—善治理論而構(gòu)建的合作型行政行為，正在打破行政權(quán)力“自上而下”、“由政府到行政相對人”、“由權(quán)力到義務(wù)”的單向輸送格局。在治理—善治理論的指引下，政府公共部門想要有效提供公共服務(wù)，就應(yīng)與市場私人主體緊密合作，并積極引導(dǎo)、調(diào)整和監(jiān)控市場在提供公共服務(wù)中發(fā)揮其非替代性作用、特有的制度功能和正面價值。

治理—善治理論主張：首先，公共管理主體不僅僅只有政府，還包括各種公共的和私人的機構(gòu)；其次，在現(xiàn)代社會，國家正在把原本由它獨自承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給社會，即各種私人部門和非政府組織……最后，在集體行為中，各種社會公共機構(gòu)越來越互相依賴，為達到目標(biāo)，各個組織必須交換資源、共同協(xié)商目標(biāo)，使各個參與者最終形成一個自主行動的網(wǎng)絡(luò)，在特定領(lǐng)域與政府合作，進而分擔(dān)政府職責(zé)。[7]23 可見，治理—善治理論不僅主張合作共治的思想理念，而且還強調(diào)被管理對象應(yīng)積極參與治理活動。

從行政法學(xué)上看，治理—善治理論可以作為公私合作型行政行為模式的理論基礎(chǔ)。它是發(fā)生在合作主體之間的交互式、協(xié)商式和認同式的行政行為，而不是行政主體單方主導(dǎo)式、決定式和行政相對人非認同式的行政行為模式。治理—善治理論的誕生與發(fā)展，顯然已對傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系產(chǎn)生了強烈沖擊，瓦解了一元化社會結(jié)構(gòu)和單一中心治理模式，促使了國家—市場—社會三元化社會結(jié)構(gòu)和多中心治理模式的初步生成。治理理論主張：政府并不是國家唯一的權(quán)力中心，由于“政府失靈”與“市場失靈”都客觀存在，傳統(tǒng)的“政府—市場”兩分模式已難合時宜，所以必須把“市民社會”納入公共管理范疇，各種機構(gòu)（包括公共的、私人的）只要得到公眾的認可，同時又不違背法律強制性規(guī)定，就都可以形成在各個不同層面上的社會權(quán)力中心，并且關(guān)注各主體之間的相互合作。[8]

從行政法主體理論上看，治理—善治理論還可以被理解為：政府作為單一的行政權(quán)力行使主體，并非理想模式，容易形成“政府壟斷權(quán)力與資源”的格局，最終陷入腐朽與臃腫的“官僚主義政府”困境；而市場作為單一的行政主體，當(dāng)然也不是理想模式，它容易陷入“市場壟斷與尾大不掉”的僵局；而最理想的治理模式應(yīng)是政府—市場—社會合作（互補）的治理模式，取長補短。而治理主體、工具上的創(chuàng)新是治理理論的重要特征。政府在實現(xiàn)其職能的手段和方法上，除采用原來的方式方法外，還可以創(chuàng)造和運用新的管理方法與技術(shù)，以便提高行政效率，更好地提供公共服務(wù)。這里所說的新的管理方法和技術(shù)，實質(zhì)上就包括政府公共服務(wù)外包。

“治理方式和價值是治理理論研究的重點，它還研究公共服務(wù)的提供方式與體制，并認為建立政府—市場—社會多方合作的公共管理模式，即主張由各種公共的、私人的機構(gòu)同政府一起提供公共服務(wù)，即善治模式?！?[7]22-23 而政府公共服務(wù)外包正好在公共服務(wù)的天然提供者與“非天然”提供者之間搭建了一座橋梁，它把政府—市場緊密聯(lián)合在一起，最終形成治理—善治理論所倡導(dǎo)的合作共治模式。毋庸置疑，治理—善治理論與政府公共服務(wù)外包具有共同的目標(biāo)指向和特性。

治理—善治理論秉持公共與個人共同管理公共事務(wù)的觀點，而政府公共服務(wù)外包正好是能將公私主體聯(lián)系在一起的工具。它們之間的聯(lián)系是天然的，互為依存，不可分割。從理論指導(dǎo)實踐的過程上考查，治理—善治理論亟須政府公共服務(wù)外包及其類似的合作型治理工具，以完成從理論到實踐的指導(dǎo)、適用和修正過程；而政府公共服務(wù)外包正需要治理—善治理論作為其存在的前提依據(jù)和理論基礎(chǔ)，以求證其存在的正當(dāng)性、合理性、科學(xué)性與可行性。由此可見，治理—善治理論是政府實施公共服務(wù)外包的理論前提，即理論源流之一。

四、交易費用理論

交易費用理論的代表性人物是科斯?？扑乖凇镀髽I(yè)的性質(zhì)（1937年）》中提出了交易費用的概念，隨后又以交易費用理論為基礎(chǔ)，在《社會成本問題（1960年）》中研究了發(fā)端于“外部性”的產(chǎn)權(quán)問題，并認為科學(xué)合理的產(chǎn)權(quán)制度可以實現(xiàn)由外部性導(dǎo)致的潛在經(jīng)濟利益，最終創(chuàng)立了交易費用理論。

當(dāng)交易成本為零，無論產(chǎn)權(quán)的初始如何界定，自由的市場交易最終都可以最優(yōu)配置社會資源，此為科斯第一定理。當(dāng)交易成本大于零時，要想降低交易費用、提高經(jīng)濟效率和利潤，就應(yīng)選擇有效的產(chǎn)權(quán)交易方式。因此，明晰產(chǎn)權(quán)制度，就能相應(yīng)地降低交易費用，此為科斯第二定理。在交易成本大于零時，清晰界定產(chǎn)權(quán)就可以降低交易成本，改進經(jīng)濟效率，此為科斯第三定理。科斯定理的真諦在于，通過交易費用概念的設(shè)定和運用來揭示產(chǎn)權(quán)制度與經(jīng)濟效率之間的變化關(guān)系，進而闡釋產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟中的重要性。[6] 可見，交易費用理論體系是在研究產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上而形成的一種理論學(xué)說，而產(chǎn)權(quán)也是法律制度的重要內(nèi)容，是法學(xué)研究不可或缺的組成部分。

從產(chǎn)權(quán)上看，在政府公共服務(wù)中政府是提供公共服務(wù)的天然責(zé)任主體，社會公眾則是公共服務(wù)的天然消費主體。從產(chǎn)權(quán)所有者的立場上講，首先公民是公共服務(wù)的源權(quán)性法律主體，但某一國內(nèi)的公民不可能個個都親自行使公共服務(wù)產(chǎn)權(quán)上的權(quán)能，由國家代表其一國范圍內(nèi)的所有公民而成為公共服務(wù)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實所有者；其次國家實際行使公共服務(wù)產(chǎn)權(quán)上的權(quán)能，但國家是高度抽象的，一國領(lǐng)域內(nèi)的具體公共服務(wù)不可能都由國家親自提供，它通過各層級的政府代為行使公共服務(wù)產(chǎn)權(quán)上的權(quán)利，各級政府是國家行使權(quán)力的法定代表；最后各層級政府代表國家成為該行政區(qū)域內(nèi)公共服務(wù)產(chǎn)權(quán)的真正所有者，從而擁有公共服務(wù)上的所有者權(quán)力（利），公共服務(wù)所有權(quán)衍生出的其他權(quán)力（利）諸如管理權(quán)、用益物權(quán)等都由各級政府代為實際享有和履行。從經(jīng)濟學(xué)上看，產(chǎn)權(quán)的集中不利于發(fā)揮物的最大價值，只有將物上的權(quán)利進行區(qū)分并發(fā)散出去，才能真正地實現(xiàn)物盡其用的良好效果。法律制度對物的規(guī)制應(yīng)滿足經(jīng)濟學(xué)上的理念和思想，這也是法律制度文明進步的具體體現(xiàn)。然而，當(dāng)政府代表國家實際行使物上權(quán)，實質(zhì)上就是政府包攬了公共服務(wù)上的一切權(quán)力與權(quán)利。權(quán)力的政府內(nèi)部壟斷必將導(dǎo)致巨大腐敗，權(quán)利的絕對、單一擁有也必將導(dǎo)致物上價值的發(fā)揮受阻。而基于以上兩者自發(fā)生成的官僚主義政府，必然會產(chǎn)生高昂的層級管理費用。政府運行成本的增加，財政必將陷入困境?！罢块T林立、部門之間的職責(zé)交叉重疊容易導(dǎo)致各自為政、利益和信息的‘部門所有制，這又導(dǎo)致部門間的協(xié)調(diào)困難和政府信息的共享困難，而為了解決這些管理困境，需要支付巨大的協(xié)調(diào)成本、信息成本，致使政府交易費用居高不下，極大地妨礙了政府經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)職能的履行。”[1]23-24 政府實施政府公共服務(wù)外包，必將瓦解官僚政府的臃腫體系和結(jié)構(gòu)，減少政府層級和管理環(huán)節(jié)，進而節(jié)約政府提供公共服務(wù)的高昂成本。

實際上，交易費用不僅會產(chǎn)生在市場經(jīng)濟主體之間、政府部門內(nèi)部之間，而且還會產(chǎn)生在政府與市場經(jīng)濟主體之間。實踐經(jīng)驗證明，外包合同的有效運用，可以節(jié)省大約25%的財政費用，在政府部門內(nèi)部引入市場競爭機制，的確可以打破政府壟斷公共服務(wù)的僵局。據(jù)前文分析，從交易費用與行政效率的關(guān)系上看，政府公共服務(wù)外包是交易費用理論體系中必然會出現(xiàn)的一種節(jié)約型工具，而交易費用理論則是政府公共服務(wù)外包誕生的理論依據(jù)之一。

五、法治理論

法治是指統(tǒng)治階級按照民主原則把國家事務(wù)法律化、制度化，并嚴格依法進行管理的一種治國理論、制度體系和運行狀態(tài)。[9] 龔祥瑞教授認為法治學(xué)說應(yīng)包含三個層次的內(nèi)容：（1）法治，簡言之，就是法與秩序的簡稱，即是以法為維持秩序的工具。（2）法治不僅是以法律統(tǒng)治老百姓，更是以法律約束統(tǒng)治者。（3）所謂“以法治國”的基本內(nèi)容有三：政府權(quán)力要受到限制，即個人享有某些不容侵犯的基本權(quán)利；政府權(quán)力的行駛要遵守法定的程序；設(shè)置和加強司法機關(guān)，使上述原理付諸實現(xiàn)。[10] 從后兩層法治含義看，法治的重要任務(wù)之一在于約束和規(guī)范權(quán)力的行使，故依法行政是法治的應(yīng)有之義。然而，行政事務(wù)之廣泛，行政權(quán)之強大，尤其是二戰(zhàn)后行政權(quán)急劇擴張、濫用，實際上破壞了法治的權(quán)力平衡狀態(tài)。法治理論要求對公共服務(wù)行政權(quán)力必須進行有效的制約和平衡。如何規(guī)制行政行為、防范與控制行政權(quán)力的濫用，從而限制行政權(quán)在公共服務(wù)領(lǐng)域的壟斷與擴張。從行政法學(xué)上看，可以充分考慮建立健全市場自由競爭機制、社會公眾參與機制和權(quán)利性監(jiān)督行政機制等，進而實現(xiàn)政府—市場之間的分權(quán)制衡。在政府公共事務(wù)方面，權(quán)力與職責(zé)、權(quán)利與義務(wù)的公平合理分配理應(yīng)接受法治理論的指導(dǎo)、規(guī)范和調(diào)整。科學(xué)合理地運用政府公共服務(wù)外包，可以明晰各主體間的利益關(guān)系和角色定位，從而在政府、市場與社會三者之間建立穩(wěn)定的、良性互動的合作型法律關(guān)系。在公共服務(wù)領(lǐng)域方面，依法行政的可操作性路徑之一就是按照法定程序?qū)⒐卜?wù)的部分生產(chǎn)職能轉(zhuǎn)移出去，設(shè)立公私合作的法律關(guān)系，形成分權(quán)制衡的治理模式。

法治理論倡導(dǎo)和追求的是一種憲法法律至上、法治政府和行政法治的社會形態(tài)。在引導(dǎo)市場回歸的行政體制改革中，政府公共服務(wù)外包能在政府—市場—社會之間進行有效的分權(quán)與合作，從而滿足法治理論的行政分權(quán)制衡要求。政府公共服務(wù)外包的產(chǎn)生與發(fā)展既為法治理論提供了研究原料、有力論據(jù)，又能豐富和論證法治理論的主要觀點與理論學(xué)說。由此可見，法治理論也是政府實施公共服務(wù)外包的指導(dǎo)性理論，是政府公共服務(wù)外包的理論源流之一。

縱觀全文，新公共管理理論、公共選擇理論、治理—善治理論、交易費用理論、法治理論都是政府公共服務(wù)外包的理論源流。上述的這些理論，從不同的視角為政府公共服務(wù)外包的誕生、存在和發(fā)展提供了理論前提和養(yǎng)分。它們并非孤立存在，它們是相互影響、相互作用的。它們都與“政府退縮、市場回歸”的政府再造運動存在密切聯(lián)系，都是新公共管理運動中逐漸形成的理論學(xué)說。在這些思想理論學(xué)說的共同影響、作用下，催生了諸多民營化工具，政府公共服務(wù)外包就是其中之一。

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[責(zé)任編輯、校對：黨 婷]