特大城市競爭自貿(mào)區(qū)的制度解釋

余宗良

[摘要]特大城市競相申報自貿(mào)試驗區(qū)，影響了自貿(mào)試驗區(qū)參與國際治理的能力，造成了自貿(mào)試驗區(qū)的地方化。對此，應(yīng)該在制度理念上，確立法律下的先行先試；在制度內(nèi)容上，規(guī)范自貿(mào)試驗區(qū)的基本問題，完善頂層設(shè)計；在制度形式上，構(gòu)建中央立法、政策與地方立法、政策協(xié)同的制度體系。

[關(guān)鍵詞]特大城市 自由貿(mào)易試驗區(qū) 制度解釋

[中圖分類號]P291.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-6623（2016）01-0035-05

自由貿(mào)易試驗區(qū)重點在于政府職能轉(zhuǎn)變、管理模式創(chuàng)新、貿(mào)易和投資便利化、推進人民幣國際化的改革創(chuàng)新，為改革創(chuàng)新探索新模式、積累新經(jīng)驗。鑒于特大城市是區(qū)域經(jīng)濟、政治、文化中心和交通樞紐，投資和貿(mào)易活躍，發(fā)展要素集聚，輻射帶動力強，配套功能完善，必然是實施自貿(mào)試驗區(qū)戰(zhàn)略的首選載體。2013年9月29日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)成立。2013年11月，十八屆三中全會強調(diào)了自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的戰(zhàn)略意義，將選擇若干具備條件地方發(fā)展自由貿(mào)易園（港）區(qū)。隨后，國內(nèi)特大城市競相申報自貿(mào)試驗區(qū)。2015年4月21日，天津、廣東、福建三個自貿(mào)試驗區(qū)正式掛牌。目前，重慶、武漢、西安、成都、等特大城市正積極爭取進入第三批自貿(mào)試驗區(qū)行列。這有制度原因和瑕疵，亟待完善。

一、特大城市競爭自貿(mào)試驗區(qū)的制度成因

當(dāng)下，自貿(mào)試驗區(qū)的政策主導(dǎo)增加了機會主義，為增長而競爭的地方關(guān)系塑造了城市的強發(fā)展意愿，疊加自貿(mào)試驗區(qū)排他性的超常競爭政策配置，必然促使特大城市競爭自貿(mào)試驗區(qū)。

（一）路徑依賴：政策主導(dǎo)的漸進式改革之路

我國改革開放的路徑是新舊兩種體制并存的雙軌制、試錯式、漸進式改革之路，主要表現(xiàn)為：利用現(xiàn)行組織資源，原則不觸及存量，減少摩擦成本，在體制外做增量改革，以增量促存量優(yōu)化，非激進性改革，先試錯再推廣，從局部到整體的非均衡推進（盛洪，2009）。這將在特定區(qū)域配置差異化的資源，從早年的經(jīng)濟特區(qū)、國家經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)，到當(dāng)下的自貿(mào)試驗區(qū)，一脈相承。史衛(wèi)民（2011）把這概括為政策主導(dǎo)型的漸進式改革，即先政策試點、再法律規(guī)范的經(jīng)驗式模式。自貿(mào)試驗區(qū)亦然，制度配置政策主導(dǎo)、立法滯后。截至2015年12月15日，據(jù)筆者統(tǒng)計，針對四大自貿(mào)試驗區(qū)，從中央到地方密集出臺支持政策，涉及綜合、金融、商務(wù)、文化、專業(yè)服務(wù)業(yè)、海關(guān)、檢驗檢疫、工商、財稅、司法、人才等領(lǐng)域，其中上海自貿(mào)試驗區(qū)128項政策、天津自貿(mào)試驗區(qū)57項政策、廣東自貿(mào)試驗區(qū)139項政策、福建自貿(mào)試驗區(qū)72項政策。而法律安排寥寥無幾。這意味著，自貿(mào)試驗區(qū)的申報、建設(shè)等缺少法律的剛性保障和約束，存在一定的失范性，如準(zhǔn)入、變更、退出條件不明確，評估體系不健全，缺少上位法支撐。這必然導(dǎo)致地方機會主義，八仙過海、各顯神通，競相申報自貿(mào)試驗區(qū)。

（二）特大城市競爭需求：中國式增長市場的宏觀制度安排

中國30多年來的“增長之謎”在于做對了地方政府的激勵，創(chuàng)造了地方競爭。改革開放以來，立法、行政及經(jīng)濟分權(quán)，政治錦標(biāo)賽和層層承包的合約安排等分權(quán)化改革，以及發(fā)展共識、士大夫精神等一系列正式、非正式制度安排，條塊體制構(gòu)建的M型組織結(jié)構(gòu)，創(chuàng)造了“中國特色的維護市場的經(jīng)濟聯(lián)邦制”，使地方政府有了精心經(jīng)營轄區(qū)的政治和經(jīng)濟激勵，制造了地方競爭（張五常，2009；張軍等，2008）。殷存毅等（2010）將經(jīng)濟激勵和政治激勵所形成的地方競爭現(xiàn)象解釋為“中國經(jīng)濟增長市場”，并明確了市場角色、主體及其條件、交換對象、衡量尺度等要素，如表1所示。

（三）超強競爭資源供給：自貿(mào)試驗區(qū)的微觀超自主體制安排

由于城市競爭的增長市場安排，獲取競爭資源，則成為城市經(jīng)營者的必要工作。自由貿(mào)易試驗區(qū)是國家重大戰(zhàn)略，國家對其超強資源配置所形成的超自主體制結(jié)構(gòu)滿足了城市競爭需求。超自主體制是指，為增加外部體制對試驗區(qū)的正能量輸送，減少負(fù)面影響，構(gòu)建“封閉運行”的小環(huán)境，保障小范圍的試錯，安排極強的自主體制，創(chuàng)造了極強的政治和經(jīng)濟激勵。

1.政治激勵安排

一是特殊的政策安排。對自貿(mào)試驗區(qū)進行非均衡的選擇性、排他性政策資源配置，不斷試錯，以形成可復(fù)制可推廣的經(jīng)驗。二是干部高配。自貿(mào)試驗區(qū)體制的行政級別高于橫向協(xié)調(diào)的周邊區(qū)域和所在市的有關(guān)部門，一把手由所在地省市領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任。三是高層領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注。鑒于自由貿(mào)易試驗區(qū)的國家戰(zhàn)略意義，構(gòu)建了直通車機制，如副總理牽頭的協(xié)調(diào)機制、各省市主要領(lǐng)導(dǎo)牽頭的領(lǐng)導(dǎo)小組等。同時，各級領(lǐng)導(dǎo)非常關(guān)注。四是決策自主化。中央省市充分放權(quán)，中央事權(quán)尤其是金融、財稅、海關(guān)，將改革創(chuàng)新舉措優(yōu)先在自貿(mào)試驗區(qū)試點；地方事權(quán)，賦予自貿(mào)試驗區(qū)省一級的經(jīng)濟管理權(quán)限；黨工委、管委會、國資公司“三位一體”。

2.經(jīng)濟激勵績效

得益于超自主體制的特殊安排，自貿(mào)試驗區(qū)自2015年4月21日掛牌或擴容之后，短期內(nèi)，經(jīng)濟井噴式增長（如表2、3）。

二、競相申報自貿(mào)區(qū)的主要問題

自貿(mào)試驗區(qū)是國家戰(zhàn)略，應(yīng)由中央主導(dǎo)，不宜由地方主導(dǎo)實施；自貿(mào)試驗區(qū)先行先試權(quán)需要法律的賦予，是“法律下的先行先試”，這是國際通行的規(guī)則。但是，為增長而競爭的大國體制安排和超自主的自貿(mào)試驗區(qū)微觀體制，疊加政策主導(dǎo)的機會主義，影響了自貿(mào)試驗區(qū)參與國際治理的能力，造成了自貿(mào)試驗區(qū)的地方化趨勢，影響了其戰(zhàn)略功能實現(xiàn)。

（一）影響了自貿(mào)試驗區(qū)參與國際治理的“可置信的承諾”

當(dāng)下，美國主導(dǎo)的TTP（跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴協(xié)定）、TTIP（跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議）和TISA（服務(wù)貿(mào)易協(xié)定）等代表了國際貿(mào)易規(guī)則的未來趨勢。為了獲取新一代國際貿(mào)易規(guī)則的話語權(quán)，國家明確要求自貿(mào)試驗區(qū)構(gòu)建高標(biāo)準(zhǔn)的國際投資和貿(mào)易規(guī)則，試錯對外自由貿(mào)易區(qū)談判中具有共性的難點、焦點問題，通過在局部地區(qū)進行壓力測試，積累防控和化解風(fēng)險的經(jīng)驗，探索最佳開放模式。但是自貿(mào)試驗區(qū)制度安排的政策主導(dǎo)，增加了機會主義。楊小凱等人（2003）指出，當(dāng)政府不受任何約束，無法克服國家機會主義時，將無法向市場提供可置信的承諾。在法治國家，遵從法律下的自由，強調(diào)法治規(guī)則下的選擇。例如，美國于1934年頒布了《對外貿(mào)易區(qū)法案》，歐盟于1994年頒布了《歐共體海關(guān)法典》，新加坡于1969年發(fā)布了《自由貿(mào)易園區(qū)法》，韓國于1998年頒布了《關(guān)稅自由區(qū)特別法》。法治國家對行政的控制有兩大基本原則。一是法律保留原則。要求行政活動必須有法律做依據(jù)。二是法律優(yōu)先原則。要求任何行政活動都不得違反法律，且行政措施不能自我授權(quán)而在事實上廢止、變更法律。

自貿(mào)試驗區(qū)先行先試權(quán)配置的運行邏輯應(yīng)該是：統(tǒng)一立法明確準(zhǔn)人、變更、退出條件——按法定權(quán)限和程序報批和追究責(zé)任——按照法律規(guī)定投入財稅、土地、人力等要素及進行制度創(chuàng)新。但實際運行是：（1）“政策下的選擇”。運行邏輯表現(xiàn)為：行政決策設(shè)立自貿(mào)試驗區(qū)及管理體質(zhì)→報批但準(zhǔn)入條件不明確→進行立法或不予立法→創(chuàng)新要素的選擇性和排他性投入。（2）設(shè)立依據(jù)行政化、政策化。上海自貿(mào)試驗區(qū)是有國務(wù)院的行政決策而設(shè)，隨后國務(wù)院發(fā)出通知；天津、廣東、福建自貿(mào)試驗區(qū)則依據(jù)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》規(guī)定：“在推進現(xiàn)有試點基礎(chǔ)上，選擇若干具備條件地方發(fā)展自由貿(mào)易園（港）區(qū)?！庇芍泄仓醒胝尉譀Q策，國務(wù)院發(fā)通知。（3）準(zhǔn)入、變更、退出、條件行政化。自貿(mào)試驗區(qū)的設(shè)立條件、程序、時限不明確，擴區(qū)調(diào)整如上海自貿(mào)試驗區(qū)的變更條件、程序任意化，退出條件未明確。（4）“特權(quán)”配置政策化。自貿(mào)試驗區(qū)的改革涉及金融、外貿(mào)、海關(guān)等中央事權(quán)，在中央層面，除了全國人大常委決定“三資法”有關(guān)行政審批規(guī)定的暫時調(diào)整適用外，投資和貿(mào)易便利化改革、金融和人民幣國際化改革、國際航運制度改革等先行先權(quán)由政策配置。

（二）造成了自貿(mào)試驗區(qū)的地方化趨向

自貿(mào)試驗區(qū)開發(fā)開放事關(guān)全局，理應(yīng)由中央主導(dǎo)，但是在實際運行中行政化，呈現(xiàn)出地方化的趨勢。

1.地方申報和中央審批的運行邏輯

由地方擬定申報方案，與中央進行多輪博弈，中央審批并以通知的形式下發(fā)。自貿(mào)試驗區(qū)涉及多個片區(qū)的，或由省政府下發(fā)具體建設(shè)方案的通知，如廣東?。换蛴筛髌瑓^(qū)所在地政府?dāng)M定具體方案申報，報省政府審批，如福建省。

2.在總體方案中明確地方的主導(dǎo)責(zé)任

目前，國務(wù)院分別下發(fā)的四個自貿(mào)試驗區(qū)方案中，非常明確地強調(diào)了上海市政府、天津市政府、廣東省政府、福建省政府的主導(dǎo)責(zé)任，要求各地方要精心組織好《方案》的實施工作。重大問題，要及時向國務(wù)院請示報告。相應(yīng)，在各省也以通知的形式，層層轉(zhuǎn)包，下發(fā)具體化的建設(shè)方案，并要求各片區(qū)所在地的市政府加強組織實施。如廣東省“通知”要求廣州南沙、深圳前海蛇口、珠海橫琴三片區(qū)的所在地政府加強組織實施，遇到問題，徑向廣東省自貿(mào)試驗區(qū)辦公室反饋；福建省政府“批復(fù)”要求廈門市政府、福州市政府要精心組織好實施工作，對《實施方案》實施中的重大問題，要及時向省政府請示報告。由于城市競爭的增長市場宏觀體制和超自主的自貿(mào)試驗區(qū)體制安排，地方有更強的發(fā)展非理性意愿和動力，加之中央對自貿(mào)試驗區(qū)的地方化安排，政策主導(dǎo)的模糊化、任意化，法律的剛性保障和約束不夠，相應(yīng)，自貿(mào)試驗區(qū)的制度創(chuàng)新就依賴于中央對地方的相機性分配，支撐體系與戰(zhàn)略定位錯位，任務(wù)的完成和功能的發(fā)揮受到了影響。這必然造成各地一哄而上，進一步加劇自貿(mào)試驗區(qū)的地方化。

三、構(gòu)建完善的自貿(mào)試驗區(qū)制度體系

戴維·菲尼（1992）將制度分為三種類型：一是憲法秩序。規(guī)定和確立集體選擇的條件和基本規(guī)則，這些屬于規(guī)則的規(guī)則，調(diào)整包括確立生產(chǎn)、交換和分配等基礎(chǔ)性問題。二是制度安排。是在憲法秩序框架內(nèi)的法律、規(guī)章、組織和合同。三是規(guī)范性行為規(guī)則，即各項公共政策。我國的大國體制，各地差異較大，在大轉(zhuǎn)型的不確定環(huán)境下，自貿(mào)試驗區(qū)的開發(fā)開放需要在“法治下的選擇”中央立法與地方立法、各級政府公共政策的制度體系。

（一）制度理念上：強調(diào)法律下的先行先試

楊小凱等人（2003）認(rèn)為，經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌與制度轉(zhuǎn)軌相伴生，當(dāng)下，國家在探索正確處理好政府與市場之間的關(guān)系，由市場起決定性作用，充分利用國際和國內(nèi)兩個市場，選擇了自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試。換言之，自貿(mào)試驗區(qū)選擇是在市場規(guī)則在資源配置中起決定性作用的試錯區(qū)?！斑x擇市場作為人們的經(jīng)濟活動的規(guī)則，就意味著人們奉行一致同意的規(guī)則”（唐壽寧，2009）。這種合意是對法治下的權(quán)力認(rèn)可，試驗區(qū)權(quán)力應(yīng)在法治下配置。

（二）制度內(nèi)容上：規(guī)范自貿(mào)試驗區(qū)的基本問題，完善頂層設(shè)計

1.法律地位問題。明確自貿(mào)試驗區(qū)作為功能區(qū)而不是行政區(qū)的法律地位，構(gòu)建服務(wù)型政府，但機構(gòu)設(shè)置不同于行政區(qū)，避免向傳統(tǒng)體制復(fù)歸。同時，界定管理機構(gòu)的行政主體資格，目前地方立法將試驗區(qū)管委會界定為派出機構(gòu)如上海，但是派出機構(gòu)不具有獨立法律主體地位，行為缺失合法性。

2.選擇性適用法律問題。目前，四大自貿(mào)試驗區(qū)調(diào)整適用“三資法”，采取的是向全國人大常委會個案性的上報做法。對于此類做法，可以在統(tǒng)一立法中規(guī)定，只要是試驗區(qū)，就自動調(diào)整適用相關(guān)法律。

3.準(zhǔn)入、變更、退出條件問題。嚴(yán)格按照戰(zhàn)略定位，明確準(zhǔn)人、變更、退出條件，寧缺毋濫，避免終身制。目前，自貿(mào)試驗區(qū)的相關(guān)條件模糊，隨意性大，公眾參與性少，缺少公開性、指引性、評估性、可問責(zé)性，增加了機會主義。

4.基本運行規(guī)則問題。對標(biāo)TTP、TTIP、TISA等新一代國際貿(mào)易規(guī)則，構(gòu)建高標(biāo)準(zhǔn)的貿(mào)易和投資規(guī)則；開展金融創(chuàng)新，有序推動人民幣國際化、利率和匯率市場化；知識產(chǎn)權(quán)有效保護，參照國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，主動調(diào)整勞工、環(huán)境與競爭政策等；市場安全高效，創(chuàng)設(shè)功能監(jiān)管、混業(yè)監(jiān)管的一體化金融監(jiān)管機制，構(gòu)建綜合執(zhí)法的大執(zhí)法體制，實施反壟斷和安全審查，加強事中事后監(jiān)管，構(gòu)建行業(yè)自治、社會信用和消費者權(quán)益立體保障的協(xié)同治理機制；構(gòu)建國際化的仲裁糾紛解決機制和有序推進試錯東道國和投資者糾紛解決機制。

5.中央責(zé)任主體問題。自貿(mào)試驗區(qū)本應(yīng)主要屬于中央事務(wù)，大多數(shù)改革涉及中央事權(quán)如財稅、金融、海事、海關(guān)等，但實施責(zé)任主體卻地方化，地方只好“跑部前進”，“一事一報”。中央相對于地方具有壟斷性資源優(yōu)勢，應(yīng)將中央政府及各部委確立為主要建設(shè)責(zé)任主體，將責(zé)任配置給更有資源優(yōu)勢的主體。

6.分類管控體系問題。大國體制與地方差異性并存，應(yīng)根據(jù)“地方性知識”進行分類管控，匹配不同資源，構(gòu)建統(tǒng)一性和差異性相協(xié)同的管控體系。如廣東自貿(mào)試驗區(qū)的粵港澳合作特色、福建自貿(mào)試驗區(qū)的海峽兩岸合作特色，相應(yīng)目標(biāo)任務(wù)、創(chuàng)新手段、試驗重點、考核評估等資源配置上應(yīng)注重獨特性。

7.容錯機制問題。改革創(chuàng)新、先行試錯存在一定風(fēng)險，在實施的過程中，難免發(fā)生錯誤。應(yīng)允許目的符合定位和任務(wù)使命，并沒牟取單位和個人私利，按程序公開公平公正決策，內(nèi)容不違反現(xiàn)行基本法規(guī)定和過失行政的基礎(chǔ)上，構(gòu)建改革創(chuàng)新的容錯免責(zé)、減責(zé)機制，做對改革試錯的激勵。

8.競合關(guān)系問題。明確自貿(mào)試驗區(qū)的國際合作、國內(nèi)合作方向，確定差異化的試錯原則，明確可復(fù)制可推廣的制度標(biāo)準(zhǔn)、時限，避免試驗區(qū)相互之間和試驗區(qū)各片區(qū)之間的惡性競爭

（三）制度形式上，構(gòu)建中央統(tǒng)一立法、政策與地方配套法規(guī)、政策的制度體系

1.制定統(tǒng)一立法。在四大自貿(mào)試驗區(qū)總體方案中，強調(diào)了構(gòu)建“法治化、國際化的營商環(huán)境”，但這不能依賴地方。當(dāng)下，中央應(yīng)盡快制定統(tǒng)一的自由貿(mào)易試驗區(qū)法，規(guī)定自貿(mào)試驗區(qū)的共性事項，將目前個案化的做法提取公因式為一般性的規(guī)定。

2.地方法規(guī)規(guī)章的制定與完善。保持法制統(tǒng)一。各地根據(jù)統(tǒng)一立法制定、修訂自貿(mào)試驗區(qū)的地方性法規(guī)、規(guī)章；地方性知識的創(chuàng)造性執(zhí)行。結(jié)合本地實際情況，依據(jù)上位法，運用地方立法權(quán)尤其是深圳特區(qū)、珠海特區(qū)、廈門特區(qū)的特區(qū)立法權(quán)，進一步將上位法規(guī)定的進一步細(xì)化、具體化。

3.部門規(guī)章的制定與完善。中國的條塊體制，政府職權(quán)更多是部門職權(quán)，各劃出一地盤，出臺不同的政策扶持。統(tǒng)一立法的出臺，規(guī)定部門的實施責(zé)任，各部門要據(jù)此進行制定、完善部門規(guī)章。

4.配套政策的制定與完善。在稅收優(yōu)惠政策即將取消的大勢之下，各項可復(fù)制、可推廣的體制機制創(chuàng)新將成為主流。這對公共政策的宏觀調(diào)控和政策引導(dǎo)能力提出了更高的要求，發(fā)揮好政策靈活性、針對性強的比較優(yōu)勢，對新問題、新情況進行規(guī)范和調(diào)整，在法治下構(gòu)建支撐試驗區(qū)開發(fā)開放的政策體系。

5.培育區(qū)域誠信文化和自治性行業(yè)規(guī)則。試驗區(qū)是個制度空間，正式規(guī)則和非正式規(guī)則交相呼應(yīng)。要培育恪守行業(yè)規(guī)范、嚴(yán)控產(chǎn)品質(zhì)量、遵守契約精神的誠信經(jīng)營文化；構(gòu)建行業(yè)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，加強行業(yè)自治服務(wù)能力；培育不斷創(chuàng)新、試錯容錯的創(chuàng)新文化，加強集群治理，避免發(fā)生損害可持續(xù)發(fā)展的道德風(fēng)險，提升試驗區(qū)的軟實力。競爭不宜是機會主義盛行下的競爭，而應(yīng)是“法律下的競爭”。當(dāng)下，競爭自貿(mào)試驗區(qū)剛開局，需要不斷試錯，亟待試驗區(qū)可持續(xù)發(fā)展的制度體系安排，杜絕柳會主義。

（責(zé)任編輯：廖令鵬）