CISG中賣方知識產(chǎn)權(quán)擔保責任探究

高旭軍

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CISG中賣方知識產(chǎn)權(quán)擔保責任探究

高旭軍

摘 要：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條規(guī)定了國際貿(mào)易中賣方應(yīng)承擔的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任，中國學界尚未對其進行深入探討。結(jié)合該公約第42條的規(guī)定，本文首先對知識產(chǎn)權(quán)擔保責任的內(nèi)涵進行了界定，提出并論述了賣方承擔知識產(chǎn)權(quán)擔保責任的前提，即“第三方對貨物基于知識產(chǎn)權(quán)而擁有權(quán)利和要求”、“第三方提出的權(quán)利和要求僅限于特定的國家”和“賣方知情”。在“買方知情”和“遵從買方指示”的情況下可以免除賣方擔保責任。中國企業(yè)可以在國際貿(mào)易中加入“由買方承擔查詢義務(wù)”的合同條款規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)風險。

關(guān)鍵詞：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》；賣方；知識產(chǎn)權(quán)擔保責任；免責

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）第42條專門規(guī)范了國際貨物買賣中的知識產(chǎn)權(quán)擔保問題。該條共分兩款，其中第1款不僅確定了賣方承擔的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任，而且規(guī)定了賣方承擔這一責任的前提條件；第2款則規(guī)定了免除賣方上述責任的情形及其前提條件。由此可見，第1款傾向于保護買方的利益，而第2款更傾向于保護賣方的利益。CISG試圖在買賣雙方之間尋求利益平衡,但這種平衡也帶來了適用上的困難。對本條的適用問題，仍有深入研究的必要，兩方面的原因決定了這一點。其一，中國的出口產(chǎn)品中侵犯第三方在第三國知識產(chǎn)權(quán)的情況比較嚴重。據(jù)中國海關(guān)統(tǒng)計，2012年中國海關(guān)共扣留有侵權(quán)嫌疑的商品9, 312萬件，案值近3.8億元人民幣；其中海關(guān)查扣的侵權(quán)貨物主要來自出口環(huán)節(jié)，占扣留總批次的95.6%；①中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護: 查扣食品類侵權(quán)貨物增長26倍[EB/OL]. 法律快車.http://www.lawtime.cn/info/zscq/ shangbiaoquan/20130423129666.html. [2013-04-23](2015-05-18).如果這些貨物出口到他國，必然會引起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。這時CISG 第42條有可能成為解決相關(guān)爭議的一個重要法律依據(jù)，因而本條具有重要的實用價值。其二，盡管中國學者對CISG第42條已經(jīng)進行了初步的研究，②李巍. 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋[M].第2版.北京: 法律出版社，2009: 197; 王家德. 論國際貨物貿(mào)易中賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保義務(wù)問題——對CISG第42條的解析[J] .焦作大學學報，2013,(1): 88.但是還有一些問題依然沒有得到徹底的澄清。例如，賣方在何種前提條件下必須承擔知識產(chǎn)權(quán)擔保責任，而在什么情況下無需承擔這一責任？澄清這些問題，對于引用CISG第42條的規(guī)定解決國際貿(mào)易中因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)引發(fā)的糾紛十分重要。

一、賣方知識產(chǎn)權(quán)擔保責任及其前提條件

如上所述，CISG第42條第1款要求賣方承擔知識產(chǎn)權(quán)擔保責任。值得探究的問題是，這里的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任究竟包括哪些內(nèi)涵？賣方承擔這一責任的前提條件是什么？

（一）賣方承擔的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任的內(nèi)涵

CISG本身沒有對知識產(chǎn)權(quán)擔保責任這一概念進行明確界定，但該公約第42條第1款對此進行了原則性的規(guī)定：“如果第三方能夠根據(jù)下列國家的法律以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為依據(jù)對賣方交付的貨物提出任何權(quán)利或要求，則賣方必須交付不受任何此種權(quán)利或要求影響的貨物”。據(jù)此分析，這里的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任是指：賣方交付的貨物必須沒有以任何方式侵害第三方的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)，因為只有這樣，賣方交付的貨物才會“不受任何此種權(quán)利或要求影響”。具體地分析，它應(yīng)該包括以下內(nèi)容：第一，賣方必須保證其本人或者產(chǎn)品生產(chǎn)者對生產(chǎn)貨物所需的知識產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)擁有合法的所有權(quán)或使用權(quán)；第二，賣方必須保證其交付的貨物沒有任何侵犯第三方擁有的知識產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)的情形。從表面上看，上述兩項要求似乎有些矛盾，因為在通常情況下，如果賣方或產(chǎn)品生產(chǎn)者合法擁有生產(chǎn)貨物所需的知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)或使用權(quán)，那么，相關(guān)的貨物就不可能侵犯第三方的知識產(chǎn)權(quán)。但其實并不存在這種矛盾，知識產(chǎn)權(quán)的地域性和國際貿(mào)易的跨地域性決定了這一點。眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)有地域性的特點。這就決定了即使賣方或貨物生產(chǎn)者在其本國境內(nèi)擁有了某一知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)或使用權(quán)，并不等于他們在其他國家也同樣擁有該知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)或使用權(quán)。如果他們沒有在貨物銷售國或使用國提出專利申請或申請沒有獲得批準，那么，他們在這些國家就不擁有這些權(quán)利。而國際貿(mào)易的跨地域性決定了相關(guān)的貨物必定會從賣方或貨物生產(chǎn)者所在國出售到其他國家。在這種情況下，賣方完全有可能侵犯第三方在該國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)。

本款要求賣方承擔這種擔保責任是十分合情合理的，因為在一項具體的國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中，賣方或者是產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者是專門從事國際貿(mào)易業(yè)務(wù)的貿(mào)易公司。在前一種情況下，賣方顯然知道在制造或生產(chǎn)貨物過程中是否使用了知識產(chǎn)權(quán)以及使用了誰的知識產(chǎn)權(quán)。在后一種情況下，與買方相比，賣方也更加清楚制造或生產(chǎn)貨物過程中是否使用了知識產(chǎn)權(quán)，因為他有更多的機會接觸產(chǎn)品制造商并了解產(chǎn)品的生產(chǎn)過程。所以，賣方應(yīng)該比買方更加清楚合同項下的貨物是否侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)。此外，買方購買貨物的目的是為了能夠根據(jù)自己的意愿占有、處分貨物。如果賣方交付的貨物侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，第三方也據(jù)此向買方提出侵權(quán)索賠，則不僅會影響買方對貨物的占有和處分，而且可能引起買方在時間上和經(jīng)濟上的損失。由于本款規(guī)定了賣方的上述擔保責任，這就在很大程度上消除了買方可能受到的第三方追訴的隱患，從而比較有效地保護了買方的利益。

（二）賣方承擔知識產(chǎn)權(quán)擔保責任的前提條件

雖然CISG第42條第1款規(guī)定了賣方的上述擔保責任，但本款也從3個方面限定了賣方承擔這一責任的前提條件。這些條件分別為：“第三方對貨物基于知識產(chǎn)權(quán)而擁有權(quán)利和要求”、“第三方提出的權(quán)利和要求僅限于特定的國家”和“賣方知情”。下面將分別對這3個條件進行分析探究。

1.“第三方對貨物基于知識產(chǎn)權(quán)而擁有權(quán)利和要求” “第三方對貨物基于知識產(chǎn)權(quán)而擁有權(quán)利和要求”是要求賣方承擔知識產(chǎn)權(quán)擔保責任的第一條件。這一條件蘊含在本款前半句即“如果第三方能夠根據(jù)下列國家的法律以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為依據(jù)對賣方交付的貨物提出任何權(quán)利或要求”中。在這里，值得探究的問題是何為“基于知識產(chǎn)權(quán)而提出的權(quán)利或要求”。在這一表述中，重要的概念有“權(quán)利或要求”，“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”等僅僅是產(chǎn)生“權(quán)利或要求”的基礎(chǔ)。如果沒有“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”這一限定，本款中的“權(quán)利”或“要求”應(yīng)該與第41條中的“權(quán)利”或“要求”具有相同的含義；而加入了“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”這一限定條件，就決定了本款中的“權(quán)利”或“要求”有自己的獨特內(nèi)涵。下文將分別探究“知識產(chǎn)權(quán)”及其與此相關(guān)的“權(quán)利”和“要求”的內(nèi)涵。

（1）“知識產(chǎn)權(quán)”及其與此相關(guān)的“權(quán)利”。本款將“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”和“知識產(chǎn)權(quán)”作為一個相互替代的概念并列使用，其實沒有這個必要，因為“知識產(chǎn)權(quán)”是一個上位概念，工業(yè)產(chǎn)權(quán)無疑是知識產(chǎn)權(quán)的一個組成部分。正因為此，本文僅僅界定“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念的內(nèi)容。由于CISG本身具有國際性的特點，所以，我們應(yīng)該根據(jù)相應(yīng)的國際公約來界定“知識產(chǎn)權(quán)”的內(nèi)涵。根據(jù)1967年簽訂的《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)包括版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、商標、專利、地理原產(chǎn)地標識、工業(yè)外觀設(shè)計、集成電路布圖設(shè)計、商業(yè)秘密這7個方面的權(quán)利。任何人根據(jù)有關(guān)國家的法律擁有上述方面的知識產(chǎn)權(quán)，便在該國法律規(guī)定的期限和地域內(nèi)對此擁有專有權(quán)利。除非得到權(quán)利人同意或法律規(guī)定，其他任何人不得享有或使用該項權(quán)利。

如果第三方根據(jù)授予國的法律對賣方交付的貨物擁有上述任何一種知識產(chǎn)權(quán)，他就可以據(jù)此向買方提出要求，阻擾或限制買方對貨物的處置或使用。也正因為如此，本條第1款要求賣方必須保證第三方不會對其交付的貨物擁有上述權(quán)利。所以，在本質(zhì)上分析，本款確立了知識產(chǎn)權(quán)瑕疵擔保責任，即其交付的貨物沒有侵犯任何第三者擁有的知識產(chǎn)權(quán)。

（2）以“知識產(chǎn)權(quán)”為依據(jù)提出的“要求”。本條中的以“知識產(chǎn)權(quán)”為依據(jù)提出的“要求”是指任何第三方以銷售商品侵犯其知識產(chǎn)權(quán)為理由而提出的各種要求。這種要求可能有：沒收合同項下的貨物、對這些貨物采取保全措施等等。在這里，第三方是否確實擁有相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)并不重要，這也不是適用本款的前提條件。①Piltz, Burghard. Internationales Kaufrecht[M].§5 Rn. 104. Muenchen: Beckverlag, 2008: 104.因為即使第三方僅僅聲稱買方收受的貨物侵犯了其知識產(chǎn)權(quán)，并據(jù)此采取相應(yīng)的措施，這同樣能夠影響到買方對貨物的使用或處置。

可見，追究賣方知識產(chǎn)權(quán)擔保責任的一個前提條件是第三方基于知識產(chǎn)權(quán)而對賣方交付的貨物提出任何“權(quán)利和要求”。這也是適用本款的一個前提條件，因為如果第三方僅僅對賣方交付的貨物提出了一般性權(quán)利或要求，但其提出的依據(jù)并不是第42條，而應(yīng)該是第41條或其他條款。

2.“第三方提出的權(quán)利和要求僅限于特定的國家” 同一第三方可能在許多不同的國家均擁有知識產(chǎn)權(quán)。如果要求賣方對合同項下貨物侵犯所有這些國家中的知識產(chǎn)權(quán)都承擔擔保責任，顯然不盡合理。為能夠在一定程度上維護賣方的權(quán)益，本款還分別通過第1項和第2項規(guī)定設(shè)立了兩項不同的限制性條件：第三方在貨物使用地所在國擁有的知識產(chǎn)權(quán)或在其買方營業(yè)地所在國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)。

（1）侵犯簽訂合同時雙方約定的貨物使用地所在國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)（第1款a項）

第42條第1款a項在實際上確定了兩方面的限制性條件：貨物不僅侵犯了第三方在貨物使用地所在國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，而且該貨物使用地所在國是合同簽訂時為雙方所知曉的。

首先，貨物侵犯了“第三方在貨物使用地所在國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)”。這一條件具體蘊含在本項有關(guān)“根據(jù)該轉(zhuǎn)售或以其他方式使用地所在國的法律”這一表述中。據(jù)此，賣方所交付的貨物不得侵犯第三方在貨物“使用地所在國”所擁有的知識產(chǎn)權(quán)。這里的“使用地所在國”不僅包括“貨物轉(zhuǎn)售行為發(fā)生地所在國”，而且還包括“以其他方式使用貨物時該使用地所在國”。這里的“以其他方式使用貨物”是指買賣雙方自己使用或消費這些貨物，或者批發(fā)、零售這些貨物等等。這具體意味著，賣方承擔本條擔保責任的范圍僅僅限于轉(zhuǎn)售行為發(fā)生地所在國或以其他方式使用該貨物時該使用行為發(fā)生地所在國。如果賣方交付的貨物沒有侵犯第三方在上述兩類國家所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，而僅僅侵犯了該第三方在上述兩類國家以外的其他國家擁有的知識產(chǎn)權(quán)，則賣方無需承擔擔保責任。

其次，上述“貨物使用地所在國”是合同簽訂時為雙方所知曉的。本款第一項中有關(guān)“如果雙方當事人在訂立合同時有意將貨物在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或以其他方式使用貨物”規(guī)定表明了這一限制。這一限制進一步要求：不僅買方應(yīng)該知道貨物將售往哪一國家或者將在某一國使用，賣方也應(yīng)該知道這一點。如果賣方不知道貨物的轉(zhuǎn)售地或使用地，那么賣方就不必承擔本款規(guī)定的擔保責任。例如，在簽訂合同時雙方有意將貨物售往A國，但此后買方獨自決定將貨物銷往B國，而這些貨物又剛好侵犯了第三方根據(jù)B國法律在該國擁有的知識產(chǎn)權(quán)，賣方無需對此承擔法律責任。因為在這種情況下，不具備本項規(guī)定的賣方承擔責任的第二項限制性條件。這里的一個關(guān)鍵問題是在何種情況下才構(gòu)成本項中的“訂立合同時有意”。CISG對此沒有進行明確的規(guī)定。一般認為，無需買賣雙方對貨物的銷售國或使用國進行明確的約定，只要賣方能夠從簽訂合同時的情況中知曉貨物有可能被售往某一國家，這就足以構(gòu)成這里的“訂立合同時有意”。①Staudinger, Magnus. Julius von Staudingers Kommentar zum Buerglichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen[M], Art. 42, Rn. 17. 第12版. 柏林：Sellier/de Gruyter, 1997.例如，如果買方在簽訂合同時要求賣方將貨物運往買方所在國以外的第三國，那么，賣方就應(yīng)該知道買方“有意”將貨物銷往該第三國。應(yīng)該指出的是：本款中的第三國不僅僅是指一個國家，也可能是指幾個國家，如果買方要求賣方將合同項下的貨物同時運往幾個不同的國家，便是如此。

（2）侵犯了第三方在買方營業(yè)地所在國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)（第1款b項）

除了上述限制性條件以外，本款b項規(guī)定了另一項補充性限定條件，即賣方交付的貨物不得侵犯第三方“根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律”而在該國擁有的知識產(chǎn)權(quán)。但是這一條件僅僅起著補充作用，即只有在買賣雙方簽訂合同時沒有約定將貨物銷往其他國家的情況下（指買方營業(yè)地所在國以外的國家），才補充適用這一限制性條件。本款b項中的“在任何其他情況下”這一表述表明了這一點。這也表明b項和a項的規(guī)定是選擇性的。因此，只要具備了本款兩項規(guī)定的任何一項條件，那么賣方就可能違反了其承擔的知識產(chǎn)權(quán)瑕疵擔保責任。

由此可知，通過上述限制性條件，CISG第42條大大縮小了賣方承擔的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任的適用范圍，這種限制是十分必要的，因為在國際貿(mào)易中，買賣雙方可以在簽訂合同時通過明示或暗示的方式約定貨物的使用地，但是，貨物最終銷往哪一國家、在哪一國家使用，賣方對此沒有任何影響的可能性，它完全是由買方?jīng)Q定的。既然如此，賣方也只應(yīng)該保證其交付的貨物不侵犯第三方在約定使用地所在國或買方營業(yè)地所在國的知識產(chǎn)權(quán)，而不應(yīng)該保證貨物不侵犯第三者在任何上述國家以外的國家所擁有的知識產(chǎn)權(quán)。因為在賣方知道貨物最終使用地的情況下，賣方可以進行必要的查詢，而在賣方不知曉的情況下，賣方根本無法查證第三方是否擁有相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。

3.“賣方知情” 除了上述兩項條件以外，本款還規(guī)定了另一項前提條件，即“以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道存在此種權(quán)利或要求為限”。這具體意味著，在簽訂合同時，賣方必須“知道”第三方在貨物使用地所在國或者買方營業(yè)地所在國擁有知識產(chǎn)權(quán)，而其交付的貨物侵犯了這些知識產(chǎn)權(quán)，至少他“不可能不知道”這一點。如果賣方根本不知道這一點，那么，他就不必承擔本款規(guī)定的擔保義務(wù)?！爸馈笔且粋€事實問題，在訴訟過程中不會產(chǎn)生多大的爭議。比較難以證明的是何為“不可能不知道”。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處認為，如果第三方在相關(guān)的國家申請或擁有專利，而且這些專利已經(jīng)被公開發(fā)布，那么，這就構(gòu)成了本款中的“不可能不知道”。①Secretariat Commentary on Article 42 of Draft Convention[EB/OL]. Pace Law School Institute of International Commercial Law. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-42.html. [2006-08-30](2015-03-01).國內(nèi)學者也認同這一點。②李巍.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋[M].第2版.北京：法律出版社，2009：202.這一觀點是成立的。一方面，賣方應(yīng)該知道在生產(chǎn)合同項下貨物的生產(chǎn)過程中使用了哪些專利權(quán)；另一方面，由于專利具有公開性，通過查閱，賣方“應(yīng)該能夠知道”第三方在貨物使用地所在國是否擁有此種專利權(quán)。因此，只要他進行了必要的查詢，他就“不可能不知道”交付的貨物是否侵犯了第三方在該國擁有的專利權(quán)。從上述有關(guān) “不可能不知道”的界定中，我們可以推導出以下兩項判斷標準：

（1）賣方負有初步的調(diào)查義務(wù)。③Staudinger, Magnus. Julius von Staudingers Kommentar zum Buerglichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen[M], Art. 42, Rn. 17.Berlin：Sellier/de Gruyte, 1997.因為只有通過調(diào)查，賣方才能知道哪些人在貨物使用地所在國或買方營業(yè)地所在國擁有何種知識產(chǎn)權(quán)。如果賣方?jīng)]有履行初步的調(diào)查義務(wù)，那么，就已經(jīng)具備了“不可能不知道”的初步證據(jù)。

（2）賣方的調(diào)查義務(wù)僅僅限于那些通過公開途徑能夠獲悉的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)包括專利、商標、專有技術(shù)、商業(yè)秘密等各種不同的形態(tài)。專利、商標具有公開性，權(quán)利人一旦獲得了專利權(quán)或商標權(quán)，賣方便可以檢索到相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)及其權(quán)利人。④同②。反之，如果第三方通過特許協(xié)議僅僅獲得某一專利的使用權(quán)，或者他擁有的是某一專有技術(shù)或商業(yè)秘密，那么，即使賣方通過查詢也難以發(fā)現(xiàn)這些權(quán)利。在這種情況下，依然追究賣方的擔保責任顯然不盡合理。因此，一般認為，這里“不可能不知道”僅僅要求賣方進行初步的查詢，它并不要求賣方進行深入的調(diào)查。這樣，在第三方擁有不具公開性的知識產(chǎn)權(quán)時，只要賣方進行了初步查詢，便不屬于本款意義上的“不可能不知道”。

要求賣方承擔這樣的查詢義務(wù)是合理的，因為如果賣方無需承擔這樣的義務(wù)，就會大大削弱本款設(shè)定的保護買方利益的作用，本款的立法目的就會落空。當然，如果買賣雙方約定，買方應(yīng)該了解合同項下的貨物是否侵犯第三方的知識產(chǎn)權(quán)，那么，這就免除了賣方本應(yīng)承擔的查詢義務(wù)。

綜上所述，在通常情況下，如果具備上述3個方面的條件，那么賣方必須承擔本款規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)瑕疵擔保責任；否則，就無需承擔這一責任。

二、擔保責任的免除

如上所述，CISG第42條第1款不僅確定了賣方承擔的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任，而且設(shè)定了賣方承擔這一責任的前提條件。這些前提條件的確定在很大程度上限定了賣方承擔的知識產(chǎn)權(quán)瑕疵擔保責任的范圍，保護了賣方的利益。但是在此基礎(chǔ)上，本條第2款又給賣方提供了進一步的保護，因為第2款規(guī)定，即使具備了本條第1款規(guī)定的前提條件，但只要具備本條第2款規(guī)定的條件，賣方依然無需承擔本條第1款規(guī)定的擔保責任，第2款中“賣方在上一款中的義務(wù)并不適用于下列情形”這一表述明確了這一責任的豁免情形。根據(jù)對本款字面意義的分析，如果賣方有意主張本款規(guī)定的免責待遇，應(yīng)該具備下列條件：

（一）買方知情

“買方知情”是指買方知道合同項下的貨物侵犯了第三方在貨物使用地所在國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)。本款a項“買方在訂立合同時已知道或不可能不知道此項權(quán)利或要求”這一表述明確規(guī)定了這一條件。本項采取了“知道或不可能不知道” 這一與第1款一樣的表述。這就產(chǎn)生了一個重要的問題，即兩款中的“不可能不知道”是否具有相同的含義？這一問題十分重要，它關(guān)系到這一條款是否存在著自相矛盾的規(guī)定問題。因為如果該兩款中的“不可能不知道”具有相同的含義，這就意味著買賣雙方必須承擔同樣的調(diào)查義務(wù)，那么，在司法實踐中就會出現(xiàn)買賣雙方均會引用這一條款主張免責而將調(diào)查責任推向?qū)Ψ降那樾?。舉例來說，在進行合同談判時，買方要求賣方將貨物運往買方營業(yè)地所在國。如果賣方交付的貨物最終侵犯了第三方在買方營業(yè)地所在國擁有的知識產(chǎn)權(quán)并提起了損害賠償訴訟請求，這時賣方可以根據(jù)第42條第2款的規(guī)定主張免責，因為貨物的使用地為買方營業(yè)地所在國，根據(jù)本條第2款的規(guī)定，買方具有查詢義務(wù)；而且由于貨物使用地在買方本國境內(nèi)，所以買方應(yīng)該比賣方更方便進行查詢，只要買方履行了這一義務(wù)，他就“不可能不知道”合同項下的貨物會侵犯第三方的知識產(chǎn)權(quán)。同樣，買方可以引用本條第1款的規(guī)定主張免責，因為在這里也完全具備了該款規(guī)定的賣方承擔擔保責任的前提條件。這樣，在同一案件中就出現(xiàn)了誰都應(yīng)該承擔責任或都不承擔責任的荒唐局面。

對于這一問題，存在著3種不同的看法。國內(nèi)學界的一種觀點認為，由于本條兩款使用同樣的表述，所以買賣雙方承擔著同樣的初步查詢義務(wù)，“不管是賣方還是買方都有知曉已公開的知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)”。①王家德.論國際貨物貿(mào)易中賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保義務(wù)問題——對CISG第42條的解析[J]. 焦作大學學報，2013,（1）：89.國內(nèi)學界還存在著另外一種觀點：相同的措辭并不意味著相同的調(diào)查責任，究竟哪一方應(yīng)該承擔更重的調(diào)查責任，應(yīng)該在個案中根據(jù)具體的情況予以決定。②李巍.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋[M].第2版.北京：法律出版社，2009：205.西方學者的主流觀點與此不同，他們認為，盡管第42條第2款也采用“不可能不知道”這一表述，但買方并不因此而承擔初步查詢義務(wù)；他們進一步認為，在通常情況下買方無需主動承擔初步的查詢義務(wù)，只有在買賣雙方存在此種約定時，買方才必須承擔上述初步查詢義務(wù)，并承擔相應(yīng)的法律責任。③Piltz, Burghard. Internationales Kaufrecht[M].§5 Rn. 111. Muenchen: Beckverlag, 008; Staudinger, Magnus. Julius von Staudingers Kommentar zum Buerglichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen[M], Art. 42, Rn. 17. Berlin：Sellier/de Gruyter, 1997.上述觀點哪一種是成立的呢？這是一個值得探究的問題。本文認同上述第三種觀點。下面分別就此進行論述。

首先，本文并不認同上述第一種觀點。因為，如果它們具有相同的含義，就會出現(xiàn)上述“在同一案件中誰都應(yīng)該承擔責任或都不承擔責任”的荒唐局面。CISG制定者顯然不希望出現(xiàn)這種情形?？梢?，認為兩款中的“不可能不知道”具有相同內(nèi)涵的觀點不僅導致本條兩款之間的邏輯混亂，而且會導致司法實踐中難解的困局，這應(yīng)該不符合CISG制定者的本意。

其次，本文也不認同上述第二種觀點。影響這一觀點成立與否的一個關(guān)鍵因素是在個案中決定查詢義務(wù)承擔者的依據(jù)是什么。該觀點提出一個“更有利”的判斷標準，即誰處于履行查詢義務(wù)更有利的地位，誰便是這一義務(wù)的承擔者。①李巍.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋[M].第2版.北京：法律出版社，2009：205.這就決定了這一觀點難以成立，因為“更有利”是一個相對的概念，無論是法學界還是司法實務(wù)界，均難以提出一個客觀的判斷標準，判斷誰處于更加有利的位置。我們再以上文提及的合同項下的貨物侵犯買方營業(yè)地所在國的知識產(chǎn)權(quán)為例，賣方應(yīng)該比買方更熟悉產(chǎn)品的生產(chǎn)流程和技術(shù)特性，從這一角度分析，賣方應(yīng)該處于更加有利的地位，但賣方通常只能通過網(wǎng)絡(luò)查詢相關(guān)的貨物是否侵犯買方營業(yè)地所在國的知識產(chǎn)權(quán)。而買方則顯然比賣方更加方便查閱第三方是否擁有同樣的知識產(chǎn)權(quán)，因為貨物的使用地是其營業(yè)地所在國，從這一角度出發(fā)，買方則處于更加有利的地位。可見，從不同的角度出發(fā)，會得出不同的結(jié)論。正因為這一點，這一觀點也會造成適用方面的嚴重困難，故難以成立。

最后，上文提及的第三種觀點是成立的。這一觀點的核心內(nèi)容是：第42條第2款并沒有規(guī)定買方必須履行“主動的初步查詢義務(wù)”，只有在買賣雙方存在此種約定時，買方才必須承擔此種義務(wù)。盡管這一觀點與本款的字面意義相沖突，它依然是成立的。兩方面的原因決定了這一點。一方面，第三種觀點較好地解決了上文提及的本條兩款之間的沖突問題，因而也同時解決了司法適用過程中面臨的難題。因為根據(jù)該觀點，第42條第2款通常不要求買方承擔查詢義務(wù)，只有在例外即雙方之間存在約定的情況下，買方才承擔這一義務(wù)。這樣也就理順了本條兩款之間的關(guān)系，即在通常情況下，應(yīng)該適用本條第1款，在例外情況下適用本條第2款a項的規(guī)定，這樣，兩款之間根本不存在任何矛盾。另一方面，得出第三種觀點所采用的解釋方法也是符合1969年《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的解釋規(guī)則的。根據(jù)1969年《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定，具體條款的字面意義僅僅是對國際公約進行解釋時應(yīng)該考慮的一個因素，除此之外，還應(yīng)該考慮相關(guān)條款的上下文、立法目的等因素。而上述觀點顯然不是僅僅參照第42條第2款a項的字面意義得出的，相反，它應(yīng)該是考慮上下文、立法目的等因素對本款和CISG的其他規(guī)定進行綜合分析時才有可能得出的。其一，根據(jù)字面意義解釋，人們不可能得出這一結(jié)論。上文的分析已經(jīng)證明了這一點。其二，CISG制定者推動各國簽署CISG的根本目的是為了統(tǒng)一各國在國際貿(mào)易領(lǐng)域的不同規(guī)定和習慣做法。基于這一點，我們可以相信，CISG制定者不可能沒有注意到第42條第1款和第2款a項之間的沖突。在他們已經(jīng)意識到這一沖突的情況下，他們依然決定在第42條的兩款中采用“在訂立合同時已知道或不可能不知道”這一相同的表述，只能意味著兩者之間有著不同的內(nèi)涵，即在第1款中，“不可能不知道”蘊含著賣方必須承擔主動查詢義務(wù)，而在第2款a項中，買方僅需承擔約定查詢義務(wù)。這樣，兩款之間就不再存在著沖突的關(guān)系，相反，它們是相互補充的關(guān)系。

由此可知，第2款a項規(guī)定的“不可能不知道”僅僅適用于買賣雙方之間做出約定的情形。在存在這種約定時，如果買方?jīng)]有履行其查詢義務(wù)而導致其不知道貨物侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的情形，這便構(gòu)成了本款中的“不可能不知道”，賣方也可據(jù)此主張免責。另外，還應(yīng)該注意的是，本項規(guī)定免責權(quán)僅僅適用于買方?jīng)]有在規(guī)定的時間內(nèi)將其通過查詢而獲悉的貨物侵犯第三者知識產(chǎn)權(quán)的情況通知賣方。如果買方在簽訂合同時就已經(jīng)將這些信息告知賣方，而賣方依然將這些侵犯第三方權(quán)利的貨物交付給了買方，那么，他就失去了引用本款規(guī)定主張免責的權(quán)利。

（二）遵從買方的指示

除了上述“買方知情”以外，第42條第2款還在b項中規(guī)定了另一項免責條件，即第三方所擁有的“此項權(quán)利或要求是由于賣方遵從了買方所提供的技術(shù)圖樣、設(shè)計、方案或其他規(guī)格而產(chǎn)生的”。這一免責條件反映了國際貿(mào)易中的一種習慣做法，即買方通常會將貨物的規(guī)格、設(shè)計圖紙、甚至商標交付給賣方，要求賣方必須按照其提供的資料生產(chǎn)或制造貨物。在這種情況下，如果賣方交付的貨物最終侵犯了第三方在貨物使用地所在國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，這自然不應(yīng)該是賣方的過錯，無疑應(yīng)該是買方自己的過錯。與此相適應(yīng)，免除賣方此時的知識產(chǎn)權(quán)瑕疵擔保責任，讓買方自己承擔相關(guān)的風險，這也是合情合理的。

但是，第2款b項規(guī)定的適用范圍也有一定的限制，即它僅僅適用于賣方不知道根據(jù)買方提供的“技術(shù)圖樣、設(shè)計、方案或其他規(guī)格”生產(chǎn)的貨物會侵犯第三方的知識產(chǎn)權(quán)；如果他知道這一后果，那么根據(jù)誠信原則，他必須將此風險通知買方。如果他沒有履行這一通知義務(wù)，那么，他就不得引用本條第2款b項規(guī)定主張免除自己的擔保責任。①Reinhard, Gert: UN-Kaufrecht. Kommtar zum Uebereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 ueber Vertraege den Internationalen Warenkauf, Art. 42, Rn. 6. Heidelberg: C. F. Mueller. 1991. Staudinger, Magnus. Julius von Staudingers Kommentar zum Buerglichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen[M], Art. 42, Rn. 17. Berlin: Sellier/de Gruyter, 1997.

最后應(yīng)該指出的是，第2款b項規(guī)定的免責條件與本款a項規(guī)定的免責條件之間并不是并列的關(guān)系，而是選擇性關(guān)系，兩項規(guī)定之間的“或”字表明了這一點。這意味著，在某一具體的爭議中，只要具備了上述兩項條件中的任何一項，賣方就可以主張免責。

三、結(jié)語

CISG第42條的規(guī)定對中國的國際貿(mào)易有著重要的作用。中國目前是一個出口大國，而在中國的出口商品中，相當一部分的商品存在著侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。如果中國的出口企業(yè)能夠通過談判將“由買方承擔本條意義上的查詢義務(wù)”此類條款寫進合同，使之成為合同的有效組成部分，這樣便可以大大減少在貨物進口國卷入知識產(chǎn)權(quán)糾紛的可能性。當然，防止卷入糾紛的最根本的辦法是：保證出口的產(chǎn)品沒有侵犯第三方在進口國所擁有的知識產(chǎn)權(quán)。

（責任編輯：金孝柏）

Research on the Warranty for the Seller’s Intellectual Property Rights in CISG

GAO Xu-jun

Abstract:Article 42 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) (CISG) provides that the seller is liable to the buyer for the infringement of industrial or other intellectual property rights of a third party. Such liability receives so far little attention from scholars in China. In conjunction with Article 42 paragraph of CISG, this article first defines the scope of the seller’ s liability for infringement of industrial or other intellectual property rights and articulates the conditions, under which such liability is due, which includes: (i) it involves a right or claim of a third party based on industrial property or other intellectual property; (ii) the right or claim alleged by a third party is valid in a particular state; and (iii) the awareness of the seller. The seller can be exempted from the liability for infringement of industrial or other intellectual property rights on the ground of“awareness on the side of the buyer”or“compliance to the buyer’ s instruction”. Chinese enterprises can effectively avoid intellectual property risks in international trade and business by adding a clause in the contract like “the buyer shall bear the responsibility of inquiring”.

Key words:CISG; seller; liability for infringement of industrial intellectual property rights; exemption of liability

作者簡介：高旭軍，同濟大學法學院教授、博導，中德國際經(jīng)濟法研究所主任；德國洪堡大學法學博士、洪堡學者，研究方向：國際經(jīng)濟法、公司法。

中圖分類號：D996.1

文獻標識碼：A

文章編號：1006-1894（2016）01-0048-10