“派出董事會(huì)”的獨(dú)特邏輯

寧向東

如果股東具有決策能力，集團(tuán)的管控架構(gòu)又是集權(quán)的，決策審批可以由總部或股東機(jī)構(gòu)獨(dú)立完成，但需要一個(gè)在公司現(xiàn)場(chǎng)對(duì)運(yùn)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的“實(shí)體”，這樣所設(shè)置的名稱為“董事會(huì)”的機(jī)構(gòu)，其功能有點(diǎn)類似于我國(guó)《公司法》中所講的“監(jiān)事會(huì)”，或是德國(guó)公司一般設(shè)置的“監(jiān)督委員會(huì)”

在現(xiàn)代公司里設(shè)置董事會(huì)，是幾乎所有國(guó)家《公司法》的基本要求。絕大多數(shù)作為獨(dú)立法人的企業(yè)，從注冊(cè)的那一天起，就按照法律規(guī)定設(shè)置了董事會(huì)。由于是法律要求，大家也就比較少地深入思考“為什么要建立董事會(huì)”這樣一個(gè)最為基本的問(wèn)題。又因?yàn)槲覀儗?duì)這個(gè)最基本的問(wèn)題沒(méi)有想清楚，所以，對(duì)于“應(yīng)該建立什么樣的董事會(huì)”、“董事會(huì)的主要任務(wù)應(yīng)該是什么”、“董事會(huì)與經(jīng)理層的界面在哪里”，以及“董事會(huì)制度應(yīng)該如何設(shè)計(jì)、如何運(yùn)行”這一系列更為重要、也更有應(yīng)用價(jià)值的問(wèn)題就思考不足。

本文所要討論的“派出董事會(huì)”，是董事會(huì)制度的一種特殊類型。目前，在我國(guó)已經(jīng)建立了不少派出型董事會(huì)，包括資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)和公司總部為所投資企業(yè)所建立的董事會(huì)。各級(jí)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在下屬全資企業(yè)里面所派出的董事會(huì)，本質(zhì)上都屬于這種類型。然而，由于我們對(duì)于派出董事會(huì)的性質(zhì)和運(yùn)作缺少研究，所以，很多派出董事會(huì)在建立之初的對(duì)照范本都是公眾公司的董事會(huì)，這就導(dǎo)致了很多錯(cuò)位，甚至派出董事會(huì)形同虛設(shè)，發(fā)揮不了派出時(shí)希望達(dá)到的初衷。

董事會(huì)的一般性質(zhì)

股權(quán)分散或利益分割的公眾公司之所以建立董事會(huì)，是因?yàn)樗鼈冃枰粋€(gè)相對(duì)獨(dú)立并且制衡的機(jī)構(gòu)來(lái)幫助股東進(jìn)行“代議”，這是公眾公司董事會(huì)制度的核心要點(diǎn)。所以，在法律上，董事會(huì)被定義為由股東選舉的、依據(jù)《公司法》和公司章程來(lái)代表股東行使權(quán)力的公司機(jī)關(guān)。

我認(rèn)為，股東不親自行使決策權(quán)利，而交給董事會(huì)的原因，主要有三點(diǎn)。

第一，股東只是資本或者資源的擁有者，他們有能力投資，但卻不一定具備有效支配投資、管理企業(yè)的能力，所以，他們需要經(jīng)理人來(lái)經(jīng)營(yíng)企業(yè)。同時(shí)，對(duì)絕大多數(shù)股東來(lái)說(shuō)，在如何選擇經(jīng)理人、判斷經(jīng)理人的決策水平，以及評(píng)價(jià)經(jīng)理人的工作業(yè)績(jī)等方面，他們也不具備相應(yīng)的能力。于是，股東需要一個(gè)代議制的機(jī)構(gòu)幫他們完成這些任務(wù)。

第二，股東通常人數(shù)眾多，在共同的決策過(guò)程中議事缺乏效率，如何做出正確的選擇缺乏制度上的保證。這包含至少兩個(gè)方面的問(wèn)題：其一，真理有時(shí)是掌握在少數(shù)人手中，這時(shí)，他們往往因無(wú)法獲得多數(shù)人的支持而不能實(shí)現(xiàn)自己的主張；其二，由于集體行動(dòng)中的“搭便車問(wèn)題”，常常有一定數(shù)量的股東并不愿意參加議事。這都導(dǎo)致了表決機(jī)制上的設(shè)計(jì)障礙。

第三，同樣導(dǎo)致設(shè)計(jì)障礙的，還有股東認(rèn)知、理解和分析能力的差異。我們一般在思考集體選擇問(wèn)題時(shí)，常常會(huì)使用信息差異作為分析結(jié)果差異的主要影響因素，而且假定不同的決策主體在面對(duì)相同的信息時(shí)，總是可以借助于邏輯推理得到相同的答案。但是，在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，由于人們之間客觀存在的“理性能力”差異性，導(dǎo)致很多時(shí)候，集體議事是沒(méi)有效率的，多數(shù)人選擇的方案往往是最差的方案。

由于上述三個(gè)方面的原因，股東集體決策往往缺乏專業(yè)性、缺乏效率、缺乏必要的理性能力。在股權(quán)分散的公司里，這些弊端非常明顯。無(wú)論是在導(dǎo)致股份公司出現(xiàn)的高風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)里，還是在現(xiàn)代股份公司之中，隨著公司的發(fā)展，股權(quán)持續(xù)分散已經(jīng)是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)。特別是在發(fā)達(dá)國(guó)家的公司里，這種情況非常普遍。比如，在美國(guó)不少的知名公司中，前幾位股東的持股比例都在個(gè)位數(shù)。

這樣，就需要找到一個(gè)代議制組織，幫助股東來(lái)行使權(quán)能，這個(gè)組織就是“董事會(huì)”。我們可以說(shuō)：之所以需要在公眾公司中設(shè)立董事會(huì)，就是為了幫助分散的股東來(lái)行權(quán)。而股東大會(huì)的主要任務(wù)，就是選舉公司的董事會(huì)，然后由這個(gè)董事會(huì)幫助股東聘任經(jīng)理層，審批經(jīng)理層的經(jīng)營(yíng)提案，監(jiān)督經(jīng)理層的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

對(duì)于絕大多數(shù)股東，他們并不需要關(guān)心經(jīng)理層的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因?yàn)檫@樣做既不現(xiàn)實(shí)，也不必要。他們只需要關(guān)注企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，同時(shí)給董事會(huì)施加必要的壓力就可以了。董事因激勵(lì)而工作，也因股東的壓力而盡職。

股東向董事會(huì)施加壓力的最主要方式，就是股東大會(huì)上的董事選舉。不盡職的董事在選舉中落選，而落選會(huì)給董事們的聲譽(yù)造成負(fù)面影響?，F(xiàn)代公司治理機(jī)制的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，就是降低股東參與的門檻。如果股東參與表決的門檻過(guò)高，股東投票率就會(huì)降低，這樣，懶惰的董事往往也會(huì)賴在公司的董事會(huì)里，而得不到清理。采用多種形式的投票，以及代理投票的便捷，使得股東大會(huì)的投票參與率不斷提高，是現(xiàn)代公司治理的重要進(jìn)步。

在一些公司中，董事會(huì)還是采用習(xí)慣上的每年更換三分之一成員的選舉方式。這主要是出于保持董事會(huì)工作的連續(xù)性以及反收購(gòu)的考慮。當(dāng)一個(gè)惡意收購(gòu)者獲得公司足夠多的股權(quán)時(shí)，它也需要至少兩年的時(shí)間才能換掉三分之二的董事會(huì)成員，實(shí)現(xiàn)對(duì)于公司的控制。然而，這種選舉方式妨礙了股東對(duì)于董事會(huì)施加更強(qiáng)大的壓力。

現(xiàn)在，越來(lái)越多的公司采用每年在股東大會(huì)上選舉董事會(huì)的方式。也就是說(shuō)，盡管董事會(huì)成員并不一定發(fā)生更換，但是，每一位董事會(huì)成員每一年都要在股東大會(huì)上接受投票的考驗(yàn)。

當(dāng)股東滿意于公司業(yè)績(jī)和表現(xiàn)的時(shí)候，董事可以得到連任；但當(dāng)股東對(duì)于公司的表現(xiàn)不滿的時(shí)候，某些不夠盡職的董事所獲得的票數(shù)就會(huì)減少，這無(wú)形中就是一種“聲譽(yù)”壓力。而如果一旦某位董事的得票少于半數(shù)的時(shí)候，他需要立即向董事會(huì)提出辭職，由董事會(huì)決定他是否被接受辭職請(qǐng)求。被辭退的董事，無(wú)疑會(huì)聲譽(yù)掃地。這是董事們?cè)黾勇穆毘潭鹊膭?dòng)力。

總之，董事會(huì)的存在意義，就是為了解決股東集體決策的專業(yè)性、效率性和理性能力問(wèn)題。所以，董事會(huì)選擇那些有專業(yè)能力的人士組成。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，董事會(huì)成員往往由其它公司現(xiàn)任和退休的高級(jí)管理人員擔(dān)任。這些人熟悉企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，以及所面對(duì)的主要經(jīng)營(yíng)問(wèn)題。他們雖然不親自參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但是，他們往往知道哪些人是最適合企業(yè)的管理者，他們能夠?qū)?jīng)理層的行動(dòng)做出判斷和評(píng)價(jià)。

“派出董事會(huì)”的特殊性

分散股權(quán)環(huán)境下的董事會(huì)本質(zhì)上是一種股東的代議機(jī)構(gòu)；代議制機(jī)構(gòu)是代表了不同的股東、不同的利益主體，于是，它如何產(chǎn)生、如何運(yùn)作就有其內(nèi)在的邏輯。那么，當(dāng)公司股權(quán)沒(méi)有分散，甚至還處于全資或者絕對(duì)集中的時(shí)候，有沒(méi)有必要設(shè)定一個(gè)代議制的董事會(huì)呢？《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)的，可以設(shè)置一名執(zhí)行董事。于是，什么時(shí)候設(shè)置派出董事會(huì)？派出董事會(huì)是否需要參照公眾公司的董事會(huì)，或者按照“代議制”機(jī)構(gòu)的原則來(lái)建立呢？《公司法》規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司必須要建立董事會(huì)，那這個(gè)董事會(huì)的結(jié)構(gòu)、規(guī)模和領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)，又應(yīng)該具有哪些特殊性呢？這些都是非常重要的問(wèn)題。

要回答這些問(wèn)題，我們依然要回到股東決策的三個(gè)能力，即專業(yè)性、效率性和理性能力方面來(lái)思考。理論上講，在集中股權(quán)的情況下，如果股東（或總部）完全具備了上述三個(gè)能力，是不需要設(shè)置一個(gè)代議制機(jī)構(gòu)來(lái)幫助行權(quán)的，因?yàn)楣蓶|（或總部）的職能機(jī)構(gòu)直接決策、指揮和監(jiān)督就可以了。事實(shí)上，我國(guó)很多建立“派出董事會(huì)”的公司里面，董事也主要是由職能部門的人員和總部的一些代表組成，董事會(huì)的運(yùn)作很多是為了滿足公司法的合規(guī)需要?？梢灾苯拥卣f(shuō)，“走過(guò)場(chǎng)”的根本原因是不需要建立這么一個(gè)多此一舉的董事會(huì)，派出董事會(huì)本質(zhì)上是總部的吊線木偶。

但是，我們還必須注意到：有一些公司或資產(chǎn)管理組織中確實(shí)開始建立帶有獨(dú)立運(yùn)作使命的董事會(huì)，也叫“子公司董事會(huì)”。于是，我們需要思考，如果股東（或總部機(jī)構(gòu)）在決策、管理和監(jiān)督上都有其專業(yè)功能，為什么還要多此一舉建立“派出董事會(huì)“呢？唯一的解釋就是股東（或總部機(jī)構(gòu)）的上述三大能力都不夠健全，所以，設(shè)立一個(gè)相對(duì)于管理控制體系具有輔助性質(zhì)的派出董事會(huì)就有必要。

也就是說(shuō)，派出董事會(huì)在絕大多數(shù)情況下不能與分散股權(quán)情形下的董事會(huì)相提并論。在最極端的集中股權(quán)情況中，它們是可以一致的，即在股東完全不具備決策能力時(shí)，派出董事會(huì)與分散股權(quán)時(shí)的董事會(huì)功能上可以全無(wú)差別。而與此相對(duì)的另外一種極端情況是，股東具有基本的決策能力，這時(shí)建立的董事會(huì)，本質(zhì)上可能就是一個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，頂多加上一點(diǎn)參謀功能，像很多公司所設(shè)立的顧問(wèn)委員會(huì)，或咨詢委員會(huì)是一樣的。此時(shí)，可以稱這樣的機(jī)構(gòu)為“董事會(huì)”，但從根本上說(shuō)，它不是一個(gè)完全意義上的董事會(huì)。如果股東具有決策能力，集團(tuán)的管控架構(gòu)又是集權(quán)的，決策審批可以由總部或股東機(jī)構(gòu)獨(dú)立完成，但需要一個(gè)在公司現(xiàn)場(chǎng)對(duì)運(yùn)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的“實(shí)體”，這樣所設(shè)置的名稱為“董事會(huì)”的機(jī)構(gòu)，其功能有點(diǎn)類似于我國(guó)《公司法》中所講的“監(jiān)事會(huì)”，或是德國(guó)公司一般設(shè)置的“監(jiān)督委員會(huì)”。

總之，集中股權(quán)的公司并非不需要設(shè)置董事會(huì)，只是這時(shí)的董事會(huì)與分散股權(quán)下的董事會(huì)有所不同，是根據(jù)股東能力的情況，在功能上有所調(diào)整的特殊類型機(jī)構(gòu)。這就是我所謂的“派出董事會(huì)”。而派出董事會(huì)的獨(dú)特運(yùn)行邏輯，是值得我們深入思考和研究的。