電子游戲競技網(wǎng)絡(luò)直播中的IP保護

文/孫磊

電子游戲競技網(wǎng)絡(luò)直播中的IP保護

文/孫磊

隨著我國電子游戲產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，中國成為繼韓國之后的擁有大量專業(yè)化電子游戲競技俱樂部的國家，借由新的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，電子游戲競技的網(wǎng)絡(luò)直播逐漸取代了傳統(tǒng)的電視直播方式。由于涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題眾多，已經(jīng)發(fā)生了相應的法律訴訟。本文通過梳理電子游戲競技產(chǎn)業(yè)與網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵及法律問題，以期更好地為司法審判與相關(guān)產(chǎn)業(yè)運營提供幫助。

電子游戲競技；網(wǎng)絡(luò)直播；合理使用；體育賽事

2016年10月18日，韓國電子競技聯(lián)盟（KeSPA）宣布《星際爭霸2》職業(yè)聯(lián)賽正式停辦，SKT、三星等五支隊戰(zhàn)隊星際爭霸分部正式解散。這讓人不由得想到2011年暴雪公司以侵犯知識產(chǎn)權(quán)為由將韓國電子競技聯(lián)盟、ONGAMENET公司、MBC游戲平臺訴至法院，后于2011年5月17日和解結(jié)案的事實。韓國電子競技聯(lián)盟用了5年的時間，終于把暴雪公司的游戲清除出電子游戲競技項目，并完成了五支戰(zhàn)隊的相應隊員的解約、遣散事宜。同樣，幾年后的今天，我國也同樣開始經(jīng)歷了電子競技產(chǎn)業(yè)與網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的火熱，繁榮背后，法律問題也凸顯出來，尤其是電子游戲競技比賽與網(wǎng)絡(luò)直播平臺之間有緊密的聯(lián)系，使得相應的法律問題更加復雜多元。

一、各方關(guān)系

(一)電子游戲競技俱樂部與選手

隨著中國電子游戲競技比賽的專業(yè)化，俱樂部誕生了，隨之而來的是職業(yè)化選手的誕生。目前，一般參加專業(yè)競技比賽的選手都需要依附于一個電競俱樂部。一個職業(yè)“英雄聯(lián)盟（LOL）”俱樂部的基本人員配備為：領(lǐng)隊一名、教練一名、五名正式隊員、一名替補隊員。每個俱樂部一般都會請一名煮飯的阿姨。好一些的俱樂部，團隊還包括外語翻譯、心理咨詢師、數(shù)據(jù)分析師等。如今，在條件最差的LOL戰(zhàn)隊中，經(jīng)理的薪水至少5千；領(lǐng)隊3千；媒介3千；教練4千；隊員4千至5千；訓練基地的房租至少是1萬元一個月，再加上衣食住行，每個月的開銷不低于人民幣10萬元。

俱樂部一般是由投資人進行投資，職業(yè)選手與俱樂部簽訂勞務(wù)合同，選手管理由經(jīng)理、領(lǐng)隊及教練負責，商務(wù)市場由項目經(jīng)理、市場經(jīng)理及專員負責，主要涉及大型賽事承攬、視頻制作、媒體宣傳、廣告、談判等。應該說，電子游戲競技俱樂部初期是需要經(jīng)過大量“燒

錢”的，其真正盈利來自于贊助商、賽事獎金分成、大型活動承攬、品牌回報、廣告代言分成、政府補貼、電商平臺、網(wǎng)絡(luò)直播平臺等，而非比賽的獎金。簽約的職業(yè)選手一般年齡層次低、文化程度低、法律意識差，收入除了俱樂部發(fā)放的工資之外，主要就是網(wǎng)絡(luò)直播與淘寶店鋪的經(jīng)營。很多俱樂部因為經(jīng)營不善而倒閉，簽約的職業(yè)選手也面臨著與一般體育運動員一樣的“退役”問題，一些退役的職業(yè)選手做起了網(wǎng)絡(luò)直播平臺的游戲解說或游戲直播，收入比俱樂部時期要多了很多。所以，在實踐中，基本不會出現(xiàn)電競選手對自己操作的網(wǎng)絡(luò)游戲運行畫面主張“表演者權(quán)”的情況，因為俱樂部與組織方事先已經(jīng)通過合同回避了這個問題。

為了管理俱樂部，ACE聯(lián)盟（中國電子競技俱樂部聯(lián)盟 Association of China E-sports）成立了，但聯(lián)盟對于俱樂部與選手之間的勞動合同的規(guī)定，更多還是傾向于俱樂部?！袄?，聯(lián)盟規(guī)定俱樂部單方面解約選手，只需給3個月工資，而選手單方面解約卻要向俱樂部支付高出自己月工資數(shù)十倍的違約金。在其他體育競技項目，俱樂部與選手單方面解約賠償都是等量雙向賠償，再舉一個例子，聯(lián)盟規(guī)定中還有這樣一項：如果選手3個月沒有上場機會，可以向俱樂部提出上場，如果還是不能上場就可以由聯(lián)盟進行售賣轉(zhuǎn)到聯(lián)盟認為可以接手的俱樂部。俱樂部之間可以輕輕松松進行交易。但是一個選手如果3個月不打比賽，對他的狀態(tài)影響是非常大的，甚至還會影響到他此后的職業(yè)生涯。”1《俱樂部選手合同撕逼，究竟是誰的鍋》，http://sanwen8.cn/p/1ee.

（二）網(wǎng)絡(luò)直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播、個人直播者

網(wǎng)絡(luò)直播的興起源自韓國，韓國知名直播平臺Afreeca TV洪室長說：“2014，一年間活動的BJ一共有150萬人，并且一個月大概有30萬BJ直播，一天直播的BJ也有10萬人左右。”韓國總?cè)丝谥挥?000萬人，網(wǎng)絡(luò)主播的人數(shù)就占總?cè)丝诘?%了，100個韓國人中有3個就是做網(wǎng)絡(luò)主播的。2013年，Afreeca TV的收入是44億韓元。2007年，Afreeca TV開啟送星星氣球制度，觀眾們自發(fā)的給BJ發(fā)星星氣球來和BJ們交流，一般等級的BJ每個星星氣球可以兌換60韓幣，最佳BJ可以兌換70韓幣?！比藲釨J的收入甚至可以達到數(shù)千萬韓元，韓國網(wǎng)絡(luò)人氣女主播，劉小熙，直播開始五分鐘就收到35萬個星星氣球，相當于3500萬韓元，也就是近十五萬人民幣。2《韓國網(wǎng)絡(luò)主播日入15萬人民幣 揭女主播真實生活》，http://bbs.tianya.cn/post-410-25771-1.shtml.

直播平臺和網(wǎng)絡(luò)主播的法律關(guān)系，基本可分為三種情形：第一種是簽約模式，直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播簽訂了勞動合同，主播為該平臺服務(wù)，平臺則向其支付一定勞動報酬。在這種雇傭關(guān)系下適用勞動法。如果主播出現(xiàn)了侵權(quán)等違法行為，根據(jù)侵權(quán)責任法及司法解釋等規(guī)定，作為雇主的直播平臺，應就此承擔連帶法律責任。

第二種是合伙分成模式，直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播簽署，或者口頭達成松散型的協(xié)議，雙方約定分成比例。根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》確立的標準，網(wǎng)絡(luò)主播的“自由度”和“打賞獲益”特性決定了，其與直播平臺之間只是“契約關(guān)系”。在這種模式下，就不能按照勞動雇傭關(guān)系來約束主播行為，而應依合同法明確各自的權(quán)利與義務(wù)。如果網(wǎng)絡(luò)主播存在侵權(quán)行為，應當由主播個人或者派出經(jīng)紀公司承擔侵權(quán)責任，直播平臺主要承擔合同責任。

第三種模式是會員注冊式。當然，若主播僅為注冊會員，在平臺不知情的前提下直播不雅視頻，將由個人承擔法律責任。直播平臺如

知情卻放任不管，則應負監(jiān)管責任。3《直播平臺和網(wǎng)絡(luò)主播面臨哪些法律關(guān)系》， http://finance.ifeng.com/a/20160927/14905190_0.shtml.

簽訂勞務(wù)合同的初級主播，收入基本靠工資，熱門的主播，工資只占其收入的小部分，而“打賞分成”則占到了大部分?！侗本┥虉蟆酚浾咴x擇了6款移動直播App作為調(diào)查對象，分別是映客、花椒、一直播、哈你、易直播、ME直播。根據(jù)ASO100實時下載熱度榜單顯示，前5款App在社交板塊依次名列1、9、14、26、189，ME直播在娛樂板塊位列46。

在映客直播中，北京商報記者共收到了友人打賞的價值5元人民幣的虛擬禮物，共計獲得了50映票，可領(lǐng)取紅包是1.56元。由此算出的主播收益分成比例是31.2%。在花椒直播上消費6元為友人打賞虛擬禮物，該名友人賺到了60花椒幣，可兌換的收益是4.2元。主播收益分成比例是70%，花椒平臺獲得另外的30%。與該比例接近的還有易直播。北京商報記者在易直播上消費10元為友人打賞，該友人收入為7元，收益分成比例也是70%。在一直播上直播后收到了價值6元的禮物，總共收獲鉆石180個，現(xiàn)金賬戶余額顯示為1.8元，主播收益分成比例為30%，平臺參與分成約為70%。而在哈你直播上，北京商報記者共收到了價值約為5.9元的禮物，獲得星光590，共計獲得可提現(xiàn)金額2.36元，收益分成比例約為40%。ME直播平臺中遇到的情況則不太一樣，北京商報記者直播后收到打賞價值為6元的禮物，但是無法對收益進行提現(xiàn)，只是與贈送禮物的用戶親密度有所提升。北京商報記者向幾家直播平臺進行確認，各個平臺的分成比例基本與調(diào)查所呈現(xiàn)的一致，不過也涉及一些額外的費用。哈你直播方面人員對北京商報記者解釋稱，提現(xiàn)金額都需要扣除個人所得稅，而分成比例也根據(jù)主播的級數(shù)不同而呈階梯式變動。映客方面人員則表示，主播與平臺獲取的收益分成比例應該是32：68，具體是否涉及個人所得稅等費用尚不清楚。另外，ME直播方面人員表示，平臺上主播收益要超過10元才能夠提現(xiàn)，而主播與平臺的分成比例是3：7。4張緒旺：《平臺吃肉主播喝湯，直播分成錢去哪兒了？》，載《北京商報》，http://www.ithome.com/html/it/249361.html.

在“斗魚案”中，一審法院認定“從在案的證據(jù)顯示,2015年1月15日12時直播的比賽中,上訴人斗魚網(wǎng)站上對DK-TF的比賽有兩個直播間,其中主播為“杰出哥”的直播間觀眾達11.7萬,主播為“a274951686”的直播間觀眾1.4萬；HGT-Inv的比賽觀眾達4.1萬?？梢?當時上訴人斗魚網(wǎng)上對涉案賽事的直播所吸引的觀眾數(shù)量已達較大規(guī)模,且系對涉案賽事的實時直播。”可以看出，涉案賽事主要的傳播者是上述兩個直播間的主播，但直播在查明事實部分，并未涉及該兩名主播與直播平臺系上述三種關(guān)系中何種，從結(jié)果承擔上看，直播平臺承擔了直接連帶責任，傳播行為直接視為平臺方的行為。從實踐角度看，法院應該關(guān)注網(wǎng)絡(luò)主播、個人直播者與平臺的關(guān)系，近而更好地厘清侵權(quán)責任的承擔問題。

二、相關(guān)法律問題

（一） 網(wǎng)絡(luò)直播的法律定性

電視直播與網(wǎng)絡(luò)直播由于技術(shù)手段不同，在《著作權(quán)法》中的法律定性也并不相同。實際上，所謂的“直播”都不可能做到100%的實時同步：電視直播會由于信號傳輸?shù)暮膿p存在細微的延遲，而網(wǎng)絡(luò)直播的延遲則更多是由直播平臺的后臺管理員操作，例如在國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2016年11月4日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》中，要求直播平臺應對主播的新聞、時事等稿件進行預先審查，這種

“直播”的事先審查，直播平臺很難及時對平臺上的主播，尤其是個人直播進行有效控制，所以審查手段則很大程度上依靠“直播延遲手段”來實現(xiàn)。

對于網(wǎng)絡(luò)直播的法律性質(zhì)，在“倫敦奧運會案”中，北京市第一中級人民法院就此問題認為：“一、關(guān)于廣播權(quán)?！景高m用《著作權(quán)法》第十條第一款第(十一)項的前提條件之一是,上訴人我愛聊公司在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下通過其運營的‘電視粉’客戶端轉(zhuǎn)播CCTV1、CCTV5等電視頻道的節(jié)目內(nèi)容需符合《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定,構(gòu)成著作權(quán)法意義上作品,并且被上訴人央視國際公司屬于上述"作品"的著作權(quán)人或利害關(guān)系人。本案中,被上訴人央視國際公司雖主張上訴人我愛聊公司在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過其運營的‘電視粉’客戶端實時轉(zhuǎn)播CCTV1、CCTV5、CCTV22等十六個電視頻道的行為侵犯了其廣播權(quán),但是,被上訴人央視國際公司并未向法院提交其作為涉案電視頻道所播作品著作權(quán)人或者利害關(guān)系人的證據(jù),而且,CCTV5等涉案電視頻道轉(zhuǎn)播的體育競賽節(jié)目非以展示文學藝術(shù)或科學美感為目標,亦不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品,因此,央視國際公司的上述主張,缺乏事實及法律依據(jù),本院不予支持。二、關(guān)于廣播組織權(quán)。除上述條款規(guī)定了‘轉(zhuǎn)播權(quán)’之外,我國的《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實施條例》及其相關(guān)的司法解釋均未對‘轉(zhuǎn)播’行為的構(gòu)成要件作進一步的說明或限定,因此,本院認為,欲正確理解我國著作權(quán)法體系中的‘轉(zhuǎn)播權(quán)’含義,需結(jié)合我國《著作權(quán)法》的立法背景,以及我國參加的相關(guān)國際條約,進行綜合判斷。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡稱TRIPS協(xié)定)第十四條第三款規(guī)定,廣播組織應享有權(quán)利禁止未經(jīng)其許可將其廣播以無線方式重播,將其廣播固定,將已固定的內(nèi)容復制,以及通過同樣方式將其電視廣播向公眾傳播。由此可見,TRIPS協(xié)定對于廣播組織權(quán)的保護并未擴展至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下。而我國作為TRIPS協(xié)定的成員國,在修訂《著作權(quán)法》中的廣播組織權(quán)的相關(guān)內(nèi)容時,亦參照了TRIPS協(xié)定等國際條約的規(guī)定。同時,在《著作權(quán)法》制定之時,我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展尚屬初期階段,通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播電視節(jié)目的行為未被納入《著作權(quán)法》第四十五條的調(diào)整范圍,上述條款調(diào)整的范圍僅限于以無線方式、有線方式轉(zhuǎn)播廣播電臺、電視臺節(jié)目的行為,而未將廣播組織權(quán)的保護范圍擴展至互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下……正是由于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下廣播組織權(quán)的復雜性,本院認為,在《著作權(quán)法》及我國參加的相關(guān)國際條約均未將廣播組織權(quán)的保護范圍擴展至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境時,不能僅僅因為新技術(shù)的產(chǎn)生或發(fā)展給權(quán)利人帶來新的挑戰(zhàn),就超越立法時的權(quán)利邊界對我國著作權(quán)法體系中的廣播組織權(quán)作擴大性解釋。

……鑒于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》尚未將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的轉(zhuǎn)播行為納入到《著作權(quán)法》第四十五條的調(diào)整之列,因此,本案上訴人我愛聊公司在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下通過其運營的"電視粉"客戶端轉(zhuǎn)播中央電視臺相關(guān)頻道的行為,并不構(gòu)成《著作權(quán)法》第四十五條所規(guī)定的‘轉(zhuǎn)播’行為,央視國際公司的相關(guān)訴訟主張,缺乏法律依據(jù),本院不予支持?！?北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3199號民事判決書。

該案中，北京市第一中級人民法院沒有支持一審法院適用《著作權(quán)法》第四十五條的意見，但認為訴人我愛聊公司的上述行為明顯有違公平競爭的市場原則,惡化了正常的市場競爭秩序,違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德,具有不正當性,屬于《反不正當競爭法》第二條第一款規(guī)定的不正當競爭行為。

而在“中超案”中，就“網(wǎng)絡(luò)直播”的法律性質(zhì)問題，一審北京市朝陽區(qū)人民法院則認為：“就涉案的轉(zhuǎn)播行為,盡管是在信息網(wǎng)絡(luò)的條件下進行,但不能以交互式使得用戶通過互聯(lián)網(wǎng)在任意的時間、地點獲得,故該行為不屬于我國著作權(quán)法所確定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇,但仍應受我國著作權(quán)法的保護,即屬于‘應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利’”。最后以《著作權(quán)法》第十條第十七款“其他權(quán)利”支持了原告的訴訟請求。

應該看出，上述兩案對于“網(wǎng)絡(luò)直播”的法律定性看法不同，“倫敦奧運會案”中二審法院主要從立法背景及公眾利益角度考慮，而“中超案”主要從權(quán)利人付出昂貴的授權(quán)費用與公平競爭考慮，雖然兩案都認可應該保護原告，但適用法律的寬緊程度有所差別。從目前看來，“中超案”的思路更符合現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。

（二）電競直播畫面的法律性質(zhì)

1.網(wǎng)絡(luò)游戲競技畫面是否構(gòu)成合理使用

在“斗魚案”中，被告認為斗魚直播平臺未直接使用的涉案DOTA2亞洲邀請賽中的游戲競技畫面，而是使用了dota2游戲客戶端內(nèi)置的“觀戰(zhàn)模式”，由主播配以解說，屬于“合理使用”。

就此，一審法院認為，“第一,根據(jù)在案證據(jù)難以認定斗魚公司截取使用了耀宇公司播出的比賽畫面。第二,根據(jù)在案證據(jù)雖然可以推定斗魚公司播出的比賽畫面來源于DOTA2游戲客戶端,并因觀戰(zhàn)視角不同而導致觀看到的比賽畫面不同,但該客戶端呈現(xiàn)給觀戰(zhàn)者的比賽無論從哪個觀戰(zhàn)視角而言,均來源于耀宇公司舉辦并正在進行直播的涉案賽事,斗魚公司通過該客戶端直播的比賽與耀宇公司正在進行直播的比賽在本質(zhì)上仍是同一場比賽。

應當指出,雖然DOTA2游戲客戶端提供了旁觀比賽的服務(wù),但通過該客戶端觀看比賽的行為與主動利用網(wǎng)絡(luò)軟件技術(shù)截取比賽畫面的行為的性質(zhì)完全不同,而斗魚公司并未舉證證明該客戶端允許其截取比賽畫面并使用該些畫面進行直播,故斗魚公司的行為明顯超出了旁觀比賽的合理范圍。即使該客戶端對比賽畫面的被截取未作技術(shù)等方面的限制,也不等于運行涉案游戲客戶端的相關(guān)主體允許他人可以將截取的比賽畫面進行直播等商業(yè)性使用。將客戶端未限制比賽畫面流出視為允許他人可以任意使用比賽畫面,既無法律、法理上的依據(jù),也有悖商業(yè)常識,此行為將直接損害業(yè)已形成的游戲比賽授權(quán)許可轉(zhuǎn)播的正常經(jīng)營秩序,故斗魚公司截取涉案游戲客戶端的比賽畫面進行直播的行為與耀宇公司享有的獨家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)產(chǎn)生了直接沖突,損害了耀宇公司的合法權(quán)益。雖然斗魚公司在直播時未使用耀宇公司的解說內(nèi)容,但轉(zhuǎn)播的核心是轉(zhuǎn)播比賽本身而非解說,對涉案轉(zhuǎn)播權(quán)這一民事權(quán)益的實質(zhì)性損害是播出比賽,一并使用他人解說僅是侵權(quán)行為的情節(jié)之一而非構(gòu)成侵權(quán)的充分必要條件。因此,對斗魚公司不構(gòu)成不正當競爭的上述抗辯意見不予采納?！?上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決。

二審法院同樣認為，“上訴人提出游戲廠商也鼓勵視頻平臺播報游戲比賽,任何一個游戲客戶端的參與者或旁觀者,都可以對游戲比賽情況進行評論報道。本院認為,即使存在游戲廠商鼓勵視頻平臺播報游戲比賽亦屬于其免費許可的情況,并不表明游戲客戶端的參與者、旁觀者可以未經(jīng)許可即有權(quán)將客戶端的比賽畫面進行直播、轉(zhuǎn)播并商業(yè)利用。而本案所涉“DOTA2”游戲系世界知名的電子競技類網(wǎng)絡(luò)游戲,該游戲官方中文網(wǎng)站明確聲明涉案賽事是由完美世界主辦、MarsTV承辦、火貓TV獨家轉(zhuǎn)播的國際職業(yè)賽事。上訴人作為專業(yè)的游戲直播網(wǎng)站,應當知曉如此大規(guī)模的知名賽事轉(zhuǎn)播必須經(jīng)授權(quán)

許可,仍在明知被上訴人享有涉案賽事獨家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)的情況下,從游戲客戶端截取比賽畫面進行直播以謀取不正當利益,其不正當競爭行為的主觀惡意明顯?！?上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第641號民事判決書。

然而涉及電競中必不可少的“游戲解說”，則情況便復雜了。對于游戲直播平臺中的游戲主播或者游戲解說員，其盈利的途徑基本為兩種：第一種即是通過與直播平臺就行打賞分成，加上基礎(chǔ)工資；第二種即是在解說中引入自己的淘寶店鋪，引流量，在淘寶店鋪中實現(xiàn)盈利，好處是可以實時結(jié)算、不涉及分成問題，其中，則不可避免地出現(xiàn)：在游戲解說中介紹自己的店鋪，以及在自己的淘寶店鋪中插入自己的解說視頻，這兩種情況下，都不可避免地使用網(wǎng)絡(luò)游戲中“觀戰(zhàn)模式”中所對應的游戲畫面。

在“小漠”案中，原告吳思豪，網(wǎng)絡(luò)名:小漠，系電子競技類游戲《英雄聯(lián)盟》解說員，2013年2月28日,原告以“wushihao2815109”為賣家在淘寶網(wǎng)上開設(shè)了店名為“小漠陽陽零食鋪”(域名:lolxiaochi.taobao.com)的淘寶店鋪,并通過在優(yōu)酷等知名網(wǎng)站發(fā)布的《英雄聯(lián)盟》競技解說視頻對上述淘寶店鋪進行宣傳推廣。因原告發(fā)布的解說視頻受到廣大英雄聯(lián)盟玩家的歡迎,進而吸引了大量的粉絲前往淘寶店鋪購物。上述淘寶店鋪開設(shè)不久,淘寶網(wǎng)上出現(xiàn)了一批以原告的肖像為賣家頭像、以與“小漠”相關(guān)的名稱命名的零食店鋪。其中,被告何德芳以“小漠陽陽零食店”為賣家開設(shè)了“小漠陽陽零食店鋪牛鋪認證明星店鋪”(域名:l0lxiaochi.taobao.com)的淘寶店鋪,并通過設(shè)置淘寶網(wǎng)二級域名的功能,設(shè)置了和原告的淘寶店鋪近似的域名。同時,該店鋪以原告的肖像為賣家頭像,在店鋪首頁設(shè)置“LOL國服第一系列專業(yè)解說零食鋪”的標語,及開展“滿98元送小漠簽名照”等銷售活動。后原告吳思豪便以不正當競爭為由將被告訴至杭州市余杭區(qū)人民法院。法院最后支持了原告的對于被告何德芳的訴訟請求，駁回原告其他的訴訟請求。8杭州市余杭區(qū)人民法院(2016)浙0110民初1888號民事判決書。

在“小漠”案中，原告實際上也使用了電競中網(wǎng)絡(luò)游戲的比賽畫面，從“斗魚案”中可以看出，游戲畫面的所有權(quán)是由游戲公司所有或者由其授權(quán)運營商享有的，作為游戲解說員，其只能對作為“文字作品”的解說詞享有著作權(quán)，對于游戲畫面是沒有任何所有權(quán)或使用權(quán)的。而對于這種“為推薦自己淘寶店鋪而使用自己解說的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面”的行為，應該界定為商業(yè)性使用，難謂“合理使用”，即如同“斗魚案”中二審法院所說的“即使存在游戲廠商鼓勵視頻平臺播報游戲比賽亦屬于其免費許可的情況,并不表明游戲客戶端的參與者、旁觀者可以未經(jīng)許可即有權(quán)將客戶端的比賽畫面進行直播、轉(zhuǎn)播并商業(yè)利用”。

針對“斗魚案”，王遷教授參考美國《版權(quán)法》，在《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》一文中，提出了“轉(zhuǎn)換性使用”的分析路徑：“由此可見，游戲直播對于游戲中畫面的傳播具有轉(zhuǎn)換性。它不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果。對于電子競技的直播則更多地是為了讓觀眾了解游戲玩家在同一游戲中相互激烈競爭的情形，具有更強的轉(zhuǎn)換性。這種轉(zhuǎn)換性也決定了它對游戲市場的影響是有限的，因為游戲開發(fā)商盈利的主要途徑，是通過包括對畫面在內(nèi)的游戲設(shè)計，吸引用戶為運行游戲（即“玩游戲”）付費。正是由于游戲帶來的樂趣在于互動性的參與，而不是對游戲的觀賞，因此原本希望“玩游戲”的用戶并不會僅因為觀看了游戲直播就得到了滿足。當然，也許會

有部分用戶觀看游戲直播后會覺得游戲質(zhì)量低劣、難度過大或過小，從而不再愿意購買游戲服務(wù)。但這種“損害”并非是著作權(quán)法意義上因未經(jīng)許可利用作品而帶來的損害，因為它并非源于作品之間的相互競爭和替代關(guān)系。正如在評論文章中引用他人小說片斷并批評其寫作水平低下，或者在諷刺性模仿文章中通過模仿他人小說的語句對其進行嘲諷，都可能會導致部分讀者不再購買小說，但這并不影響對合理使用的認定。相反，在通過游戲直播旁觀了他人運行游戲的過程后，有些用戶會被激發(fā)購買游戲服務(wù)，以便自己親身體驗游戲，因此增加了游戲的使用量。”9王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年2月。

針對“合理使用”這點，縱觀各國際條約，并沒有明確詳細的規(guī)定，只是提出了“三步檢驗法”這種模糊的標準，所以美國1976年《版權(quán)法》107條中詳細提出了合理使用的四條原則實際上成為了各國法院判案中重要的參考原則。這四條原則是：使用的目的及原則；版權(quán)作品的性質(zhì)；版權(quán)作品使用量；使用對作品的價值或潛在市場的影響。

實際上，美國版權(quán)學家、歷史學家萊曼·雷·帕特森指出，“法院通常將這條（即第四項原則“使用對作品的價值或潛在市場的影響”）視為最重要的”。10萊曼·雷·帕特森，斯坦利.W.林德伯格：《版權(quán)的本質(zhì)：保護使用者權(quán)利的法律》，鄭重譯，法律出版社2015年10月1版。無論是“三步檢驗法”還是美國1976年《版權(quán)法》第107條的“四原則”，實際上都是模糊的，本質(zhì)上是因為隨著新媒體、新技術(shù)的不斷誕生，一種使用行為很難非黑即白的劃清，它可能同時擁有轉(zhuǎn)化性使用、商業(yè)性使用或競爭性使用的多種特性，那么，就需要法院來分析到底哪種使用特性占主導性。具體到電子游戲直播行為中，其當然擁有轉(zhuǎn)化性使用的特性，但實務(wù)中，對“轉(zhuǎn)化性”的高度要求是很高的，這種高度要求其創(chuàng)造性的“加分項”要高于“商業(yè)性使用”或“競爭性使用”的“減分項”。

一方面，這種“轉(zhuǎn)化性”不能簡單定義為“為了學習該名玩家的經(jīng)驗或?qū)ζ浼记膳c業(yè)績進行評價，并不是為了單純欣賞游戲的固有畫面”。電子游戲競技已經(jīng)正式被列為體育競技項目之一，就像我們看奧運會的體育比賽一樣，我們不是為了單純看某個球星的顏值，而是為了看比賽的過程，但除了國家級的專業(yè)運動員，是抱著學習的心理來觀看，我想，絕大部分體育迷，還是抱著欣賞的心態(tài)來看，而不是學習。另一方面，電子游戲開發(fā)和運營公司當然可以通過授權(quán)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”或“其他權(quán)利”來通過電子游戲直播賺錢的，因為其擁有這款電子游戲的絕對的權(quán)利，而且隨著電子競技行業(yè)和視頻直播行業(yè)的火爆，其中的利益是巨大的，之所以暴雪公司在韓國的訴訟選擇和解，很大一部分原因也是考慮到訴訟帶來的目標群體的負面影響，目前可以看出，未經(jīng)授權(quán)的電子游戲直播行為會對作品的價值或潛在市場產(chǎn)生巨大的影響，而這種影響會超過轉(zhuǎn)化性使用帶來的社會貢獻。11孫磊：《電子游戲直播構(gòu)成“合理使用”嗎？——與王遷老師商榷》，http://www.aiweibang.com/yuedu/104556351.html.

2.電子競技中的游戲畫面本身是否構(gòu)成作品

對此，法院基本持否定態(tài)度。在“斗魚案”中，一審法院認為電子競技中的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面不構(gòu)成作品，“我國著作權(quán)法保護的對象是在文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通

過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)。”

上述觀點，可能源自2003年時體育總局將電子競技列為第99個競技項目后，法院對電子競技的判斷多參考一般體育競技。在“倫敦奧運會”案中，法院即認定被告未侵犯原告對于“倫敦奧運會”的“轉(zhuǎn)播權(quán)”：“CCTV5等涉案電視頻道轉(zhuǎn)播的體育競賽節(jié)目非以展示文學藝術(shù)或科學美感為目標,亦不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品”。12北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第21470號民事判決。

究其原因，在于以下幾點：第一，體育比賽本身是為了獲勝，觀賞性并不是作為參賽隊進行比賽的首要目的，即無創(chuàng)作意圖；第二，比賽的隨機性強，不符合固定性與思想性；第三，無法解釋“誰是作者”的問題，因為無論是球場上的每名隊員、裁判、觀眾等，都是這場比賽的參與者，但都不能作為“作品”的作者。

在“中超案”中，法院將賽事畫面作為“作品”進行了保護，但需要注意的是，一審法院認為，“賽事的轉(zhuǎn)播、制作的整體層面上看,賽事的轉(zhuǎn)播、制作是通過設(shè)置不確定的數(shù)臺或數(shù)十臺或數(shù)幾十臺固定的、不固定的錄制設(shè)備作為基礎(chǔ)進行拍攝錄制,形成用戶、觀眾看到的最終畫面,但固定的機位并不代表形成固定的畫面。用戶看到的畫面,與賽事現(xiàn)場并不完全一致、也非完全同步。這說明了其轉(zhuǎn)播的制作程序,不僅僅包括對賽事的錄制,還包括回看的播放、比賽及球員的特寫、場內(nèi)與場外、球員與觀眾,全場與局部的畫面,以及配有的全場點評和解說。而上述的畫面的形成,是編導通過對鏡頭的選取,即對多臺設(shè)備拍攝的多個鏡頭的選擇、編排的結(jié)果。而這個過程,不同的機位設(shè)置、不同的畫面取舍、編排、剪切等多種手段,會導致不同的最終畫面,或者說不同的賽事編導,會呈現(xiàn)不同的賽事畫面。就此,盡管法律上沒有規(guī)定獨創(chuàng)性的標準,但應當認為對賽事錄制鏡頭的選擇、編排,形成可供觀賞的新的畫面,無疑是一種創(chuàng)作性勞動,且該創(chuàng)作性從不同的選擇、不同的制作,會產(chǎn)生不同的畫面效果恰恰反映了其獨創(chuàng)性。即賽事錄制形成的畫面,構(gòu)成我國著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性的要求,應當認定為作品。從涉案轉(zhuǎn)播賽事呈現(xiàn)的畫面看,滿足上述分析的創(chuàng)造性,即通過攝制、制作的方式,形成畫面,以視聽的形式給人以視覺感應、效果,構(gòu)成作品。”可以看出，“中超案”雖被業(yè)內(nèi)成為“體育賽事第一案”，但法院實際上保護的是“體育賽事的攝制行為”，而不是體育競技本身。同時，本案雖認定為“作品”，但依據(jù)的是《著作權(quán)法》第十條第十七款，并沒有道明具體的作品類型。

然而，在此案之后，上海市浦東新區(qū)人民法院在“奇跡mu案”中，首次認定了網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成類電作品。這就產(chǎn)生邏輯銜接問題：一款網(wǎng)絡(luò)游戲本身構(gòu)成類電作品，將它作為電子競技比賽的項目，選手操縱該款網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面則不構(gòu)成作品，而“拍攝操作網(wǎng)絡(luò)游戲的行為”卻構(gòu)成“其他作品”。應該認為，如果一個“作品”，由于政策因素，被貼上了“體育競技”的標簽，那么如何使用該作品，并不應直接影響該作品本身的“獨創(chuàng)性評價”——即獨創(chuàng)性的評價標準應該是穩(wěn)定的。近而，如果一款網(wǎng)絡(luò)游戲可以被認定為類電作品，那么被電競選手操作的游戲畫面本身，依然應該作為一個“作品”，而這個作品的歸屬應該依然屬于游戲開發(fā)公司——電競選手“操作”的行為本身不產(chǎn)生獨創(chuàng)性，但不妨礙產(chǎn)生的游戲畫面構(gòu)成類電作品，或者錄像制品。

另外一方面，如果一款游戲畫面認定為類

電作品，而因游戲玩家操作而對應產(chǎn)生的游戲畫面，依理仍應作為一個作品，那么就出現(xiàn)了新的問題：前者的“作品”與后者的“作品”是什么關(guān)系？如果將后者視為前者的“演繹作品”，那么就無法解釋，為何游戲玩家不是該“演繹作品”的作者，也未能享有“表演者權(quán)”。這就涉及，在認定一款網(wǎng)絡(luò)游戲構(gòu)成“類電作品”時，涵蓋的范圍到底是什么？排除后期游戲玩家通過MOD或者皮膚編輯器等開放工具，進行二次創(chuàng)作的情形，所有運行該網(wǎng)絡(luò)游戲所對應形成的畫面都應歸類于游戲開發(fā)公司所擁有，那么，這個“作品”就更不應割裂出“前后”，而應當作為一個完整的作品看待。如此一來，電子競技中網(wǎng)絡(luò)游戲運行畫面的著作權(quán)法律性質(zhì)及權(quán)利歸屬都顯而易見了。應該說，雖然電子競技從2003年被劃分到體育競技項目中，但應該看到，并不是所有的體育競技項目在“作品判斷”時都相似，一場足球比賽與一場電子游戲競技比賽所包含的法律問題并不完全相同。

3.賽事整體畫面是否構(gòu)成作品

在“斗魚案”中，被告廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司實際上主要使用的是涉案游戲“DOTA 2”在該次電子游戲競技大賽中“觀戰(zhàn)模式”下的游戲視頻畫面，并未涉及當場電子游戲競技比賽的整體畫面。但如前文所述，一場電子游戲競技大賽不僅包含了雙方的電競選手操作的游戲運行畫面，如同一臺晚會，同樣包含了觀眾、燈光、音效、舞美、場地布置、串場時的COSPLAY（角色扮演）演員、現(xiàn)場解說等元素，那么，整場電子游戲競技大賽的視頻內(nèi)容是否屬于《著作權(quán)法》保護的事項呢？

在“中超案”中，原告新浪互聯(lián)公司認為：被告天盈九州公司在鳳凰網(wǎng)(www.ifeng.com)上中超頻道首頁,顯著位置標注并提供比賽的直播，①魯能VS富力(8月1日)②預告—19:35視頻直播申鑫VS舜天(8月1日)。點擊上述標題后,進入該場比賽的專門頁面,顯示“鳳凰體育訊”,“鳳凰體育將為您視頻直播本場比賽,敬請收看！”在“點擊進入視頻直播室”,該頁面的瀏覽器頁面標簽上的標志為,標題為“視頻直播合作:鳳凰互動直播室”字樣,且該頁面存在大量廣告。我公司認為,天盈九州公司未經(jīng)合法授權(quán),在網(wǎng)站上設(shè)置中超頻道,非法轉(zhuǎn)播中超聯(lián)賽直播視頻，故以侵犯著作權(quán)法中的“獨占傳播、播放權(quán)”及違反《反不正當競爭法》為由，向北京市朝陽區(qū)人民法院起訴。

針對“轉(zhuǎn)播賽事畫面”的獨創(chuàng)性問題，一審法院認為，“從賽事的轉(zhuǎn)播、制作的整體層面上看,賽事的轉(zhuǎn)播、制作是通過設(shè)置不確定的數(shù)臺或數(shù)十臺或數(shù)幾十臺固定的、不固定的錄制設(shè)備作為基礎(chǔ)進行拍攝錄制,形成用戶、觀眾看到的最終畫面,但固定的機位并不代表形成固定的畫面。用戶看到的畫面,與賽事現(xiàn)場并不完全一致、也非完全同步。這說明了其轉(zhuǎn)播的制作程序,不僅僅包括對賽事的錄制,還包括回看的播放、比賽及球員的特寫、場內(nèi)與場外、球員與觀眾,全場與局部的畫面,以及配有的全場點評和解說。而上述的畫面的形成,是編導通過對鏡頭的選取,即對多臺設(shè)備拍攝的多個鏡頭的選擇、編排的結(jié)果。而這個過程,不同的機位設(shè)置、不同的畫面取舍、編排、剪切等多種手段,會導致不同的最終畫面,或者說不同的賽事編導,會呈現(xiàn)不同的賽事畫面。就此,盡管法律上沒有規(guī)定獨創(chuàng)性的標準,但應當認為對賽事錄制鏡頭的選擇、編排,形成可供觀賞的新的畫面,無疑是一種創(chuàng)作性勞動,且該創(chuàng)作性從不同的選擇、不同的制作,會產(chǎn)生不同的畫面效果恰恰反映了其獨創(chuàng)性。即賽事錄制形成的畫面,構(gòu)成我國著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性的要求,應當認定為作品。從涉案轉(zhuǎn)播賽事呈現(xiàn)的畫面看,滿足上述分析的創(chuàng)造性,即通過攝制、制作的方式,形成畫面,以視聽的形式給人以視覺感應、效果,構(gòu)成作品。綜上,樂視公司、天盈九州公司以合作方式轉(zhuǎn)播的行為,侵犯了新浪互聯(lián)公司對涉案賽事畫面作品享有的著作權(quán)。就涉案的轉(zhuǎn)播行為,盡管是在信息網(wǎng)絡(luò)的條件下進行,但不能以交互式使得用戶通過互聯(lián)網(wǎng)在任意的時間、地點獲得,故該行為不屬于我國著作權(quán)法所確定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇,但仍應受我國著作權(quán)法的保護,即屬于‘應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利’”。

The Protection of Intellectual Property Right in Video Game Live Webcasting

With the rapid development of video game industry, like Korea, China has a lot of professional video game clubs.With the help of advanced internet technology, live webcast has gradually replaced traditional TV live broadcast,specially for video game Tournaments.Since large number of intellectual property issues are involved, there incurred many legal proceedings.Through the analysis on connotation and legal issues of video game industry and live webcast in this article, hopefully it can provide help for judicial trial and related industrial operation.

Video game tournaments; Live webcast; Fair use; Sporting event

25.(2014)滬一中民五(知)初字第22號民事判決書。

孫磊，北京市第一中級人民法院法官。