美國對華“雙反”措施中外部基準規(guī)則的適用問題

李 本 姚云燦

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美國對華“雙反”措施中外部基準規(guī)則的適用問題

李 本 姚云燦

啟用外部基準規(guī)則的相關問題是中美之間“雙反”糾紛的關鍵問題之一，美國國內立法中關于外部基準的規(guī)定早已存在，并為世界其他國家及多邊貿易規(guī)則所借鑒。美國也已經(jīng)在對華的“雙反”措施中大量使用外部基準，并經(jīng)常輔以“不利可得事實”證據(jù)采信方法以消解外部基準規(guī)則的適用障礙。外部基準與替代國價格有明顯的區(qū)別，但外部基準給中國帶來的不利影響較之于替代國價格尤甚，其不僅沖淡了中國在“公共機構”和“重復計算”等問題上所取得的勝利效果，也將使今后中美之間的“雙反”糾紛變得更為復雜。中國應盡早重視外部基準問題，從貿易規(guī)則、訴訟策略等方面做好充分的應對準備。

補貼利益；價格比較；外部基準；不利可得事實

近年來，美國一直對華輸美產(chǎn)品采取非常嚴苛的新貿易保護主義手段，“雙反”措施如影隨形。中國從2010年的“中美‘雙反'措施案（DS379案）”開始進行反擊，到2014年的“中國訴美國關稅法修訂案（DS449案）”上訴機構終裁報告認定美國對華的25起“雙反”措施違反了WTO規(guī)則，在這一爭議問題上支持了中國的主張，中國在美國對華“雙反”措施的斗爭中取得了一系列的勝利。但縱觀相關的幾個大案，中國在若干重大問題上因案件的裁決情況反而可能面臨更危險的境況，其中包括美國對華“雙反”措施中外部基準規(guī)則的適用問題。

一、外部基準規(guī)則的相關法律淵源分析

反補貼措施中的外部基準是指在進口國對進口至本國的產(chǎn)品采取反補貼措施的過程中，對于補貼利益的認定，采用被調查方領域之外可獲得的同類產(chǎn)品的市場價格作為計算補貼利益的價格比較基準。美國在對世界其他國家采取反補貼措施過程中，通常是采納被調查國國內的市場價格作為補貼利益的計算基準；其次是被調查國買方能夠獲得的世界市場價格；在極個別情況下使用被調查國領域之外的基準。①鄧德雄. 國外對華反補貼研究——政策轉變、影響及對策［M］. 北京： 中國商務出版社, 2010： 97～98.世界市場價格本質上也屬于被調查國國內市場價格之外的價格基準，因此后兩者同屬于外部基準的范圍。

使用外部基準的國際法層面的依據(jù)主要來自于WTO《補貼與反補貼措施協(xié)議》（以下簡稱“SCM協(xié)議”）。SCM協(xié)議中關于外部基準規(guī)則的相關規(guī)定見于第14條，然而該條文對于外部基準的可適用性只做了一些原則性規(guī)定，具體的計算方法和價格比較基準的確定由成員國國內立法或實施細則中做出規(guī)定，并要求這些規(guī)定對每一具體案件的適用應保持透明并附充分說明。其中，成員國國內立法中美國的外部基準規(guī)則具有很強的代表性，外部基準規(guī)則在20世紀80年代后就在美國的反補貼立法和實踐中逐步發(fā)展起來，實踐中加拿大、歐盟和澳大利亞對于如何確定外部基準多有參照美國的做法。

美國國內法中有關價格比較的原則性條款規(guī)定在《1930年關稅法》第771節(jié)（5）（E），即《美國法典》（United States Code，U.S.C.）第19編第1677節(jié)（5）（E），其內容與SCM協(xié)議第14條完全一致，即針對國內補貼，美國國內法將政府提供的財政資助分為4類：政府提供股本、政府提供貸款、政府提供貸款擔保、政府提供貨物或服務或購買貨物，并且在美國國內法中，這4類補貼同屬于可抵消的補貼；而關于確定價格比較基準的具體規(guī)則被包含在《聯(lián)邦法規(guī)》（Code of Federal Regulations，CFR）第19編351.505節(jié)、351.511節(jié)，對應上述4類補貼的利益度量基準規(guī)則如下：

（1）政府提供股本。如果存在私人主導的投資價格時，補貼利益為政府支付的股價與現(xiàn)行市場價之差。當不存在此類價格時，則需判斷被注資企業(yè)是否具有投資價值。若具有投資價值，度量基準根據(jù)個案而定；若無，補貼利益即為注資金額。

（2）政府提供貸款。通常情況下，補貼利益為企業(yè)支付政府貸款的價格與其支付實際從市場上獲得的可比商業(yè)貸款的價格之差；如果涉案企業(yè)在調查期間內未獲得任何可比的商業(yè)貸款（包括長期貸款和短期貸款），則以全國的年平均利率為價格基準。對資信不良的企業(yè)提供的長期貸款，則按公式ib=［（1-qn）（1+if）n/（1-pn）］1/n-1計算基準利率，其中ib代表基準利率，n為貸款年限，qn為穆迪公司對債券發(fā)行公司違約率歷史統(tǒng)計中Aaa至Baa級債券累計違約率平均值，if為資信良好公司的長期貸款利率，pn為穆迪公司對債券發(fā)行公司違約率歷史統(tǒng)計中Caa至C級債券累計違約率平均值。①See 19 U.S.C. § 1677 （5） （E） （ii） and 19 CFR § 351. 505（a）.

（3）政府提供貸款擔保。價格基準為涉案企業(yè)從市場實際獲得可比商業(yè)貸款所支付的總額。

（4）政府提供貨物或服務或購買貨物。通常情況下以受調查企業(yè)所在國的國內實際市場交易價格作為衡量基準（包括私人交易價格、實際進口價格或特定情形下的交易價格以及具有實質競爭性的政府拍賣價）；如果不存在上述國內價格，則以受調查企業(yè)能夠獲得的（但并不一定實際參與交易）國際市場價格作為基準；如果不存在上述國際市場價格，則根據(jù)市場定價原則、受調查企業(yè)實際或可能的成本價格、價格歧視等因素評估政府定價是否與市場原則相一致。①See 19 CFR § 351. 511（a）（2）.

由此可見，不論是SCM協(xié)議第14條，還是美國國內立法，條文本身并不禁止使用外部基準，而美國國內立法對外部基準問題的細化規(guī)定還構成對使用外部基準計算補貼利益的進一步推動，調查當局只要能夠做到“對每一具體案件的適用應透明并附充分說明”，就不違反SCM協(xié)議第14條所確定的原則；簡而言之，WTO各成員國在外部基準問題上的活動空間其實很大。

論及反補貼措施中的外部基準規(guī)則，極易使人聯(lián)想到反傾銷措施中計算傾銷幅度的替代國價格。因為在實踐中，兩者的適用往往都是緣于被調查方國內市場價格不存在或不可比，但外部基準規(guī)則與替代國價格之間的區(qū)別是明顯的：第一，基準價格的類型不同。替代國價格顧名思義就是選擇第三方國內的市場價格作為比較基準，而使用外部基準所確定的價格類型不僅包括第三方國內的市場價格，還包括推定出口價格和結構價格（生產(chǎn)要素價格），甚至是相關的國際市場價格以及運用各種數(shù)學方法（例如：平均、回歸）計算出來的價格。第二，兩者的適用前提不同。WTO《反傾銷協(xié)議》制定伊始就區(qū)分了市場經(jīng)濟與非市場經(jīng)濟，替代國價格的使用需要以非市場經(jīng)濟為前提，因此選定的“替代國”通常就是所謂的市場經(jīng)濟國家，但SCM協(xié)議對此并未做出限定，這是二者的根本區(qū)別。實踐中也不乏美國對世界其他市場經(jīng)濟國家使用外部基準的情況，例如1980～2012年間，美國對意大利的外部基準使用率就高達65%，對巴西是43%，對韓國是31%，對加拿大是25%，對印度是21%。②張斌. 反補貼外部基準： 基于美國對主要市場經(jīng)濟國家1980～2012年案件的統(tǒng)計分析［J］. 國際經(jīng)貿探索, 2013, （8）.

相對而言，充分認識外部基準規(guī)則與替代國價格之間的差異對中國尤為重要?！吨袊尤胧澜缳Q易組織議定書》（以下簡稱“《中國入世議定書》”）第15條（d）項規(guī)定了停止使用替代國價格的兩種情況：一是截至中國加入WTO之日，某成員的國內法中本身已包含有關市場經(jīng)濟的標準，后來在相關貿易實踐中中國符合該WTO成員國國內法的相關標準從而被確認為市場經(jīng)濟體；二是在中國加入WTO之后15年終止（即2016年）。問題在于，前述規(guī)定僅適用于替代國價格，關于《中國入世議定書》第15條（b）項的效力期限并無明確的文字說明；更堪憂的是，《中國入世議定書》第15條（b）項的措辭與SCM協(xié)議第14條實際上是如出一轍，反而對外部基準的使用給予了更為明確的態(tài)度，“只要可行，該WTO進口成員在考慮使用中國以外的情況和條件之前，應對此類現(xiàn)有情況和條件進行調整”，此種措辭的彈性空間不小，從現(xiàn)實的情況來看，美國不僅對華輸美產(chǎn)品頻頻發(fā)起“雙反”調查，并且已經(jīng)在反補貼措施中大量使用外部基準。調查當局采取行動的突破口即是《中國入世議定書》第15條（b）項“考慮到中國國內現(xiàn)有情況和條件并非總能用作適當基準”的措辭，美國方面總是采取各種手段（包括“不利可得事實”）“證明”中國國內的市場價格不適合作為適當?shù)幕鶞?。顯然，美國的做法一方面是為了最大程度榨取“替代國價格”所能帶來的利益，另一方面也是為使用外部基準所做的試探性舉動，所以今后美國仍可能或更可能擴大外部基準的使用范圍，而且外部基準給中國帶來的影響將遠甚于替代國價格。

二、外部基準規(guī)則適用成為美國對華“雙反”措施中的角力點

有統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在1995～2013年間，美國對世界其他國家一共發(fā)起138起反補貼調查，其中對中國的案件數(shù)為39起，終裁案件33起。①張斌. 對華反補貼外部基準： 十年案件的統(tǒng)計與比較［J］. 國際貿易問題, 2014, （8）.從已終裁的案件情況來看，外部基準的使用頻率高達93.3%，適用對象集中于政府（國有商業(yè)銀行）提供貸款、政府（國有企業(yè)）提供原材料和政府提供土地使用權這3個項目，并沒有超出其國內立法的范圍，而且各個項目外部基準的確定也是按照國內立法所確定的規(guī)則進行。

政府提供貸款屬于美國國內立法所規(guī)定的第二類補貼項目。自中美首起銅版紙案開始，包括中美輪胎案以及近幾年的新能源案件在內，先后有22起案件使用了外部基準利率，適用對象包括短期本幣貸款、長期本幣貸款、短期外幣貸款和長期外幣貸款，而且外部基準的類型也呈現(xiàn)多樣化。美國的這一做法在DS379案的相關裁決中獲得了上訴機構的肯定。DS379案的上訴機構認為，中國政府對國有商業(yè)銀行仍然存在實質性干預，因此國有商業(yè)銀行屬于SCM協(xié)議第1.1條項下的“公共機構”；該案上訴機構還進一步認為中國國內銀行的商業(yè)貸款利率仍然受到中國政府的管控，所以中國國內的銀行貸款利率不適合作為比較基準；此外，美國使用外部基準利率計算中國政府提供貸款的補貼利益，包括美國確定外部基準所采取的計算方法和理由也被上訴機構認為是合理的。不得不承認美國在貸款利率的問題上已經(jīng)占有了某些優(yōu)勢，這不僅對中國國內銀行的運作模式提出了挑戰(zhàn)，也給中國的出口信貸等相關問題埋下了隱患。

關于政府提供原材料和政府提供土地使用權，均屬于美國國內立法所規(guī)定的第4類補貼項目，然而兩者卻面臨截然不同的“待遇”。對于政府提供原材料方面，堪稱美國對華適用外部基準規(guī)則的“重點區(qū)域”，已終裁的33起案件中有25起案件涉及外部基準的使用，使用對象主要集中于鋼鐵原材料（17起）和化工原材料（5起），而且外部基準的類型幾乎是針對個案“量身定制”，但調查機構使用外部基準的邏輯線路是十分單一的，其通常先以“多數(shù)股權標準”認定國有企業(yè)屬于公共機構，進而判定存在補貼；在“多數(shù)股權標準”行不通的情況下，如果能夠確認國有企業(yè)的產(chǎn)量份額超過50%，即直接認定政府為相應產(chǎn)品的主導供應者，若低于50%，則轉而認定國有企業(yè)占有市場的實質性份額，或者以中國將外商投資比例達到25%及以上的企業(yè)定義為外資企業(yè)為由，認為國有企業(yè)的產(chǎn)量可能存在低估，從而仍然認定政府主導原材料市場。①張斌. 對華反補貼外部基準： 十年案件的統(tǒng)計與比較［J］. 國際貿易問題, 2014, （8）.這種簡單而不具有科學性的規(guī)避證據(jù)鏈的做法和其后本文將談到的“不利可得事實”規(guī)則的濫用有很大關系，其目的就是為了得出“政府是相關原材料的主導供應者，國內原材料市場價格存在政府扭曲，因此國內價格不宜作為基準價格”的結論，從而為其使用外部基準創(chuàng)造條件。

至于政府提供土地使用權的基準地價，自2007年以來，共有15起案件涉及該問題，然而僅有2007年的薄壁矩形鋼管案中方進行了成功的抗辯，并最終促使美國使用內部基準計算土地價格，其余案件均無一例外地使用外部基準。在政府提供土地使用權問題上，一個更為艱難的問題是“不利可得事實”的大量適用，從已終裁的案件情況來看，但凡涉及土地問題，約60%的案件伴隨著“不利可得事實”的適用。也許是被調查方未積極配合，或者是調查當局無法獲取相關的土地信息，但在土地公有制的背景之下，很難說明中國的土地價格不存在政府干擾。

中國方面一直在外部基準問題上做出努力。中方在DS379案中針對美國的做法所采取的應對策略是：國有企業(yè)是否屬于公共機構是使用外部基準的前提條件，如果屬于公共機構，則進一步審查該國有企業(yè)對經(jīng)濟的扭曲程度，從而決定是否使用以及如何使用外部基準。遺憾的是DS379案的上訴機構在分析外部基準問題的時候，未能充分考慮到國有企業(yè)（公共機構）和外部基準之間的邏輯關系，對此未進行詳實的論證。而同樣涉及外部基準問題的“美國對華反補貼措施案（DS437案）”的上訴機構則直接割裂了公共機構與外部基準之間的關系，他們認為具體國有企業(yè)是否屬于公共機構與作為基準的市場價格是否受到扭曲是兩個問題。這無疑對外部基準的擴大適用或濫用給予了某種不良引導，無形中使中國在DS379案“公共機構”和“重復計算”問題上的勝利效果大打折扣，同時也使今后的中美“雙反”糾紛變得更加復雜。

從美國方面來看，按照《中國入世議定書》的安排，2016年進口成員對來自中國的產(chǎn)品采取反傾銷措施中的非市場經(jīng)濟條款（替代國價格）的適用到期，其后就美國而言，其國內產(chǎn)業(yè)必將面臨如何繼續(xù)享有以往采取替代國價格所能實現(xiàn)的保護水平的問題。截至2013年，全球一共有7個經(jīng)濟體對中國發(fā)起反補貼調查，分別是美國、加拿大、歐盟、澳大利亞、印度、南非和墨西哥，其中前4個經(jīng)濟體對中國發(fā)起的反補貼調查中均有使用外部基準的情況，尤以美國對華使用外部基準的情況最為嚴重，呈現(xiàn)出頻率高、范圍廣和種類多的特點。有學者做過統(tǒng)計，美國對華反補貼中外部基準與內部基準使用頻率之比為7：1，遠高于同時期對其他主要貿易伙伴1：2的平均水平。②張斌. 反補貼外部基準： 基于美國對主要市場經(jīng)濟國家1980～2012年案件的統(tǒng)計分析［J］. 國際經(jīng)貿探索, 2013, （8）.從某種程度上說，現(xiàn)今美國對華適用外部基準規(guī)則正是為其今后更加得心應手地使用外部基準積累實踐經(jīng)驗，因此，不論現(xiàn)在還是將來，外部基準規(guī)則的適用問題都會是美國對華“雙反”措施中的角力點，尤其是美方將外部基準與“不利可得事實”結合適用，更將是中方一個難以應對的問題。

三、美國對華適用外部基準規(guī)則的助推器：“不利可得事實”規(guī)則

從各經(jīng)濟體實踐來看，目前僅美國、加拿大、歐盟、澳大利亞明確對華使用外部基準，但各經(jīng)濟體的國內立法規(guī)定差異較大，例如加拿大在中國加入WTO之后公布的《<特別進口措施法>第20節(jié)適用通知》中規(guī)定，在“雙反”案件中，經(jīng)反傾銷第20節(jié)調查被認定為“非市場經(jīng)濟”的國家（實際上只有中國和越南），在計算補貼利益時通常采用國際市場價格作為基準；而歐盟則同樣在中國加入WTO之后，通過（EC）1973/2002號理事會條例對其反補貼基本法增補了“適當時可采用接受者可獲得的其他國家市場或世界市場的現(xiàn)行條款和條件”這一條文。在某種層面上可以認為加拿大和歐盟的立法和實踐主要是針對“非市場經(jīng)濟國家”使用外部基準，而美國對外部基準規(guī)則的適用非但沒有實體法上的限制，反而有程序法上的“不利可得事實”規(guī)則助長其威，更增長了外部基準規(guī)則被濫用的可能性。

美國國內立法當中的“不利可得事實”應理解為可獲得事實的不利推定。美國《1930年關稅法》第776條規(guī)定，如果必要的信息沒有被記錄在案；或者利害關系方不提交信息或不按要求提交信息或在重大程度上阻礙了反補貼調查的進行；或者盡管提交了信息，但該信息不能按照規(guī)定被證實，則調查當局應當使用其他可獲得的事實；如果調查當局認為利害關系方不合作或沒有盡最大努力滿足調查當局對信息的要求，則調查當局可以在已獲得的事實的基礎上使用不利推定；“已獲得的事實”包括申訴書、調查中的最終決定、先前的任何復審或裁定、記錄中已有的任何信息；如果調查當局依賴的是二手信息而并非是直接來源于調查或復審過程中獲得的信息時，調查當局應當在可行的范圍內將該信息與可合理支配的獨立來源的信息進行核對。①See U.S. Tariff Act 1930, 776 （a）, （b） and （c）.

從條文本身來看，美國的“不利可得事實”規(guī)則賦予了調查當局較大的自由裁量權，諸如“重大程度”、“盡最大努力”等，都是界限模糊的措辭。美國國際貿易法院（CIT）的判例進一步表明，被調查方“不認真、粗心大意、賬目資料不完整”或者“故意隱瞞信息或提供令人誤解的信息”，尤其會導致“不利可得事實”規(guī)則的適用。②趙海樂. 論美國對華反補貼“不利可得事實”規(guī)則的濫用——以兩起新能源反補貼案為例［J］. 國際商務研究, 2014, （6）.實踐中，美國調查當局也確實在這方面大做文章，其往往會有繁冗復雜的資料要求；此外，調查當局還會利用政府對敏感資料的保密，提出一些不切實際的要求，但保密的直接結果就是為調查當局適用“不利可得事實”規(guī)則提供了可乘之機。

作為一項調查規(guī)則，其本身應該是中立性的，反觀美國的“不利可得事實”規(guī)則，很難說其不具有懲罰性質，至少在“事實”的認定方面存在邏輯瑕疵，每個案件都有其特殊性，用“先前的任何復審或裁定”作為特定案件的事實認定基礎顯然是不妥當?shù)?。再進一步分析，美國的“不利可得事實”規(guī)則較之于WTO《反傾銷協(xié)議》中的“最佳可獲得信息（BIA）”規(guī)則以及SCM協(xié)議中的“可獲得的事實”規(guī)則更為嚴苛。因為不論是“最佳可獲得信息”規(guī)則還是“可獲得的事實”規(guī)則，在根本上只允許調查當局在已有的事實基礎上進行合理推定，而不是徑直得出不利后果。需要指出的是，制定這些規(guī)則的根本目的是鼓勵利害關系人配合調查機關進行貿易救濟調查，并在缺乏必要信息的情況下為調查機關采集信息和證據(jù)建立依據(jù)，力求調查機關根據(jù)最佳的、最適合的、最恰當?shù)男畔⒆龀隹陀^、公正的裁決；另一方面也是為了要起到一種警示作用，警告利害關系人如若不配合調查，其結果可能會更為不利。①都毫. 美國反補貼調查中的“不利可得事實”規(guī)則評析［J］. 世界貿易組織動態(tài)與研究, 2012, （5）.但美國對于“不利可得事實”的運用卻帶有明顯的傾向性，對于現(xiàn)成的有利事實，例如國有商業(yè)銀行提供貸款的問題，依據(jù)DS379案的相關結論，美國幾乎可以徑直認為國有商業(yè)銀行提供的貸款構成補貼，并進而使用外部基準。一旦遇到難以處理的問題就利用“不利可得事實”規(guī)則加以規(guī)避，例如DS379案的上訴機構已經(jīng)明確否定了美國以“多數(shù)股權標準”認定“公共機構”的做法，但在晶體硅光伏電池（2011）和應用級風電塔（2012）這兩起“雙反”案件中，由于提供熱軋鋼或多晶硅（涉案產(chǎn)品原材料）并不屬于典型的政府職能，欲以確鑿證據(jù)認定“公共機構”這一要件的存在將是十分困難的，然而美國卻通過適用“不利可得事實”規(guī)則，認為是中國政府未能提供充足資料導致無法進行科學定性，從而規(guī)避了對“公共機構”問題進行任何法律論證的責任，②趙海樂. 論美國對華反補貼“不利可得事實”規(guī)則的濫用——以兩起新能源反補貼案為例［J］. 國際商務研究, 2014, （6）.直接認定補貼成立，進而“順理成章”地使用外部基準。

大量的反補貼案件事實表明“不利可得事實”規(guī)則的適用已經(jīng)貫穿于整個案件的不同環(huán)節(jié)和事項，“不利可得事實”規(guī)則顯然已經(jīng)成為適用外部基準規(guī)則的助推器，美國對華“雙反”措施的隨意性也在此處彰顯無遺?！安焕傻檬聦崱迸c外部基準的結合使用將直接導致過度救濟問題。DS379案的最終裁決表明，運用替代國價格對非市場經(jīng)濟國家征收反傾銷稅的同時，又征收反補貼稅，往往會導致“重復計算”，而“重復計算”就是一種過度救濟。但過度救濟問題不僅僅是在“雙反”情形下存在，事實上，無論是單獨運用替代國價格計算反傾銷稅，還是單獨使用外部基準計算反補貼稅，都無可避免地致使涉案產(chǎn)品在進口國的價格明顯高于產(chǎn)品的實際價格。③鄧德雄. 國外對華反補貼研究——政策轉變、影響及對策［M］. 北京： 中國商務出版社, 2010.美國對華采取種種貿易保護措施的目的就在于使中國的產(chǎn)品在美國市場上失去競爭力，所以外部基準問題必須引起中國的重視。

四、對美國廣泛適用外部基準規(guī)則的應對思路

2010年的DS379案在國內引起了不小的震動，絕大部分業(yè)內人士都認為該案是中國在多邊貿易救濟領域的一次重大勝利。該案上訴機構對SCM協(xié)議第1.1（a）（1）條中“公共機構”的解釋，從根本上澄清了補貼主體的概念，這也是對中方提出的“政府職能標準”的肯定回應。對于“重復計算”的問題，中方也獲得了上訴機構的支持。此后，中國在另外兩起案件中鞏固了這兩項勝利成果，即DS437案和DS449案。但中美之間的“雙反”糾紛遠非“公共機構”和“重復計算”那么簡單，DS379案中仍有一些關鍵問題懸而未決，尤其是計算補貼利益時外部基準的使用，中方在該問題上接連失利，使“公共機構”和“重復計算”的勝訴成果大打折扣，截至目前中國在外部基準問題上依然未有突破。如前文所述，現(xiàn)在乃至今后很長的一段時間內，中國都將不斷面臨來自美國的“雙反”調查，而且外部基準規(guī)則必將為美國所倚重。與此同時，外部基準規(guī)則與“不利可得事實”規(guī)則的結合加劇了中國在美國反補貼調查中的不利地位，因此，美國對外部基準規(guī)則的適用問題應當引起高度重視。

在貿易規(guī)則方面，中國需要警惕原本屬于某些國家國內法的外部基準規(guī)則轉變成多邊貿易規(guī)則的可能性。新一輪的多哈回合談判中已經(jīng)有成員方針對SCM協(xié)議第14條提出修改議案，希望將外部基準的確定方法具體化，而且對于各種補貼利益的計算方法也成為多哈回合反補貼規(guī)則談判的重點議題之一，中國需要積極關注外部基準問題的談判進展，并盡可能促使該議題往有利方向發(fā)展。此外，在多邊回合走向未定之際，中國應當完善本國的反補貼立法，現(xiàn)有的《中華人民共和國反補貼條例》較之于美國設計繁復，機關暗藏的相關反補貼立法未免有粗陋之虞。與此同時，中國還應努力推進各相關方面認可外部基準的使用主要是針對“非市場經(jīng)濟國家”的一些特殊情形，并促成這種基本做法成為一種國際習慣，從而對美國濫用外部基準規(guī)則造成一定的約束和震懾。

在訴訟策略方面，中國應當謀求在多邊貿易領域將外部基準的使用范圍進行嚴格限制。多邊貿易領域內的外部基準問題早在2004年的加拿大訴美國“第四軟木案（DS257案）”中出現(xiàn)，時至今日，DSB的專家組以及上訴機構也只是確定了一些外部基準的使用條件，仍然沒有就美國使用外部基準的具體做法是否符合SCM協(xié)議第14條d項做出詳實的認定。事實上，綜觀SCM協(xié)議、美國國內立法和《中國入世議定書》，均未明確禁止外部基準的使用，而DSB的專家組和上訴機構徑直分析外部基準的使用條件，評判外部基準確立方法的合理性，實際上就是在默認這樣一條邏輯：在特殊情況下允許使用外部基準，但需要闡明使用外部基準的理由及具體計算方法的合理性。因此，中國首先可以尋求DSB認定美國使用外部基準的具體做法及理由不能成立或者與WTO的具體規(guī)則不相符；其次，從現(xiàn)有的案件來看，WTO爭端解決機構一直將工作重點放在對SCM協(xié)議第14條的具體解釋上，而《中國入世議定書》第15條（b）項中的“特殊困難”實際上處于“引而未發(fā)”的狀態(tài)，中國可以借此提出更高的限制使用外部基準的要求，或至少能促使WTO對“特殊困難”這一措辭進行分析和界定。

對于“不利可得事實”規(guī)則，盡管在實際適用方面與SCM協(xié)議第12.7條的規(guī)定不符，但中國直接提出“本身之訴（as such）”的成功率也不會太高，然而中國可以在事實層面適當借鑒“不利可得事實”的做法，至少在雙邊回合，中國的司法實踐亦可作為貿易爭端解決的談判籌碼，例如美國訴中國“雙反”措施的DS414案，雖然專家組裁定中國使用“不利可得事實”導致了反補貼稅具有懲罰性質，因而違反了SCM協(xié)議，但這一結論同樣能夠對美國產(chǎn)生約束，并在未來為中國所用，作為質疑美國懲罰性適用“不利可得事實”規(guī)則的法律武器。①趙海樂.論美國對華反補貼“不利可得事實”規(guī)則的濫用——以兩起新能源反補貼案為例［J］.國際商務研究,2014,（6）.訴訟實際上就是訴訟參加人運用規(guī)則的能力和證據(jù)說服力的較量，雖然中國目前尚不具備全面提出“本身之訴”的實力和時機，但美國的立法和實踐也并非毫無破綻，例如DS379案中，中國就成功利用SCM協(xié)議第12條的相關規(guī)定對美國在取證程序上的瑕疵進行抗辯。從訴訟效果來看，無論中國作為申訴方還是被申訴方，都必然會引發(fā)WTO乃至世界各國關于“不利可得事實”合法性的討論與關注，這也可看作對“不利可得事實”規(guī)則進行矯正的一種策略。

［1］ 鄧德雄. 國外對華反補貼研究——政策轉變、影響及對策［M］. 北京： 中國商務出版社, 2010.

［2］ 都毫. 美國反補貼調查中的“不利可得事實”規(guī)則評析［J］. 世界貿易組織動態(tài)與研究, 2012, （5）.

［3］ 趙海樂. 論美國對華反補貼“不利可得事實”規(guī)則的濫用——以兩起新能源反補貼案為例［J］. 國際商務研究, 2014, （6）.

［4］ 張斌. 反補貼外部基準：基于美國對主要市場經(jīng)濟國家1980～2012年案件的統(tǒng)計分析［J］. 國際經(jīng)貿探索, 2013, （8）.

［5］ 張斌. 對華反補貼外部基準： 十年案件的統(tǒng)計與比較［J］. 國際貿易問題, 2014, （8）.

On the Application of External Benchmark in US Anti-dumping and Countervailing Measures against China

LI Ben YAO Yun-can

External Benchmark refers to the importer taking countervailing measures on imported products, use prices of other countries than the surveyed country when calculating the subsidy benefit. This is one of the most important issues in US anti-dumping and countervailing measures against China. Relevant rules already existed in the US domestic legislation and they were referenced by the other countries and multilateral trade rules. Furthermore, External Benchmark has been used against China frequently and often accompanied by“Adverse Facts Available” rules to counteract some obstacles. External Benchmark is markedly different from the“surrogate price”, but adverse effects of External Benchmark to China will be more awful, which dilutes China's vested achievement among “public body” and “double remedy”, and the problem will be more complicated. China should pay attention to this case as soon as possible and make full preparations.

benefit； price comparison； external benchmark； adverse facts available

（責任編輯：金孝柏）

DF961

A

1006-1894（2016）04-0059-09

李本，上海大學法學院教授，國際法教研室主任，研究方向：國際經(jīng)濟法、國際商法、知識產(chǎn)權法；姚云燦，上海大學法學院碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。