后勞教時代刑罰權(quán)擴張之分析

張　騰

（華東政法大學，上海200042）

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后勞教時代刑罰權(quán)擴張之分析

張騰

（華東政法大學，上海200042）

［摘要］全國人大常委會于2013年12月28日通過廢止勞教制度的決定，宣布勞教的終結(jié)。自此，我國進入所謂的“后勞教時代”。在后勞教時代，原受勞教規(guī)制的行為正走入一部分納入治安管理處罰，一部分納入刑法評價的分流道路，這涉及刑法規(guī)制的犯罪圈的擴大或者說刑罰權(quán)的擴張，那么此時刑罰權(quán)擴張的條件、正當性以及其邊界為何，本文擬從前述角度予以探析。

［關(guān)鍵詞］后勞教時代；刑罰權(quán)；刑罰權(quán)擴張

Analysis of expansion of power of penalty in the Era of Abolition of Reeducation-through-labor

ZHANG Teng
(East China University of Political Science and Law,ShangHai 200042)

［Abstract］The reeducation through labor system(RTL)was ended by the NPC Standing Committee announcing the abolition of it on the 28th December 2013.Since then,China has entered the so-called"post-era reeducation through labor."Correspondingly, most of the behavior which were originally regulated by RTL are now being divided into two different types of wrongful act.Some of them are covered by Security Administration Punishment Law,while some other behavior are being included in the evaluation of the Criminal law,which involves the expansion of Criminal Regulation of crime circles or expansion of power of punishment.So this article intends to explore alittle deeper into the right of penalty expansion,the condition of it and the legitimacy of its borders.

［Key words］post-erareeducation through labor;power of punishment;expansion of power of punishment

一、刑罰權(quán)內(nèi)容及其擴張

人人生而平等，既然是平等的，那么為什么有些人可以扮演審判者的角色？為什么人可以處罰人？從本源上說，人的確沒有資格裁判他人，但是，人如果不對人進行裁判，由于人天生的欲望及差異，人們要么在捍衛(wèi)自己的權(quán)利，要么在侵蝕他人的權(quán)利，社會必然陷入無序。假如每天不停的擔心各種來自他人的危險，那人類如何生存？所以，人類自古以來就心甘情愿地忍受、容許并肯定人對人進行裁判所產(chǎn)生的非正義。這種人對人進行裁判的制度，是一種“必要的惡”。正如貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中所寫，人們犧牲一部分自由是為了平安無憂的享受剩下的那份自由。為了切身利益而犧牲的一份份自由，這一份份最少量自由的結(jié)晶形成刑罰權(quán)。國家實施這種“必要的惡”的方式即為發(fā)動刑罰權(quán)，換句話說，“刑罰權(quán)是國家基于統(tǒng)治權(quán)依法對實施犯罪行為的人實行刑罰懲罰的權(quán)力?！保?］

但是，刑罰權(quán)從起源論起，就帶有一定的擴張性。國家對具有規(guī)制機能的刑法的期望，就是制止犯罪的機能和通過它而實現(xiàn)的維持秩序的機能。可是，這類制止犯罪和維持秩序，即使不適用刑法也可能實現(xiàn)。宗教、道德、習慣等各種社會規(guī)范本來就承擔著這種功能，本來理想的就是用這樣的社會規(guī)范來制止犯罪和維持秩序的。國家在刑法制定之前只能進行充實教育、培養(yǎng)道德心等活動，以及需清明政治，制定能與維持秩序很好配合的政策，但是，所有這些都充滿困難且道路曲折，需要智慧、勞力、費用。所以國家必然會選擇捷徑，多利用刑罰權(quán)來維持秩序。［2］正如孟德斯鳩對權(quán)力的特性做的精辟分析：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人民使用權(quán)力一直遇到有界限為止?！?/p>

話雖如此，難道我們就可以任由刑罰權(quán)恣意擴張嗎？貝卡利亞指出：“任何額外的東西都是濫用，而不是正義，也不成為權(quán)利，超越了保護集體公共利益這一需要的刑罰，本質(zhì)上是不公正的?！保?］刑罰是打擊犯罪、保護社會最有力的工具，若不加以限制，它往往也是侵犯公民個人權(quán)利最強有力的手段。刑罰以必要的自身之惡實現(xiàn)正義的理想，實現(xiàn)自由保護和秩序保障的雙重目的，應(yīng)當指出，刑罰對于社會的調(diào)節(jié)作用確實較為“明目張膽”，作用明顯，但其發(fā)動成本的昂貴性和懲罰的嚴厲性，用之不慎會導(dǎo)致司法資源的巨大浪費和公民自由權(quán)利的侵犯，所以必須不時對刑罰權(quán)必要性及其擴張的正當性進行反思。

二、后勞教時代刑罰權(quán)擴張之表現(xiàn)

學術(shù)界一般認為，犯罪化有兩種方式：一種是立法上的犯罪化；一種是司法上的犯罪化。［4］立法上的犯罪化是指通過修改、修訂重新制定刑法實行犯罪化，如《刑法修正案（八）》將危險駕駛行為進行犯罪化。但由于立法的民主化與科學化，決定了立法上的犯罪化需要很長的過程，且頻繁的修改立法也有礙刑法的穩(wěn)定性。司法上的犯罪化是指利用司法解釋降低犯罪門檻，擴大犯罪圈，其本質(zhì)是利用政策杠桿促使最高人民法院重新調(diào)整相關(guān)司法解釋，適度降低犯罪定量標準。這種方式的犯罪化無疑難度較小且效果明顯。這種做法的基礎(chǔ)在于我國采取定性又定量的立法模式，但刑法第13條之但書規(guī)定僅為一種定量宣言，其對司法的應(yīng)用價值是間接性的，而最終落腳點應(yīng)位于刑法分則中的規(guī)范化的構(gòu)成要件。而刑法分則對“量”的規(guī)定是具有伸縮性的抽象性、一般性規(guī)定，具體的“量”的多少一般都交與司法機關(guān)自行裁決。這種做法具有靈活性，根據(jù)社會生活經(jīng)濟的發(fā)展水平做出相應(yīng)的“量”的調(diào)整，在不違反人們預(yù)期的情況下做到罪刑相適應(yīng)。

事實上，在勞動教養(yǎng)廢除之前，我國已有將勞動教養(yǎng)規(guī)制的部分常習違法行為納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)的做法。如“兩高”2013年4月2日《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，‘數(shù)額較大’的標準可以按照前條規(guī)定標準的50%確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的……”。以往，行為人的盜竊等行為沒有達到法定數(shù)額標準的，只能給予勞動教養(yǎng)。上述司法解釋對于這種情形選擇了針對部分行為人降低“數(shù)額較大”標準的路徑，可謂是有效地將常習違法行為納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。

在涉及原被勞教行為的處理時，除了司法犯罪化的體現(xiàn)以外，立法犯罪化角度或許即將有所行動。今年十八屆四中全會中提交的各法律草案中，刑修草案九公開征詢意見，引起了公眾的關(guān)注。其中，考慮到勞動教養(yǎng)廢除后與刑法相關(guān)規(guī)定的銜接問題，刑修草案九進一步完善懲治擾亂社會秩序犯罪的規(guī)定。如將多次搶奪的行為規(guī)定為犯罪；將生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材的行為規(guī)定為犯罪等。

三、刑罰權(quán)擴張的條件分析

以上相關(guān)行為犯罪化似乎表明刑罰權(quán)擴張是國家“任意而為”的動作，但事實果真如此嗎？筆者認為，刑罰權(quán)擴張不是偶然為之，更不是隨意為之，而應(yīng)當是在滿足一定的條件時才能夠由立法機關(guān)拍板釘釘?shù)?。筆者認為，國家在某些領(lǐng)域擴張其刑罰權(quán)，一般需要達到以下條件：

（一）客觀社會生活要求

在我國當前社會，人們的思想越來越開放，法治理念越來越進步，相應(yīng)對于法律存在的必要性合理性的思索也一步步深入。這種來自社會大眾的反思，反過來又可以促使法治理念的前進。勞動教養(yǎng)制度被廢除了，正是社會經(jīng)濟發(fā)展水平提升的結(jié)果。結(jié)合勞教制度的問題來看，最受人們批判的是其授權(quán)不合法，程序不合法。試想一下，一種最多可以剝奪人們自由四年的制度，竟然無需經(jīng)過刑事司法程序，那么，將原屬勞教制度規(guī)制的一部分行為逐步納入刑法規(guī)制范圍，通過規(guī)范的刑事司法程序，進而充分保障人權(quán)，應(yīng)是一種順勢而為的解決之道。

另外，我國刑事法律立法實質(zhì)上是對具有社會危害性的行為的一種篩選，刑事違法與行政違法的界限從立法初期就不是那么涇渭分明。對于同一種行為，是否達到了一定的社會危害性而發(fā)動刑法予以評價，完全是可以隨著社會生活的發(fā)展而相應(yīng)變化的。正如前文所提到的刑罰權(quán)擴張的表現(xiàn)中關(guān)于盜竊罪的司法解釋，“數(shù)額較大”是犯罪的入罪門檻，之所以要將幾種行為特別列出來規(guī)定只需滿足較大數(shù)額的百分之五十，仔細觀察這些情形就會發(fā)現(xiàn)，其行為的社會危害性程度確實已達到可以動用刑罰的程度，數(shù)額只是體現(xiàn)社會危害性的一個方面，隨著人們對社會危害性的越發(fā)全面科學的評價，此類行為納入刑法規(guī)制的確是大勢所趨。

（二）國民意志形成

雖然人的智慧是相對和有限的，但人必須對事物的正確與否作出判斷。人有判斷失誤的可能，但這種判斷的失誤，比起未作判斷而引起的失誤要少得多。所以說，人的判斷最終只有在當時社會中大多數(shù)人認為正確時，才能定為基本正確。這樣看來，國民意志說到底就是大多數(shù)人的意志。怎樣判斷在一件事物的認識上是否形成了國民意志呢？我國的人民代表大會制度便是據(jù)此而設(shè)計，最普通大眾的意志通過一層層的“被代表”而最終集中于人大代表，故立法權(quán)只能由人民代表大會享有，目的就是為了保證法律充分體現(xiàn)人民的意志。

結(jié)合勞教制度來說，一方面，社會各界對其進行改革或廢止的呼聲不止；另一方面，不斷有代表們在代表會上提出應(yīng)將其改廢的提案（提案被提出本身就說明了一定國民意志的形成）。而后，全國人民代表大會將其中具有代表性的提案在全代會上供代表們討論表決，并經(jīng)過人大代表的投票且達到特定多數(shù)，議案終被通過。另外在此期間，議案也被公開征求意見，以便公眾廣泛參與，切實聽取社會各界關(guān)于該制度改廢的建議。同樣的，如果要將某種原被勞教的行為納入刑法之規(guī)制范圍，即試圖擴張某方面的刑罰權(quán)，必須確保大多數(shù)公眾在這一點上達成了共識，在進行相應(yīng)立法時，也應(yīng)將立法草案公開充分征詢公眾意見。

（三）立法機關(guān)認識到必要性

這種認識的方法，可以通過新聞媒介了解一定規(guī)模的非法行為存在以及社會輿論的態(tài)度，也可以是通過代表們的提案，通過對社會公眾征詢意見等方式。

在同時滿足以上幾個條件的基礎(chǔ)上，立法機關(guān)才能獲得立法確信，如此一來，刑罰權(quán)的擴張就并不是想象中偶然而隨意的，而是經(jīng)過客觀條件的滿足以及經(jīng)過嚴格的程序而成的結(jié)果。在我國，司法解釋具有特殊的地位，嚴格按照法理來說，兩高并不具有立法權(quán)，但其卻能通過司法解釋的方式界定犯罪圈的界限，在此處，我們應(yīng)當看到，兩高的這種做法是經(jīng)過授權(quán)的，并且，實務(wù)界與社會條件聯(lián)系密切，由實務(wù)部門根據(jù)現(xiàn)實具體情況做出相應(yīng)的入罪門檻的規(guī)定以及作出相應(yīng)的調(diào)整，也是一種最妥當?shù)闹贫仍O(shè)計。

四、刑罰權(quán)擴張之邊界思考

以上條件具有較大的抽象性和不穩(wěn)定性，而刑罰的嚴厲性決定其發(fā)動及擴張必須慎之又慎。在涉及具體原被勞教行為時，如果不進行更深層次的挖掘，很容易走上大幅度入刑的道路。筆者認為，刑罰權(quán)不宜擴張至現(xiàn)行刑法未涉及之行為領(lǐng)域，另外在將原被勞教行為有選擇性納入刑法規(guī)制時，也應(yīng)當根據(jù)行為的不同性質(zhì)分別討論。

具體分析原被勞教行為，可將其分為兩類，一種為輕微的“刑事違法”行為，由于情節(jié)輕微尚不構(gòu)成刑事處罰，如搶劫、盜竊、詐騙等行為，一種為違反治安管理的行為，如吸毒，賣淫等行為。后一類行為中，刑法沒有做出相應(yīng)的規(guī)制，這種法律關(guān)系從來都不是刑法所要調(diào)整的法律關(guān)系，那么，在后勞教時代，對這類行為仍然采取行政性手段處理才是恰當?shù)模葱塘P權(quán)不宜擴張至這一領(lǐng)域。

剔除掉第二類行為后，剩下的行為包括：（1）危害國家安全，情節(jié)顯著輕微，尚不夠刑事處罰的。（2）結(jié)伙殺人、搶劫、強奸、放火、綁架、爆炸或者拐賣婦女、兒童的犯罪團伙中，尚不夠刑事處罰的。（3）有強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童，聚眾淫亂，引誘未成年人聚眾淫亂，非法拘禁，盜竊，詐騙，偽造、倒賣發(fā)票、船票；偽造有價票證，倒賣偽造的有價票證，搶奪，聚眾哄搶，敲詐勒索，招搖撞騙，偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文證件印章，以及窩藏轉(zhuǎn)移收購銷售贓物的違法犯罪行為，被依法判處刑罰執(zhí)行期滿后五年內(nèi)又實施前述行為之一，或者被公安機關(guān)依法予以罰款、行政拘留、收容教養(yǎng)、勞動教養(yǎng)執(zhí)行期滿后三年內(nèi)又實施前述行為之一，尚不夠刑事處罰的。（4）制造恐怖氣氛、造成公眾心理恐慌、危害公共安全，組織利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞國家法律實施，聚眾斗毆，尋釁滋事，煽動鬧事，強買強賣，欺行霸市，或者稱霸一方、為非作惡、欺壓群眾、惡習較深、擾亂社會治安秩序，尚不夠刑事處罰的。（5）無理取鬧，擾亂生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學科研秩序或者生活秩序，且拒絕阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，未使用暴力、威脅方法的。（6）教唆他人違法犯罪，尚不夠刑事處罰的。（7）介紹、容留他人賣淫、嫖娼，引誘他人賣淫、賭博或者為賭博提供條件，尚不夠刑事處罰的。之所以將上述行為詳細列出來，是想將其再次細分討論對策。

首先，對于第四、五、七項行為，《治安管理處罰法》中第三章：擾亂公共秩序的行為和處罰以及第七十條等規(guī)制的行為與其有一定的關(guān)聯(lián)性，勞動教養(yǎng)制度廢除之后，這三種行為被納入《治安管理處罰法》中，并不存在理論上和實踐中的阻礙。從刑法的謙抑性角度考慮，只有其他部門法無法規(guī)制或者無法有效規(guī)制的行為，才有被納入到《刑法》的規(guī)制范圍之內(nèi)的可能。所以筆者認為，刑罰權(quán)擴張時不應(yīng)涉足此三類行為領(lǐng)域。

其次，對于第一、二、六項，《治安管理處罰法》并未對此三類行為作出規(guī)定，這就給刑罰權(quán)擴張?zhí)峁┝丝缮孀愕目赡?。具體來看，對于第一項危害國家安全的行為，《刑法》分則第一章的類罪名就是危害國家安全罪，第二項行為屬于暴力性較強的人身性質(zhì)犯罪，《刑法》分則對其每一子行為都有相應(yīng)的規(guī)定。并且相同點在于《刑法》對于此三項罪名下的犯罪構(gòu)成只做了定性規(guī)定，是否構(gòu)成犯罪完全依靠法官自由裁量，根據(jù)仍舊是社會危害性，行為的嚴重性程度等。故筆者大膽認為，對于這類行為沒有處理歧義，因為《刑法》規(guī)定得很清楚，達不到刑法要求的社會危害性要求的，不是犯罪，以往采用勞動教養(yǎng)處理，如今只要用行政處罰便可解決。當然，這就涉及行政處罰嚴厲性過小的問題，但是在現(xiàn)有法律體系中，這類完全依靠法官對危害性自由裁量而沒有定量標準的行為，本來就充滿了一定的不確定性，即使相對于以前動用刑罰的頻率更高，也不能認為是刑罰權(quán)擴張的表現(xiàn)，故筆者認為該三項行為領(lǐng)域沒有刑罰權(quán)擴張的可能。但是《刑法》可以對這幾類行為的情節(jié)嚴重性判斷設(shè)置相應(yīng)的標準，輔助判斷，或者通過司法解釋的方式設(shè)置一些輔助標準，幫助實踐中對于情節(jié)是否顯著輕微的判斷。這些標準的做出很可能擴張刑罰權(quán)，筆者認為此處應(yīng)當十分慎重，要滿足了前述擴張條件才能適當予以犯罪化。

最后，對于第三項所列行為，又可以具體分為兩類，一類是盜竊，詐騙，偽造有價票證，倒賣偽造的有價票證，搶奪，聚眾哄搶，敲詐勒索，招搖撞騙，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物等行為，此類行為在《刑法》相應(yīng)規(guī)制條文中，數(shù)額的確定直接影響其犯罪成立與否。換句話說，達到一定的“量”是犯罪構(gòu)成的要件之一。另一類是如第二種情形中的不存在定量規(guī)定的強制猥褻侮辱婦女的行為。此類行為同上述第二種情形的處理，此處不予贅述?；氐角耙活愋袨樯希热挥嘘P(guān)于量的規(guī)定，而一般來說定量都是由司法解釋進行具體規(guī)定，靈活性相對較大，這就給刑罰權(quán)擴張?zhí)峁┝丝赡?。筆者認為，局限于現(xiàn)有法律體系，此領(lǐng)域的擴張不能一蹴而就，而應(yīng)當結(jié)合社會實際，采用類似于關(guān)于盜竊罪、搶劫罪司法解釋那樣的做法，將情節(jié)嚴重情節(jié)數(shù)額“打折”化，進而納入刑法規(guī)制范圍，盡量做到罪與刑相適應(yīng)。

這是一個循序漸進的過程，在這個過程中可以有很多可能性，比如我國刑事處罰與行政處罰逐步接軌，再比如輕罪制度的建立?？傊祟I(lǐng)域刑罰權(quán)的擴張是可行的，但應(yīng)當緩慢并限縮在一定的范圍內(nèi)。

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［責任編輯：蔣慶紅］

［作者簡介］張騰（1991-），女，江蘇南京，華東政法大學法學碩士在讀，刑法學方向。

［收稿日期］2015-11-30

［文章編號］1008-8628（2016）01-0099-04

［中圖分類號］DF61

［文獻標識碼］A