TPP關(guān)于投資者
—國家爭端解決的最新規(guī)制及其對中國的影響

宋錫祥 周 聖

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TPP關(guān)于投資者
—國家爭端解決的最新規(guī)制及其對中國的影響

宋錫祥 周 聖

投資者—國家仲裁機制作為國際投資爭端解決的主要途徑之一，在TPP協(xié)定中具有舉足輕重的作用，勢必在未來各國愈加頻繁的經(jīng)貿(mào)交往中產(chǎn)生重要而深遠的影響。其條文本身在2012年美國BIT范本的基礎(chǔ)上作了改進，采取多種形式限制仲裁庭管轄權(quán)，兼顧發(fā)展中國家的利益訴求，試圖平衡國家與投資者的利益，同時為投資仲裁裁決執(zhí)行掃清障礙，從而增強了投資者與國家仲裁的信心。面對TPP投資者—國家爭端解決條款的最新規(guī)制，除了審視其與中國條約立法實踐中的差距與不足之外，中國應(yīng)繼續(xù)完善投資爭議國內(nèi)救濟手段，盡早頒布中國國家豁免法，采取一系列必要的應(yīng)對法律措施，以減輕TPP新規(guī)則可能對中國帶來的影響。

TPP；BIT；FTA；投資者—國家爭端解決；應(yīng)對措施

《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）經(jīng)過5年多的談判，加拿大、美國、馬來西亞和越南等12個國家①TPP簽字國為：澳大利亞、文萊、加拿大、智利、日本、馬來西亞、墨西哥、新西蘭、秘魯、新加坡、美國和越南。于2015年10月就TPP相關(guān)內(nèi)容條款達成一致。2015年11 月5日，新西蘭政府在其網(wǎng)站上公布了TPP最終文本。90天后，12國部長級代表在奧克蘭舉行簽字儀式，標(biāo)志著包含投資、服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)、國有企業(yè)、勞工和環(huán)境等30個章節(jié)的TPP協(xié)定終于塵埃落定。在WTO多哈回合談判受阻的情況下，各主要國家另辟蹊徑，通過建立碎片化的雙邊和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，推進全球貿(mào)易投資自由化的發(fā)展。而TPP正是在此背景下逐步建立起來的高質(zhì)量及高標(biāo)準(zhǔn)協(xié)定，它納入超出傳統(tǒng)自由貿(mào)易協(xié)定范圍的新興議題，力求涉及與國家間貿(mào)易投資相關(guān)的各個領(lǐng)域。作為當(dāng)前亞太地區(qū)最重要的自由貿(mào)易協(xié)定之一，TPP將對世界經(jīng)濟格局和世界經(jīng)濟運行模式產(chǎn)生重大影響。

目前，中國未能加入該協(xié)定，但在經(jīng)濟全球化的大背景下，面對TPP這樣一個有重大影響力的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，中國未來貿(mào)易與經(jīng)濟的發(fā)展勢必會受到較為深遠的影響。投資者—國家仲裁機制作為國際投資爭端解決的主要途徑之一，在TPP協(xié)定中也有著舉足輕重的地位。本文著力于分析TPP投資者—國家爭端解決機制的特點，梳理中國條約實踐，包括中外雙邊投資協(xié)定（BIT）和自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）中的規(guī)定，研究如何通過采取一系列的應(yīng)對法律措施，減少TPP協(xié)定在這方面對中國的不利影響。

一、TPP協(xié)定中的投資者—國家爭端解決機制特點評析

在TPP文本中，第9章投資章節(jié)由3個部分組成，包括A節(jié)、B節(jié)和12個附件。①https：//ustr.gov/sites/default/files/TPP-Final-Text-Investment.pdf. （2016-02-10）.從其內(nèi)容來看，B節(jié)對投資者—國家爭端解決作出了詳細的規(guī)定，具有較強的可操作性，為投資者尋求合理救濟提供了明確指引，增強了投資者與政府仲裁的信心，主要條文包括：第9.17條規(guī)定了仲裁的前置程序，如發(fā)生投資爭端，爭議雙方應(yīng)先通過磋商與談判的方式解決爭端。磋商應(yīng)以書面形式提出并列明簡要事實情況。此外，磋商和談判不應(yīng)理解為承認仲裁庭的管轄權(quán)；第9.18條～第9.21條對仲裁程序的啟動作出規(guī)范，包括提交仲裁的事由、各締約方對仲裁同意的表示和仲裁員的選擇；第9.22條～第9.29條涉及仲裁程序進行中的各個領(lǐng)域，涵蓋仲裁的進行、仲裁程序的透明度、準(zhǔn)據(jù)法、對附件的解釋、專家報告、合并審理、仲裁裁決以及文書送達。此外，TPP對于投資者—東道國爭端解決的規(guī)定不僅僅體現(xiàn)在B節(jié)條文上，12個附件中也有對仲裁相關(guān)內(nèi)容的補充。例如，附件9-B、9-C、9-G對征收、涉及土地的征收及公共債務(wù)等重要問題作進一步闡釋，指引仲裁庭在查明締約方是否違反協(xié)定義務(wù)時應(yīng)當(dāng)考量的因素；在附件9-H中，澳大利亞、加拿大、墨西哥和新西蘭分別列明不得被訴諸投資者—國家爭端解決的情形；附件9-J則規(guī)定，如果一締約方的投資者選擇將訴請?zhí)峤恢林抢?、秘魯、墨西哥或越南的法院或行政庭，那么該選擇應(yīng)是最終選擇并具有排他性；附件9-K中明確了馬來西亞對仲裁同意的例外情形。綜觀以上條款，可以總結(jié)歸納出TPP中投資者—東道國爭端解決機制的幾個特點。

（一）條文內(nèi)容和結(jié)構(gòu)與2012年美國BIT范本如出一轍

事實上，將TPP第9章B節(jié)條文與美國2012年BIT范本相關(guān)條款作比對，不難發(fā)現(xiàn)兩者之間有著驚人的相似度。一方面從內(nèi)容上看，美國2012年BIT范本中關(guān)于投資者—東道國投資仲裁的規(guī)定共計14條，同樣涉及磋商與談判、仲裁提交、同意與同意的限制、仲裁員的選擇、仲裁進行、透明度、準(zhǔn)據(jù)法等領(lǐng)域，對比TPP協(xié)定僅有少部分差異，主要包括：（1）TPP協(xié)定擴大了提交仲裁的事由。美國2012 年BIT范本第24條第1款規(guī)定申請人可以基于被申請人違反范本第3～10條的義務(wù)提出仲裁申請。而TPP協(xié)定第9.18條第1款則擴大了這一范圍，如果被申請人違反整個A節(jié)規(guī)定的義務(wù)，在滿足其他條款條件下，申請人就可以提出仲裁申請。值得一提的是，A節(jié)中規(guī)定了與投資相關(guān)的各個領(lǐng)域，包括投資的定義、國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)績要求、轉(zhuǎn)移和征收等；（2）TPP協(xié)定延長了提交仲裁的時效，BIT范本第26條規(guī)定仲裁事由過去3年之后，申請人就不可再提出仲裁申請，而TPP將申請人提交仲裁的時效延長到3年零6個月；（3）TPP對法庭之友作出更為細致的規(guī)范。BIT范本對法庭之友的規(guī)定只有第28條第3款原則性地賦予仲裁庭接受或者考慮非爭端方法庭之友意見的權(quán)力。而TPP第9.22條第3款規(guī)定，仲裁庭應(yīng)先與爭議雙方協(xié)商后，才可考慮或接受法庭之友的意見。法庭之友必須是非爭端方但在仲裁程序中有重大利益的個人或團體。仲裁庭還應(yīng)給予爭端雙方再次陳述的機會，并保證該陳述不擾亂或不當(dāng)延遲仲裁程序，或不公平地損害任一爭端方。此外，第3款更加細致地規(guī)范了法庭之友的陳述，要求陳述應(yīng)寫明作者，披露其與任一爭端方之間的直接或間接從屬關(guān)系，陳述應(yīng)以仲裁語言寫成，遵守仲裁庭確定的頁數(shù)限制和截止期限等。另一方面從結(jié)構(gòu)上看，TPP協(xié)定第9章B節(jié)與BIT范本幾乎如出一轍，條款順序完全相同?？梢?，TPP中的投資者—東道國投資仲裁機制與美國BIT范本無縫對接。這不僅說明美國在TPP談判中占據(jù)著主導(dǎo)地位，其在BIT范本中的規(guī)定代表了現(xiàn)階段較為完善的投資仲裁機制，對投資者—東道國爭端解決議題的研究也走在了世界的最前列，具有導(dǎo)向作用。同時美國也通過區(qū)域貿(mào)易協(xié)定安排推銷自己的BIT范本，以引領(lǐng)未來國際投資仲裁規(guī)則的發(fā)展方向。

（二）采取多種形式限制國際投資仲裁庭管轄權(quán)

對于仲裁庭管轄權(quán)的爭論一直以來都是國際投資仲裁機制焦點議題之一。國際投資仲裁機制借用了國際商事仲裁的一般做法，即雙方當(dāng)事人書面同意是仲裁庭管轄權(quán)的首要先決條件。然而，不同于一般平等主體間的商事仲裁，投資仲裁爭議一方是投資者，另一方是東道國政府，由于爭議雙方不對等這種特殊情況以及國際法上的國家主權(quán)原則，仲裁庭管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。TPP協(xié)定文本采用了多種形式與途徑對管轄權(quán)問題作出明確而具體的規(guī)范，主要包括：（1）設(shè)定為期6個月的磋商與談判作為仲裁的前置程序，而且磋商與談判不代表對仲裁的同意；（2）規(guī)定申請人申請仲裁的時效為3年零6個月，即當(dāng)申請人首次獲知或應(yīng)當(dāng)獲知東道國違反協(xié)定義務(wù)的行為，且申請人遭受損失或損害之日起已超過3年零6個月，就不得提出仲裁申請；（3）設(shè)置一系列明確具體的仲裁申請程序，例如申請人提交的仲裁通知應(yīng)附有仲裁訴請和申請人的書面棄權(quán)，申請人在提交仲裁前至少90天向被申請人書面送達擬提交仲裁的通知（意向通知）等，這就意味著如果申請人沒有遵守明文規(guī)定的申請程序，仲裁庭對這些案件就不享有管轄權(quán)；（4）附件9-F、附件9-H中各國聲明并列舉出不適用投資者—東道國爭端解決機制的情形。附件9-F中，智利提出TPP第9章包含的義務(wù)和承諾在3種特定情況下不適用于第600號法令《外國投資法》或其替代法律以及《外國資本投資基金法》。附件9-H中，澳大利亞、加拿大、墨西哥和新西蘭聲明在依據(jù)各自特定國內(nèi)法作出的關(guān)于是否批準(zhǔn)一項外國投資的決定不得被訴諸投資者—國家爭端解決。事實上，采取“負面清單”模式排除仲裁管轄并不是TPP首創(chuàng)，在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中就有所體現(xiàn)。在NAFTA文本附件1138.2中，加拿大、墨西哥就通過“負面列舉”特殊情況排除適用投資仲裁機制。①http：//www.sice.oas.org/Trade/NAFTA/chap-112.asp#An1138.2. （2016-02-12）.

（三）為投資者—國家仲裁裁決執(zhí)行掃清障礙

TPP第9章第9.28條（裁決）規(guī)定締約方應(yīng)就仲裁裁決在其領(lǐng)土內(nèi)的執(zhí)行作出規(guī)定。爭端一方可根據(jù)《華盛頓公約》、《紐約公約》或《美洲國際商事仲裁公約》要求執(zhí)行仲裁裁決。與此同時，還要求締約方承認提交仲裁的訴請應(yīng)被視為產(chǎn)生于商業(yè)關(guān)系或交易，這意味著TPP締約方需要承認國際投資仲裁裁決中所涉財產(chǎn)均屬于商業(yè)性質(zhì)。實踐中，世界各國法院在投資仲裁執(zhí)行事項上多半采取3種標(biāo)準(zhǔn)：（1）絕對豁免理論。投資仲裁同意并不代表仲裁執(zhí)行中國家豁免的放棄，故申請人在申請執(zhí)行時需要證明其申請執(zhí)行的財產(chǎn)是商業(yè)性質(zhì)以及被申請執(zhí)行的國家放棄了執(zhí)行豁免；（2）有限豁免理論。仲裁同意的同時就意味著放棄執(zhí)行中的非主權(quán)行為的國家豁免，申請人只需證明涉案財產(chǎn)屬于商業(yè)性的，在這種情況下只能按照商人一樣來對待，而不能享有豁免；（3）相比之下，完全豁免理論下的仲裁執(zhí)行最為容易，因為申請人無需證明財產(chǎn)性質(zhì)和執(zhí)行國家是否放棄了執(zhí)行豁免。②肖芳. 國際投資仲裁裁決在中國的承認與執(zhí)行［J］. 法學(xué)家, 2011, （6）7.而TPP協(xié)定通過條文約定，使各締約方在執(zhí)行問題上達成共識，統(tǒng)一和協(xié)調(diào)投資者—國家仲裁裁決執(zhí)行財產(chǎn)的性質(zhì)，從而減輕了裁決執(zhí)行申請人的舉證負擔(dān)，為投資仲裁裁決在TPP締約各方中的順利執(zhí)行鋪平道路。同時，我們也應(yīng)看到，TPP第9.28條第13款內(nèi)容構(gòu)成對國家豁免原則的嚴重挑戰(zhàn)，如果涉案財產(chǎn)事實上用于國家主權(quán)目的時，TPP締約方就不能依據(jù)國家豁免為由拒絕仲裁裁決的執(zhí)行。實際上，世界大多數(shù)國家都逐步傾向于承認有限豁免理論，但TPP中的做法則將締約方全部拉入完全豁免理論的陣營之中。

（四）解決機制求同存異，給予發(fā)展中國家特殊待遇

在TPP協(xié)定的12個締約方中，既有美國、加拿大、澳大利亞、日本等發(fā)達國家，也有為數(shù)眾多的發(fā)展中國家，包括文萊、越南、馬來西亞和智利等。在歷時5年的談判過程中，最終文本的形成并不是一帆風(fēng)順的。就投資者—東道國投資仲裁相關(guān)規(guī)定而言，締約各方在談判中褒貶不一，莫衷一是。美國和加拿大是國際投資仲裁機制的倡導(dǎo)者，TPP協(xié)定投資章節(jié)文本自然得到這兩個國家官方的積極響應(yīng)。而對該部分內(nèi)容明確表示反對的國家是澳大利亞，在2012年6月12日披露出的TPP協(xié)定投資章節(jié)中，澳大利亞曾提出不同意按B節(jié)提交爭端解決。③http：//tinyurl.com/tppinvestment. （2016-02-08）.除澳大利亞外，新西蘭國內(nèi)也曾出現(xiàn)抵制該條款的不和諧聲音。④強之恒. 人本化對TPP談判中國際投資仲裁機制設(shè)計的影響［J］. 國際經(jīng)貿(mào)探索, 2015, 31（9）.時至今日，TPP協(xié)定早已塵埃落定，投資者—東道國爭端解決仍占有文本中的一席之地，究其原因，主要在于：（1）TPP中的投資仲裁機制奉行求同存異的理念，尊重各國對相同議題的不同看法與做法，平衡了各國的不同訴求。例如，附件9-J規(guī)定部分國家可以設(shè)置“岔路口條款”來處理國際仲裁和東道國當(dāng)?shù)鼐葷绞街g的關(guān)系，即一締約方的投資者選擇將訴請?zhí)峤恢林抢⒚佤?、墨西哥或越南的法院或行政法庭，該選擇應(yīng)是最終的并具有排他性。言下之意，如果投資者已在上述4國尋求過司法或行政救濟，即使?jié)M足6個月磋商與談判仲裁前置程序及其他管轄權(quán)限制，也不得再提出仲裁申請。另外，在附件9-E中，智利保留了中央銀行為穩(wěn)定貨幣和國內(nèi)外收支正常運作采取可能與第9.8條（轉(zhuǎn)移）不符措施的權(quán)力。（2）TPP協(xié)定給予發(fā)展中國家一定的特殊待遇，從而緩和了發(fā)展中國家與發(fā)達國家在相關(guān)問題上的矛盾和沖突。例如，附件9-C中允許越南在涉及土地的任何直接征收措施中只需滿足目的符合國內(nèi)立法以及支付與市場價值相當(dāng)?shù)馁r償兩個條件即可，并不需要完全遵守第9.7條（征收與補償）下的義務(wù)。附件9-I給予越南協(xié)定生效之日起3年的過渡期，不必在協(xié)定生效之時就達到第9.11條第1款（c）項（不符措施）的要求。附件9-K則給予馬來西亞關(guān)于仲裁同意的特殊待遇，在協(xié)定生效之后3年內(nèi)，申請人不得基于馬來西亞違反低于規(guī)定合同金額的政府采購合同而提出仲裁申請。

（五）試圖尋求國家公共利益與投資者利益的平衡

早在20世紀60年代，設(shè)立投資者—東道國仲裁機制最為重要的原因莫過于保護海外投資者的私人利益，這恰恰也是該機制受資本輸入國詬病最多的問題之一。發(fā)達國家過分追求保護投資者的私人利益，往往會忽視東道國國家利益和社會公共利益。然而隨著時代的變遷和現(xiàn)實情況的發(fā)展，世界上沒有一個國家是絕對的資本輸出國，越來越多的發(fā)展中國家的資本也紛紛涌入發(fā)達國家，以美國為代表的發(fā)達國家逐步意識到東道國公共利益的重要性，開始注意維護和鞏固東道國必要的外資規(guī)制權(quán)。從TPP協(xié)定文本中不難發(fā)現(xiàn)談判各方為尋求國家公共利益與投資者利益的平衡所作的不懈努力。其中，第9.15條（投資與環(huán)境、衛(wèi)生和其他管理目標(biāo)）規(guī)定了第9章投資章節(jié)東道國義務(wù)的例外情形，也就是說締約方為保護環(huán)境、衛(wèi)生或為了實現(xiàn)其他管理目標(biāo)，可以采取可能違反東道國義務(wù)的措施。此外，第9.16條（企業(yè)社會責(zé)任）原則性地規(guī)定各締約方鼓勵企業(yè)自愿將國際承認的、已被締約方認可或支持的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、指南和原則納入企業(yè)內(nèi)部政策。但上述兩條規(guī)定的缺陷與不足也是顯而易見的。前者規(guī)定過于抽象和原則，尤其是缺乏對環(huán)境、衛(wèi)生和其他管理目標(biāo)的具體標(biāo)準(zhǔn)，實踐中勢必會給予仲裁庭過大的自由裁量權(quán)，可能會出現(xiàn)同案不同裁的現(xiàn)象，導(dǎo)致裁決不相一致的問題；后者則只是締約方所共同倡導(dǎo)的，對投資者約束力是有限的，在仲裁實踐中，東道國必然會面臨無法依據(jù)該條款作出抗辯的尷尬局面。

二、TPP投資者—國家爭端解決機制對中國的影響

據(jù)統(tǒng)計，2014年約有1,290億美元的外國直接投資流入中國，使得中國超越美國成為世界第一大直接投資輸入國；同期中國對外直接投資達1,160億美元，位列世界第三?？梢?，中國已經(jīng)在全球扮演身份混同的角色，成為世界資本輸入和輸出大國。與此同時，2014年新增42起投資者—國家爭端解決機制的案件，使已知基于條約的訴訟總數(shù)達到608起。①World Investment Report 2015 - Reforming International Investment Governance. http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf. （2016-01-20）.同年11月4日，韓國Ansung Housing公司在國際投資爭端解決中心（ICSID）對中國提起投資仲裁，爭議內(nèi)容涉及房地產(chǎn)開發(fā)項目，這是ICSID受理的第二起針對中國政府的投資爭議案件?？梢灶A(yù)見，中國在未來無論是作為申請人，還是以被申請人的身份參與到國際投資仲裁中的次數(shù)會逐步增多。因此，如何積極應(yīng)對并逐步健全和完善中國現(xiàn)行國際投資仲裁機制迫在眉睫。而TPP作為未來世界貿(mào)易投資規(guī)則重構(gòu)的代表，其中對于投資者—國家仲裁機制的規(guī)定也引領(lǐng)了未來投資領(lǐng)域爭端解決的路徑和發(fā)展方向，勢必會對中國產(chǎn)生較為深遠的影響。相比之下，中國與其他國家簽訂的雙邊BIT和FTA中有關(guān)投資者—國家爭端解決條款還存在不盡如人意之處，這主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）中國BIT和FTA中的投資者—國家爭端解決條款亟待優(yōu)化

截至2016年3月，中國生效中的BIT有104個②中國商務(wù)部條約法律司網(wǎng). http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.（2016-01-21）.，簽訂并生效的FTA共計14個③中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng) . http：//fta.mofcom.gov.cn/.（2016-02-01）.。綜觀中國BIT與FTA中的投資者—國家爭端解決條款，在條文內(nèi)容設(shè)置上存在諸多的缺失與不足，具體來說，主要有：

首先，各協(xié)定之間的規(guī)定差異較大，錯綜復(fù)雜，在重要問題上立場不夠明確。從用盡東道國地方救濟問題來看，部分BIT包括中國—波黑BIT、中國—印度BIT、中國—羅馬尼亞BIT等，要求投資者只有在用盡當(dāng)?shù)匦姓葷那闆r下方可將爭端訴諸國際仲裁。有的BIT為當(dāng)?shù)匦姓葷O(shè)置了期限，如1998年中國—波蘭BIT 第10條第1款規(guī)定，只要在申訴提出后一年內(nèi)仍未解決時，即使東道國的行政機關(guān)尚未作出終局裁判，也視為當(dāng)?shù)鼐葷呀?jīng)用盡，投資者即可將爭端提交國際仲裁。有的中外BIT和FTA中，并非要求投資者在提交仲裁前應(yīng)先用盡當(dāng)?shù)厮痉ň葷窃O(shè)置了“岔路口條款”，即投資者可以將爭端提交國際仲裁庭，也可以訴諸東道國法院，一旦投資者選擇將爭議提交給東道國法院或者提交國際仲裁，其選擇都是終局性的，而不得再作出其他選項的改變。值得一提的是，有的BIT和FTA甚至直接取消了“岔路口條款”。此外，在仲裁事由范圍的規(guī)定上，各協(xié)定之間因簽署年代不同而相距甚遠。早期，BIT對投資者可以提交國際仲裁的爭端范圍作出嚴格限制，規(guī)定僅允許投資者將就征收的補償數(shù)額與東道國間發(fā)生的爭端提交國際仲裁庭解決。近些年來簽訂的BIT和FTA中則取消了對仲裁事由范圍的限制，允許投資者可以把所有與東道國之間的投資爭端提交國際仲裁解決。筆者認為，無論是投資者是否需要用盡地方救濟還是仲裁事由范圍確定問題上，都是投資者—東道國爭端解決機制的重要組成部分，在條約簽訂時需要仔細斟酌，保持其應(yīng)有的前瞻性、相對連貫性、統(tǒng)一性和一定程度上的與時俱進。現(xiàn)階段中國BIT和FTA中呈現(xiàn)出的雜亂無章、差異明顯的狀況，折射出中國在這些問題上的認識不夠深入，立場不夠明確，使得未來中國在與世界各國談判制定BIT與FTA中處于劣勢或不利地位，可能會導(dǎo)致“形成面向全球的高標(biāo)準(zhǔn)自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)”的目標(biāo)落空，甚至無法實現(xiàn)。

其次，部分協(xié)定中的重要條款措辭不夠嚴謹，可能導(dǎo)致仲裁結(jié)果不可預(yù)測。Tza Yap Shum案是涉及中國的國際投資仲裁第一案，其案件審理的過程發(fā)人深省。在該案中，爭議焦點之一是仲裁庭是否具有管轄權(quán)。中國—秘魯雙邊投資協(xié)定第8條第3款規(guī)定：如“涉及（involving）”征收補償款額的爭議，在訴諸本條第一款的程序后6個月內(nèi)仍未能解決，可提交ICSID仲裁。被申請方認為，本條款明確規(guī)定了仲裁事由的范圍，即只有秘魯國內(nèi)法院認定涉案投資確實被征收后，投資者才能向仲裁庭提交涉及征收補償款額的仲裁請求，因此仲裁庭沒有管轄權(quán)。但是仲裁庭則認為，根據(jù)《維也納公約》第31條條約解釋的規(guī)定，“涉及征收補償款額”僅限定爭議必須“包括”補償款額的認定，而非“僅限于”認定補償款額。如果雙方有意明確仲裁事由的范圍，可使用諸如“限于（limited）”或者“排他地（exclusively）”這樣的措辭，故裁定仲裁庭對該案擁有管轄權(quán)。此外，在最近的平安公司訴比利時案中，仲裁庭同樣是對2009年生效的中國—比利時BIT中第8.2條（爭議解決條款）中的“爭議”進行了解釋，結(jié)合第10.2條（過渡條款），最終裁定仲裁庭對該案沒有管轄權(quán)。Tza Yap Shum案和平安公司訴比利時案都表明協(xié)定核心條款措辭的重要性。一旦發(fā)生爭議，其爭議所涉及的條款規(guī)定往往欠明確，就可能會給予仲裁庭留下過大的解釋權(quán)空間，從而導(dǎo)致仲裁結(jié)果的不可預(yù)見性。

最后，中國在加入ICSID時提出的聲明與各協(xié)定中國際仲裁管轄權(quán)的規(guī)定存在沖突。事實上，中國在1993年批準(zhǔn)了《華盛頓公約》并成為公約締約國的同時，中國政府根據(jù)《華盛頓公約》第25條第4款規(guī)定，向ICSID提交了聲明：中國只考慮將因為征收和國有化而引起的賠償爭議提交給ICSID。①Text of Notification by China, http：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.（2016-04-15）.也就是說，ICSID僅對“征收和國有化而引起的賠償爭議”擁有管轄權(quán)。然而，根據(jù)中國簽訂的BIT與FTA中的相關(guān)規(guī)定，仲裁事由的范圍分為3種情況：一是沒有規(guī)定ICSID的管轄權(quán)，即投資者不能提起投資者—東道國仲裁；②中國—意大利BIT, http：//tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/200212/20021200058414.html.（2016-01-20）.二是對ICSID管轄權(quán)作出了明確限制，包括將仲裁事由限定在征收補償數(shù)額的爭議，③中國—日本BIT, http：//tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/at/200212/20021200058344.html.（2016-01-20）.以及對東道國國民待遇義務(wù)的違反；④中國—澳大利亞FTA, http：//fta.mofcom.gov.cn/Australia/annex/xdwb_09_cn.pdf.（2016-02-01）.三是在協(xié)定中約定投資者可以把所有與東道國之間的投資爭端提交給ICSID，這一條款最早出現(xiàn)在1998年中國—巴巴多斯BIT中。此后，中國和荷蘭、約旦、西班牙、印度、剛果等國簽訂的BIT，以及2015年12月20日付諸實施的中國—韓國FTA中都做出了類似規(guī)定?？梢?，中國對ICSID提出的聲明與中國簽訂的BIT與FTA中的相關(guān)內(nèi)容存在明顯沖突，可能會在將來BIT和FTA談判中受到其他締約方的質(zhì)疑，有損大國的形象。

（二）與投資者—國家仲裁裁決執(zhí)行相關(guān)的國內(nèi)法律缺位

近年來，中國簽訂了大量包含有投資者—國家仲裁機制的BIT和FTA，并于1993年加入了《華盛頓公約》，表明中國已基本構(gòu)建起了國際投資仲裁機制。然而在國際投資仲裁執(zhí)行問題上，不僅需要國際法上的制度保障，也需要國內(nèi)法的配套和及時跟進。根據(jù)《華盛頓公約》第69條規(guī)定：“每一締約方應(yīng)采取必要的立法或其他措施以使公約的規(guī)定在其領(lǐng)域內(nèi)生效。”但事實上，中國并沒有就此在國內(nèi)法上作任何規(guī)定和安排，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。盡管《華盛頓公約》第6節(jié)對裁決的承認和執(zhí)行作出規(guī)范，但國際條約要在一國適用需要滿足一定的條件。就中國來說，現(xiàn)階段并沒有一部統(tǒng)一的條約適用法來規(guī)范條約在國內(nèi)的適用，相關(guān)規(guī)定碎片化地分散在具體的各部門法中。綜觀各部門法的規(guī)定，條約在中國國內(nèi)適用的方式主要包括直接適用和轉(zhuǎn)化適用，而一般民商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行適用中國《民事訴訟法》。同時，根據(jù)《民事訴訟法》第260條規(guī)定：中國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。似乎《華盛頓公約》對裁決的承認和執(zhí)行的規(guī)定可以直接適用，這種解讀無任何法律依據(jù)可言。畢竟投資仲裁不同于一般的民商事仲裁，其仲裁主體具有特殊性，往往涉及私人和東道國政府之間（P to G）的爭端，執(zhí)行財產(chǎn)勢必會涉及國家主權(quán)利益。而《民事訴訟法》第3條規(guī)定了只有公民、法人、其他組織之間產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟才適用本法規(guī)定，在缺少法律指引或者最高法院司法解釋的情況下，直接依據(jù)《民事訴訟法》第260條規(guī)定直接適用《華盛頓公約》第6節(jié)的相關(guān)條款并不合理，也沒有相應(yīng)的司法解釋作為支撐，甚至?xí)煌顿Y者所誤解，認為中國承認國際投資仲裁裁決屬于民商事性質(zhì)，從而排除國家豁免。

此外，值得注意的是，《華盛頓公約》第55條規(guī)定：“第54條的規(guī)定不得解釋為背離任何締約國現(xiàn)行的關(guān)于該國或任何外國執(zhí)行豁免的法律。”可見，《華盛頓公約》是允許各締約方實行國家豁免原則的。前提是國內(nèi)實行關(guān)于外國執(zhí)行豁免的法律，即國家豁免法。盡管在司法實踐中，中國往往堅持絕對豁免原則，2011年6月8日全國人大常委會對剛果金案的釋法就是最好的例證。①全國人大常委會的釋法內(nèi)容包括：香港特區(qū)法院在審理案件時遇有外國國家及其財產(chǎn)管轄豁免和執(zhí)行問題，有責(zé)任適用或?qū)嵤┲醒胝疀Q定采取的國家豁免規(guī)則或政策，不得偏離上述規(guī)則和政策，也不得采取與上述規(guī)則和政策不同的規(guī)則?？上У氖?，中國至今未能形成健全和完備的國家豁免制度，與發(fā)達國家相比，存在較大差距。在ICSID仲裁裁決宣布之后，國家豁免將會是東道國維護國家財產(chǎn)不受侵犯的最后一道防線。此外，在世界各國經(jīng)貿(mào)交往越來越密切頻繁的當(dāng)下，爭議摩擦往往不可避免，國家豁免法的缺位勢必會導(dǎo)致在爭端解決執(zhí)行過程中遇到無法可依的窘境，從而損害到中國國家主權(quán)。

（三）TPP投資者—國家仲裁機制對中美BIT談判的影響

自2008年中美BIT談判正式啟動至今，中美已前后進行了24輪談判。習(xí)近平主席在2015年9月出訪美國時，兩國領(lǐng)導(dǎo)人就談判達成了重要共識，強力推進BIT談判，加快工作節(jié)奏，以達成一項互利共贏的高水平投資協(xié)定，造福兩國業(yè)界和人民。①網(wǎng)易財經(jīng)網(wǎng). http：//money.163.com/16/0127/18/BEBU62NH00254TI5.html.（2015-12-30）.事實上，中美BIT談判的意義已然超越了締結(jié)一份投資保護條約的范疇，而可能成為推進中國國內(nèi)貿(mào)易和投資體制改革的關(guān)鍵，并對于中國進一步參與國際造法進程起到積極作用。②Huang Jie. Challenges and Solutions for the China-US BIT Negotiations： Insights from the Recent Development of FTZs in China［J］. Journal of International Economic Law, 2015, 18（2）.但是，就投資者—國家爭端解決章節(jié)來看，中國在該條款談判中處于劣勢地位，被動接受美國BIT范本相關(guān)規(guī)定的可能性非常之大。美國是該條款的倡導(dǎo)者，對條文的研究比中國更為深入、系統(tǒng)而全面，并且擁有豐富的國際投資仲裁實踐經(jīng)驗。另外，近期簽訂并生效的中國—澳大利亞FTA中對于投資者—國家仲裁機制的規(guī)定幾乎與TPP協(xié)定相差無幾，這恰恰說明了中國在談判中對該條款的議價能力不足，幾乎照搬發(fā)達國家的文本條款。如果中國在中美BIT投資者—國家爭端解決章節(jié)中沒有自己的仲裁機制條款方案，很可能會步中澳FTA之后塵，采用美國主導(dǎo)的TPP協(xié)定中的仲裁解決機制模式，在不久的將來勢必會面臨大量來自美國投資者的仲裁申請，并造成應(yīng)接不暇的局面。

三、中國應(yīng)采取的應(yīng)對措施

TPP協(xié)定經(jīng)過5年多的談判，終于修成正果。TPP成員國貿(mào)易總額約占世界的25%，國內(nèi)生產(chǎn)總值總額約占世界的40%，協(xié)定包含投資、服務(wù)、電子商務(wù)、政府采購、知識產(chǎn)權(quán)、國有企業(yè)、勞工、環(huán)境等30個章節(jié)。TPP是一個具有雄心、全面、高標(biāo)準(zhǔn)、平衡的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，作為世界貿(mào)易投資規(guī)則的重構(gòu)者，TPP在很大程度上平衡了當(dāng)下發(fā)達國家與發(fā)展中國家矛盾訴求，縮小了發(fā)達國家之間的認識差異，為形成更廣泛的貿(mào)易投資自由環(huán)境奠定基礎(chǔ)，其對世界與中國產(chǎn)生的影響是不言而喻的。與此同時，中國也應(yīng)意識到投資者—國家爭端解決機制作為TPP協(xié)定爭端解決途徑中不可或缺的一部分，勢必會在愈發(fā)廣泛的投資爭端領(lǐng)域占據(jù)更為重要的地位。對此，中國應(yīng)積極采取應(yīng)對法律措施，除及時研究和分析TPP文本相關(guān)條款外，有必要盡快對中國與世界各國簽訂的BIT和FTA中的投資者—國家投資仲裁條款的不同規(guī)定和表述進行梳理和分類，趨利避害，為加快建立起符合中國國情的投資者—國家仲裁解決機制建言獻策，提供思路和基本方案，以應(yīng)對TPP對中國帶來的諸多影響。具體來說，主要應(yīng)把握和解決好以下幾方面的問題：

（一）完善投資爭議國內(nèi)救濟途徑

事實上，鑒于國際投資仲裁高昂的時間成本與金錢成本，投資者與國家間發(fā)生投資爭議時，前者往往不會首先選擇投資者—國家仲裁程序解決雙方之間的矛盾。換言之，如果東道國能夠提供較為完善的行政和司法救濟手段，使投資者相信通過東道國國內(nèi)救濟途徑，就能達到維護自身合法權(quán)益的目的時，自然會優(yōu)先選擇將糾紛留在國內(nèi)，從而大大減少國家被訴至國際投資仲裁庭的可能性。因此，中國有必要采取應(yīng)對法律措施，修改、充實和完善相應(yīng)的法律制度，加快建立起外商投資爭議解決國內(nèi)機制，使糾紛盡可能地在本國內(nèi)用盡當(dāng)?shù)匦姓退痉ň葷侄渭右越鉀Q。①宋錫祥. TPP關(guān)于商標(biāo)權(quán)的最新規(guī)制及其對中國的影響［J］. 東方法學(xué), 2015, （4）.一方面中國可以充分發(fā)揮本國調(diào)解制度的優(yōu)勢，避免爭議矛盾的進一步升級；另一方面應(yīng)逐步細化和完善投資爭議相關(guān)法律法規(guī)，例如在中國現(xiàn)行的“三資企業(yè)法”中規(guī)定，國家對企業(yè)原則上不實行國有化和征收，但根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償。其中，社會公共利益的定義以及補償標(biāo)準(zhǔn)，就需要通過出臺司法解釋或制定法律法規(guī)對征收條件、補償辦法予以明確規(guī)范，使上述條款更為細化明確，更具操作性，從而增強投資者通過國內(nèi)救濟途徑捍衛(wèi)自身權(quán)益的信心。

（二）形成符合中國國情的投資者—國家仲裁機制，盡快應(yīng)用到BIT 和FTA談判中去

中國在中共十八屆三中全會提出了“形成面向全球的高標(biāo)準(zhǔn)自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)”的要求，力求在全球貿(mào)易投資新規(guī)則制定中發(fā)出更多中國聲音、注入更多中國元素，維護和拓展中國的發(fā)展利益。近些年，各國均意識到國際投資仲裁機制在解決投資者和東道國爭端中的重要作用，大多數(shù)國家會在BIT和FTA中加入該條款?？v觀中國條約立法實踐，條款設(shè)置不夠完善、各協(xié)定間差異性較大、雜亂無章、立場不明是阻礙中國國際投資仲裁機制發(fā)展的絆腳石。對此，中國應(yīng)盡快梳理已簽訂BIT和FTA中的相關(guān)規(guī)定，借鑒TPP協(xié)定中的先進理念，明確立場，確保條款涉及的核心利益不受侵害，并及時運用到未來BIT和FTA的談判中去，以應(yīng)對以TPP為代表的世界貿(mào)易投資新規(guī)則對中國帶來的影響。具體來說，有以下幾點需要特別注意：

1.用盡地方救濟規(guī)則與“岔路口條款”不可同時剔除在協(xié)定之外。用盡地方救濟規(guī)則作為一項習(xí)慣國際法，在維護東道國利益上效果顯著，一方面防止投資者惡意繞開國內(nèi)行政及司法管轄，另一方面可以起到推動國內(nèi)行政及司法救濟不斷發(fā)展的作用。岔路口條款則更是對用盡地方救濟規(guī)則的妥協(xié)，并不要求用盡國內(nèi)救濟，而只是國內(nèi)和國際救濟二選一。TPP協(xié)定中，智利、秘魯?shù)葒屯ㄟ^附件形式，保留了岔路口條款?，F(xiàn)階段，中國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級的重要時期，各領(lǐng)域的法律制度還不夠完善，正需要更多的行政及司法實踐加以印證，過早剔除用盡地方救濟規(guī)則與岔路口條款并不適宜。

2.對于仲裁事由的措辭應(yīng)謹慎，并且設(shè)置諸如負面清單、例外規(guī)定對仲裁管轄權(quán)作出限制。目前，中國對外簽訂的BIT和FTA中，將仲裁事由擴大到所有涉及投資的爭議，而對管轄權(quán)的限制不足。同時，從近些年ICSID仲裁案件來看，仲裁庭正在不斷擴大對投資爭端的管轄權(quán)。中國應(yīng)意識到給予仲裁庭更大的管轄權(quán)，就是在讓渡更多的政府規(guī)制權(quán)，仲裁庭對管轄權(quán)的不當(dāng)解釋，可能侵害到中國國家利益。對此，如果中國堅持棘輪效應(yīng)，不縮小仲裁事由范圍，那么就應(yīng)在未來BIT和FTA談判中增加對仲裁管轄權(quán)的限制。例如借鑒美加等國在TPP協(xié)定中的做法，采取負面清單的形式，即通過附件列明投資者—國家爭端解決條款排除適用的情形。

3.借鑒TPP中仲裁透明度、法庭之友的相關(guān)規(guī)定，不斷充實、完善中國投資者—國家爭端解決機制。筆者認為，無論是從條文內(nèi)容可操作性還是結(jié)構(gòu)完整程度來看，TPP協(xié)定相關(guān)章節(jié)都為中國提供了一個優(yōu)質(zhì)模板。尤其是其中關(guān)于仲裁透明度、法庭之友的規(guī)定，代表了當(dāng)下國際投資仲裁規(guī)則新熱點，中國應(yīng)及時吸收與借鑒，逐步與世界貿(mào)易投資新規(guī)則靠攏。

4.在裁決執(zhí)行問題上堅持絕對豁免或限制豁免理論，警惕BIT和FTA談判中有關(guān)裁決執(zhí)行的措辭，防止以美國為首的倡導(dǎo)完全豁免理論的部分發(fā)達國家利用條款約定，侵蝕中國主權(quán)利益。中國在簽訂BIT和FTA時，應(yīng)使用諸如“各方應(yīng)對仲裁裁決在其領(lǐng)土內(nèi)的執(zhí)行作出規(guī)定”的措辭，堅持國際投資仲裁裁決的執(zhí)行問題由本國國內(nèi)法進行規(guī)范。

5.可以考慮通過尋求投資者與公共利益的平衡，建立投資仲裁上訴機制，作為打破現(xiàn)有投資者—國家爭端解決條款框架的突破口?，F(xiàn)階段，各國對投資上訴機制有不同態(tài)度，有學(xué)者認為該機制的建立能夠破解國際投資仲裁機制的合法性危機，也有學(xué)者認為“投資仲裁上訴機制不是正當(dāng)性危機的唯一解藥”。值得注意的是，在中澳FTA投資者—國家爭端解決條款中，雙方對上訴審查機制建立作出約定，自協(xié)定生效之日起3年內(nèi)啟動對上訴審查機制的談判。無論如何，積極尋求投資者與東道國利益的平衡是國際投資仲裁規(guī)則不變的追求，在上訴機制如何設(shè)置、實際效果不甚明朗的當(dāng)下，利用新規(guī)則的建立與完善，打破發(fā)達國家建立起來的國際投資仲裁條款框架，發(fā)出更多中國聲音，未嘗不是一次新的嘗試。

（三）加快制定和出臺與投資者—國家仲裁相關(guān)的國內(nèi)法

截至2016年2月，《華盛頓公約》的簽署國已達160個國家，其中，有152個國家遞交了批準(zhǔn)書，正式成為締約國的成員。①https：//icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/about/Pages/Database-of-Member-States.aspx？tab=AtoE&rdo=BOTH. （2016-02-25）.這就使得ICSID仲裁成為投資者—國家爭議解決最主要的途徑之一。同時，根據(jù)《華盛頓公約》第69條的規(guī)定，各國通過必要的立法或其他措施，以保證公約各項規(guī)定在國內(nèi)生效，包括確保ICSID投資仲裁裁決在各國的承認與執(zhí)行是各締約方應(yīng)盡的條約義務(wù)。然而就中國現(xiàn)階段立法情況而言，對投資者—國家這類特殊主體間仲裁裁決的承認與執(zhí)行缺少法律支撐。對此，筆者認為可以通過以下兩種途徑解決這個問題：首先，梳理中國立法實踐中條約適用的做法，借鑒他國條約適用的相關(guān)規(guī)定，盡快制定并出臺統(tǒng)一的條約適用法。在世界貿(mào)易投資規(guī)則大重構(gòu)的環(huán)境下，諸如透明度、競爭中立、投資者—國家爭端解決等一系列新規(guī)則新標(biāo)準(zhǔn)不斷涌現(xiàn)出來，建立統(tǒng)一的條約適用法能夠為中國在簽訂條約之后及時、有效、合法地吸收這些新規(guī)則鋪平道路，從而使中國緊跟世界步伐，逐步與更高標(biāo)準(zhǔn)靠攏。但是，成本較大是這種途徑最明顯的缺陷。另外，中國也可以選擇由最高人民法院出臺關(guān)于執(zhí)行《華盛頓公約》的司法解釋，明確規(guī)定各地方法院對于ICSID仲裁裁決承認與執(zhí)行相關(guān)訴訟可以參照中國民事訴訟法的規(guī)定；與此同時，還應(yīng)聲明ICSID仲裁裁決的性質(zhì)不同于一般民商事仲裁裁決。筆者認為，在統(tǒng)一的條約適用法缺位且一時間難以制定并出臺的情況下，選擇后一種方式解決ICSID仲裁裁決承認與執(zhí)行問題更為恰當(dāng)。

此外，中國應(yīng)積極加快推進《國家豁免法》的立法進程，并使其盡早問世，作為維護國家主權(quán)平等、確保國家行為及其財產(chǎn)免受他國管轄的反制利器。事實上，2005年9月中國簽署了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，但該公約因簽署國數(shù)目未達到規(guī)定的要求，所以至今尚未生效，但公約的通過表明大多數(shù)國家已開始傾向于接受有限豁免理論。與此同時，其中的規(guī)定為中國建立和完善國家豁免制度提供了指引與可資借鑒的范本。該公約涉及6個部分33條條文，對公約的適用范圍和目的、一般原則、不得援引國家豁免的訴訟、在法院訴訟中免于強制措施的國家豁免等領(lǐng)域作出了較為細致的規(guī)范。公約強調(diào)了對商業(yè)交易的定義以及政府非商業(yè)性用途目的的財產(chǎn)應(yīng)享受國家豁免的基本原則。中國可以通過科學(xué)移植公約的合理成份和精髓，為我所用，結(jié)合中國現(xiàn)實情況，訂立并出臺相關(guān)法律，建立起能夠調(diào)整和規(guī)范國家豁免各方面關(guān)系的法律體系，在投資者—國家仲裁裁決承認與執(zhí)行程序中發(fā)揮“安全閥”作用，并在未來國際經(jīng)貿(mào)交往過程中切實維護中國國家主權(quán)。

The Newest Progress of TPP Regulation on Investor-State Dispute Settlement and China's Strategy

SONG Xi-xiang ZHOU Sheng

Investor-State arbitration system, one of the main ways to settle investment disputes, not only plays an important role in TPP text but also may generate substantial and vital influence during the process of frequent trade among nations. The contents of the rules have been improved on the basis of the 2012 U.S. BIT model. Actually, TPP uses a variety of forms of restrictions on the jurisdiction of the arbitration tribunal, tries to balance the benefits between states and investors, takes into account the interests of developing countries and clears away all the obstacles for enforcement of investment arbitral awards. Facing the latest regulations on investor-state dispute settlement, it is necessary to take a set of essential corresponding measures, such as examining the difference and disparity between TPP and the legislative practice of Chinese treaties, keeping consummating domestic remedy system for investment disputes and enacting the state immunity law, in order to diminish negative impacts from TPP on China.

TPP； BIT； FTA； investor-state dispute settlement； corresponding measures

（責(zé)任編輯：金孝柏）

D996.4

A

1006-1894（2016）04-0011-12

宋錫祥，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：國際私法、國際經(jīng)濟法；周聖，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。

國家社科基金項目“自由貿(mào)易區(qū)制度體系整體功能設(shè)計的戰(zhàn)略思考研究”（項目編號：11BGJ015）。