論我國模仿諷刺作品合理使用的發(fā)展——從David Adjmi v.DTL案說起

宋顯愛

（華東政法大學(xué)，上海200042）

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論我國模仿諷刺作品合理使用的發(fā)展——從David Adjmi v.DTL案說起

宋顯愛

（華東政法大學(xué)，上海200042）

［摘要］2015年3月31日，美國紐約南部地方法院在David Adjmi VS.DTL Entertainment LTD一案中認定一種古老的媒體形式制作的外百老匯（off-Broadway）反諷戲劇在借鑒之前的版權(quán)題材時，屬于合理使用行為。本文將分析該案件中具體的反諷作品的使用形式，如何構(gòu)成美國法律框架下的合理使用，并以美國的合理使用制度為切入點，討論我國反諷作品的合理使用的發(fā)展。

［關(guān)鍵字］合理使用；模仿諷刺作品

一、案情回顧，David Adjmi提起宣告之訴

（一）案件背景

2012年，美國劇作家David Adjmi采用上世紀70年代的美國DTL Entertainment有限公司享有版權(quán)的情景喜劇“三人行”（Three’s Company）中的即興重復(fù)段方式，創(chuàng)作了一部令人深思的關(guān)于當(dāng)代社會對同性戀的看法的反諷戲劇“3C”?！?C”這部戲劇早在2012年6月6日由Rattlestick products, Inc.,Rising Phoenix Repertory,Inc.,以及Piece By Piece Productions,Inc.三家公司制片完成［1］，就在David Adjmi要許可Rattlestick Playwrights Theater（簡稱Rattlestick）進一步公開表演“3C”這部戲劇時，2012年6月14日左右，DLT，即“三人行”（Three’s Company）短劇的著作權(quán)人為了阻止“3C”戲劇的所有的演出，向Rattlestick及相關(guān)人發(fā)出了律師函，并在律師函中強調(diào)“3C”侵犯了“三人行”（Three’s Company）這部短劇的著作權(quán)，要求對方停止“3C”的進一步公演，以及歸還截止日所獲的所有收入，并填寫相關(guān)承諾函以保證不再進一步侵權(quán)。但是，David Adjmi已經(jīng)收到了“Theatre Communica?tions Group”承諾以出書的方式出版“3C”這部戲劇，作為劇作家David Adjmi的作品集的一部分，另外還有其他公司承諾把這部戲劇制作成電子書的格式出版，也就是在商機頻繁出現(xiàn)的時候，收到了DLT發(fā)來的律師函，如果不采取行動，David Adjmi簽下那份承諾書，保證不再用“3C”進行任何公演或者許可活動，那David Adjmi也將不再能許可任何人對“3C”進行使用。為了確定自己沒有侵犯“三人行”（Three’s Company）的著作權(quán)，2014年1 月30日，David Adjmi向美國紐約南部地方法院提起了宣告之訴（a declaratory judgment），要求認定“3C”沒有侵犯“三人行”（Three’s Company）的著作權(quán)。

（二）案件涉及的爭議客體的主要內(nèi)容

“三人行”（Three’s Company）主要是關(guān)于兩個女孩與一個男性合租的故事，而房東則是非常反對這種混亂的男女租住一起的人，但是另外兩個女孩為了減緩房租壓力以及其他一些原因，同意與該男合租，而又要騙過房東，便說謊稱該男子是同性戀，接下里發(fā)生的一系列引人開懷的故事。

“3C”的主要劇情框架與“三人行”類似，同樣是講兩個女孩與一個突如其來的男性的合租，包括其中的一些細節(jié)女孩中有一個是某州的牧師的女兒，另外一女孩是在花店工作，而這個男人則是一名非常棒的廚師，房東同樣是反對男女合租的人群，同樣是為了合租其他兩女孩對房東說這個男人是個非常得體有禮貌的同性戀，而不同的是，這個男人的真實性取向就是男同性戀。之后展開的一系列的故事，也是為同性戀這種關(guān)系作出呼吁，不應(yīng)成為他人嘲笑的把柄。

二、案情的發(fā)展

David Adjmi在提交了宣告之訴的請求之后，修改了自己的訴訟請求，要求變更為即絕判決①即絕判決（a summary judgment）是美國判決的一種，前提是雙方或者多方當(dāng)事人對案件的焦點沒有任何爭議或異議，法院便會作出即決判決，快速的解決當(dāng)事人的簡單問題，不用再進入到審判（trail）的階段。（a summary judgment），但是法院拒絕這項請求，因為法院認為“3C”的劇本確實是參照了“三人行”（Three’s Company）短劇的劇本，而且在很多細節(jié)上關(guān)于劇本的借鑒還有很大的爭議，因此不能進行即絕判決。

地方法院法官Loretta A.Preska在先例的基礎(chǔ)上，認為應(yīng)當(dāng)將兩者的原始材料（raw material）進行對比，探究“3C”是不是針對“三人行”（Three’s Company）創(chuàng)作出的一部諷刺性的作品，才能得出是否著作權(quán)侵權(quán)的結(jié)論。通過對兩部短劇的劇本的各片段分析，法官認為“三人行”（Three’s Company）的特點是：正如該短劇剪輯出的標(biāo)志性的開幕“來敲我的門”，是以“開心——無憂慮”以及“無害地帶點暗諷”以及讓人生笑的基調(diào)的作品，是以讓人開心為主的小短劇。而“3C”是在一個沉重的基調(diào)上展開的劇情，用不連貫的粗俗的對話迅速地轉(zhuǎn)換話題和語調(diào)的風(fēng)格的戲劇。

對于“3C”是否抄襲了“三人行”（Three’s Company）的情節(jié)描述、主要人物、設(shè)置以及特定場景，雙方都沒有爭議。但是“3C”是不是上世紀70年代的情景喜劇的非侵權(quán)性的合理使用的反諷劇還是的商榷。這也是法院認為的焦點所在，法院便對該問題作出了闡述，得出了肯定性的結(jié)論。

三、審判此案的地方法院的論證分析

（一）對爭議作品3C與“三人行”劇本的構(gòu)成分析

本案中，雖然在原告David Adjmi首次修改訴求之后，被告進行了答辯，同時提出了反訴，雙方經(jīng)過幾輪的答辯并提交了相關(guān)的文件來支持自己的訴求。但是受理該案的法官不是完全聽信各自辯詞，而是參照先例的方法，將涉案的兩部戲劇的劇本進行對比分析，研究其是否是諷刺作品，來適用法律。比如Blanch v.Koons，467 F.3d 244,249-50案中地方法院將原來的畫與可能侵權(quán)的作品進行對比分析得出結(jié)論；再如Leibovitz v.Paramount Pictures Corp.,137 F.3d 109(2d Cir 1998)案中地方法院通過對比原始照片與可能侵權(quán)的照片從而得出了授予即決判決的合理使用的決定；此外，還可以參照Arrow Prods.,Ltd.V.The Weinstein Co.,No.13 Civ.5488,2014 WL 4211350,*5-11(S.D.N.Y Aug.25,2014)案中通過對比兩部電影里的片段和場景得出合理使用的結(jié)論；還有Effie Film，932 F.Supp.at 545-553案中對比兩部喜劇的類似的歷史事件的場景而做出決定。類似的案件分析手法很多，而在做出合理使用與否的時候，這種對比分析法是非常合理且值得使用的方法。

（二）“3C”是一部模仿諷刺性作品

首先，毫無疑問，“三人行”是一部有版權(quán)的作品，同時還在版權(quán)保護期內(nèi)（該情景喜劇的創(chuàng)作事件是上世紀70年代）,而雙方當(dāng)事人在探討“3C”是否抄襲了“三人行”的情節(jié)描述、主要人物、設(shè)置以及特定場景也是沒有爭議，“3C”確實在很多方面是借鑒了“三人行”劇本，但是在劇本的宗旨內(nèi)涵上，指向不同，關(guān)于兩劇本的內(nèi)涵正如前文描述的，“3C”是真正的為同性戀這種在當(dāng)代社會還不認同的關(guān)系呼吁大家去正視它，并非一味的恥笑，以此為笑柄去嘲笑他人的性取向。通過模仿“三人行”的情景喜劇的行文手法，喚起大家對該劇的映像，通過改編部分內(nèi)容，達到反諷的效果。而這，正是模仿諷刺作品（Parody）的定義：通過模仿原作內(nèi)容而對原作加以諷刺或批評的創(chuàng)作形式。《布萊克法律詞典》中把parody用在知識產(chǎn)權(quán)法中用法定義為：“對知名作品進行轉(zhuǎn)換性使用，已達到對原作進行諷刺、嘲弄、批判或評論的目的，而不是僅僅借用原作引起人們對新作品的注意。”而美國最早對parody的權(quán)威定義是Compbell v.Acuff-Rose Music，510 US 569 at 580（1994）一案中的“在版權(quán)反意義上，模仿的核心是使用原先作者的創(chuàng)作成分創(chuàng)作出新的作品，而該新作品至少應(yīng)當(dāng)有一部分是對原作的評論?！保?］

（三）“3C”是一部合理使用的模仿諷刺作品

著作權(quán)法的設(shè)定意義在于促進知識的發(fā)展，讓更多的人可以運用已經(jīng)創(chuàng)作的東西，去發(fā)展智慧，為人類智慧財富添加更多的創(chuàng)作，但是為了平衡作者與公眾之間的利益關(guān)系，才建立了專有權(quán)這個機制，公眾要接觸到仍然處于法律保護期限內(nèi)的作品應(yīng)當(dāng)獲取相應(yīng)的許可；法律在此基礎(chǔ)上又為這些壟斷性的權(quán)利設(shè)置了一些例外——合理使用制度，還是處于考慮公眾的利益而設(shè)置的例外，而針對這些例外也相應(yīng)地設(shè)置了參考的標(biāo)準。美國最著名的合理使用學(xué)說——將二次創(chuàng)作視為版權(quán)法保護的作品來進行保護；根據(jù)這樣的標(biāo)準，1976年版權(quán)法設(shè)立了第107條合理使用條款，包含四項因素，考慮是否符合合理使用規(guī)則。

“對享有版權(quán)作品的合理使用是出于批評、評論、新聞報道、教學(xué)（包括課堂使用的多次復(fù)制）、學(xué)術(shù)或者是研究等目的不是版權(quán)侵權(quán)行為。為了識別出特案中的對版權(quán)作品的使用是否屬于合理使用的范圍，特提供一下四個因素作為參照標(biāo)準：

A該使用的目的和性質(zhì)，包括該使用是否是商業(yè)性的或者是非盈利教育目的；

B被使用作品的性質(zhì)，是否是受版權(quán)保護的作品；

C被使用部分占整部作品的比例以及其之間的聯(lián)系；

D對版權(quán)作品的部分使用將會對原作品的潛在市場及作品價值產(chǎn)生的影響大小。”［3］

基于以上四要素，對本案中的兩部劇本的合理使用問題進行分析：

1.首先是分析被控侵權(quán)作品的性質(zhì)和目的

從本案原告最開始的訴求來看，要申請宣告其“3C”作品是不侵權(quán)的，就是為了更好的許可他人使用，毫無疑問，“3C”是用于商業(yè)活動中的作品，盡管原告辯稱其實因為創(chuàng)作藝術(shù)的初衷而創(chuàng)作了“3C”，而不是為了獲取利益。但是從Harper v.Row一案中：區(qū)分盈利與否的癥結(jié)并不是該行為的唯一動機是否就是贏取利潤，而是對具有排他性的版權(quán)材料的商業(yè)性使用是否按照習(xí)慣支付了對價。［4］在這點上，原告David Adjmi請求宣告之訴并且為了進行之后的商業(yè)性使用“3C”就肯定這是一部商業(yè)性作品，在這點上無法支持“3C”劇本。但是“3C”是對“三人行”的轉(zhuǎn)換性（Transformative），盡管轉(zhuǎn)換性使用并不是構(gòu)成合理使用的一個充分的理由，不過合理使用的核心意義就是給版權(quán)設(shè)置一個范圍，而轉(zhuǎn)換性程度越大，這部作品構(gòu)成合理使用的可能性就越大。而這也是版權(quán)法意義之所在，在不扼殺創(chuàng)造力的同時通過鼓勵別出心裁的作品來促進藝術(shù)與科學(xué)的發(fā)展。“3C”通過借用“三人行”里熟悉的人物元素、場景以及情節(jié)主題，讓人們仿佛回到“三人行”的情景當(dāng)中，來表現(xiàn)“3C”自身的主題。毫無疑問這就是一部轉(zhuǎn)換性作品。正如美國女作家Suntrust Bank創(chuàng)作的《風(fēng)逝》是對經(jīng)典文學(xué)作品《飄》的轉(zhuǎn)換性使用?！?C”是對“三人行”的一種解構(gòu)，前者將后者轉(zhuǎn)換成了一個噩夢般的版本，以熟悉的劇本解構(gòu)為載體對原有的輕松愉快的話題進行批判，來治愈某些不為人接受的現(xiàn)象。對被控侵權(quán)作品的轉(zhuǎn)換性認定在很大程度上作為支持其為合理使用的理由之一。

2.其次是認定被使用作品的性質(zhì)

即“三人行”作品的價值，這就意味著特定作品若是更加接近版權(quán)核心內(nèi)容，則很難構(gòu)成合理使用行為。但是在認定被使用作品因素是，往往所占認定比例較小，僅僅是這一點還是很難把模仿諷刺作品是合理使用還是侵權(quán)行為絕對的區(qū)分開。因為模仿諷刺作品本身的構(gòu)成要求就是模仿性、滑稽性、批評性。以滑稽模仿的方式進行一種批評諷刺，及荒謬的方式進行批評，無論是有趣的還是粗野的抑或是兩者兼有之。［5］盡管這一點對“三人行”的所有者被告是有利的，但是這一點在認定被控侵權(quán)作品是否侵權(quán)上所占比例非常小。

3.被使用部分占整部作品的比例以及其之間的聯(lián)系

這一因素主要是用來考量抄襲的數(shù)量，一般而言抄襲的數(shù)量越多，則構(gòu)成合理使用的可能性就越小。但是這個因素要與因素一和四作為總體來判斷，因為使用本身的性質(zhì)的不同可以改變是否是合理使用，如果是非商業(yè)性或為教育目的的，則抄襲的比例稍大一些也可能仍然可以構(gòu)成合理使用，而如果是商業(yè)性的使用則另當(dāng)別論；此外，對因素四的影響同樣存在，商業(yè)性的使用與否對原始作品的市場影響度也是極度不一樣。但是一部作品最重要的部分即其核心內(nèi)容，而把這些標(biāo)準運用到模仿諷刺作品之中，模仿諷刺作品的黑色幽默就是整個原始作品的續(xù)集，正因為這一點，也完全改變了原始作品的核心內(nèi)容，因此不能認定“3C”這部劇抄襲了“三人行”的核心部分。

4.對版權(quán)作品的部分使用將會對原作品的潛在市場及作品價值產(chǎn)生的影響大小

此處所談的不僅是對原始作品的潛在市場影響，包括對改編或衍生作品的市場影響，當(dāng)然這是要基于上述三個因素才能討論的。美國最高院曾經(jīng)說道：我們不是說模仿諷刺作品一點不會損害原作品或其改編作品的市場或潛在市場，但是當(dāng)一個致命性的模仿出現(xiàn)時，就像是嚴厲的戲劇評論直接殺死了原始的需求，那也就不會再產(chǎn)生任何危害版權(quán)的后果了。模仿諷刺作品的目的在于遏制原作品，而這恰恰摧毀了其自身的商業(yè)性和藝術(shù)性。這也赤裸裸的揭露了這樣一個事實：一般而言，原作品作者很少會愿意自己的作品受到他人的批評，所以批評類的改編作品原則上來說是沒有可保護的立場的。因此，模仿諷刺作品可能會因其強大的批判效果而削弱衍生用戶的市場，但這個事實與威脅到版權(quán)保護的原始作品的市場不再相關(guān)。

綜合以上各因素的分析，本案認定了“3C”是一部合理使用的模仿諷刺作品。美國法律框架確實給合理使用設(shè)置了參考因素，但是在運用到個案中時，還是會有不同的分析，依靠法官的自由裁量，以及先例的指導(dǎo)。

本案中雖然談到的只是模仿諷刺作品對他人作品使用的性質(zhì)問題，但是卻囊括了關(guān)于作品轉(zhuǎn)換性使用、對作品思想表達的區(qū)分（在認定被控侵權(quán)作品借鑒原作品的比例時，要考慮兩部作品各自核心的內(nèi)容，在這個過程中不可避免地要探討作品的思想和表達，作品的最基本的構(gòu)成受保護的部分的表達和可以被公眾使用的思想要相區(qū)分開）以及關(guān)于模仿諷刺性作品是否存在合理的市場或者它的存在是否會削弱原作品的潛在市場等問題。而這些問題在中國的法律框架里至今未有成文法的規(guī)定，但是隨著人們對已有作品的再創(chuàng)作及發(fā)展，在面臨模仿諷刺類作品時討論這類問題還是很有意義，對指導(dǎo)我國司法機構(gòu)等斷案也非常有幫助。

四、保護模仿諷刺作品的正當(dāng)性分析

從上述案例來看，美國是通過合理使用的原則對模仿諷刺作品進行保護，并且通過對合理使用的四個要素進行分析得出個案的結(jié)論，那么保護模仿諷刺作品法理學(xué)正當(dāng)性在哪里呢？

（一）法哲學(xué)上的公平正義原則

法律所追求的價值，公平正義是核心，而這正是模仿諷刺制度的基礎(chǔ)，具體由平等性、公平性和公益性等原則構(gòu)成。著作權(quán)法中的平等，是一種當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的對等，是對社會精神財富的合理分享；公平性則是精神財富分享中的法律正義。而著作權(quán)中公平性的最大體現(xiàn)就是對作者專有權(quán)利的限制制度，例如合理使用制度，從公平理論上來說，作者是通過對公有領(lǐng)域作品的“侵占”而創(chuàng)作出了新的作品，所以對這種創(chuàng)作要有適當(dāng)?shù)南拗?，提供給他人再創(chuàng)作的機會，滿足整個公眾的精神生產(chǎn)活動的需要。而公益性則源自公眾自由言論的憲法性權(quán)利，包括創(chuàng)作自由、學(xué)術(shù)自由、藝術(shù)自由以及出版自由等權(quán)利。而言論自由也以為公眾可以通過使用原作品進行思想交流、傳播信息資料等。［6］

（二）模仿諷刺符合著作權(quán)法的立法目的及價值體現(xiàn)

在上文討論“3C”作品的性質(zhì)問題時，探討過對原作品的轉(zhuǎn)換性使用問題，即對原作品的使用并非是為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)藝術(shù)價值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的有價值的內(nèi)容，有新的視角或者理念等，使原作品在被使用的過程中有了新的性質(zhì)、功能或性質(zhì)。例如美國著名Leslie A.Kelly v.Arriba Soft Corporation［7］一案及把傳統(tǒng)的版權(quán)法適用到飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)搜索引擎環(huán)境中。原告Leslie Kelly是一位專業(yè)的攝影師，拍攝了許多美國西部的照片放在了Kelly的網(wǎng)站上，還有些網(wǎng)站經(jīng)過特許授權(quán)后放置其拍攝的照片。被告Arriba Soft Corp.是網(wǎng)絡(luò)搜索引擎商，該搜索引擎搜出的結(jié)果是以拇指大小的圖片形式顯示搜索結(jié)果，并非是普通的文字條幅的形式。被告通過復(fù)制他人網(wǎng)站上的圖片建立自己的數(shù)據(jù)庫。而這些復(fù)制都沒有經(jīng)過權(quán)利人或者其他網(wǎng)站轉(zhuǎn)載的許可。用戶在運用該搜索引擎時通過點擊搜索結(jié)果中的“拇指”大小的圖片即可以看到一個與原圖一樣大的版本圖片。①本案的被告采用線內(nèi)鏈接（inline linking）和取景（framing）程序的技術(shù)展示原告完整圖片，由于采用這些技術(shù)所以被告沒有把原告的圖片復(fù)制到其自己的服務(wù)器上，而是通過線內(nèi)鏈接到原告的網(wǎng)頁上，通過取景技術(shù)使得另一網(wǎng)站上的圖片被放大到一個取景框內(nèi)，并被拉到當(dāng)前主要網(wǎng)站的頁面上顯示，原告網(wǎng)頁上的其他內(nèi)容則沒有出現(xiàn)在當(dāng)前網(wǎng)頁或者只出現(xiàn)在當(dāng)前網(wǎng)頁下方不起眼的位置，但在展示圖片周圍卻是被告的廣告或標(biāo)語，使用戶有可能認為該圖片是在被告的網(wǎng)站直接瀏覽。被告還注明了網(wǎng)頁圖片來源，讓想看到完整圖片的用戶可以去原網(wǎng)頁找到這些圖片。本案中上訴法院就提到對被控侵權(quán)作品的性質(zhì)的認定具有決定性意義的應(yīng)該是看新作品是否僅僅是原來作品的替代物，或者相反增加了一些新的東西，并有著更深的含義、不同特征以及用新的表達形式、意義或者信息來改變原來的作品等。此案中“拇指”圖片的意義和作用是方便公眾進行搜索，其圖片的清晰度和分辨度與原作是天壤之別，完全實現(xiàn)的是另一種搜索的作用，所以在合理使用的判斷因素一上法院支持了被告，因素二支持了原告，因素三均未支持任何一方，對于因素四，法院認為一個經(jīng)過改編的作品對原作品的潛在市場的不利影響遠比那些僅僅是版權(quán)作品能辦的替代品要小。本案中被告的“拇指”圖片使用原告的圖片并沒有損害原告圖片的市場或價值。用戶在顯示“拇指”圖片的頁面上輸入和原告圖片相關(guān)的詞語時，這個搜索會引導(dǎo)用戶到原告的網(wǎng)站上，而不是避開原告的網(wǎng)站［8］。無論怎樣，真正要欣賞原告作品的用戶一定要回到原告的網(wǎng)站上，從這個意義上，被告對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用沒有損害原告應(yīng)有的市場。

而談到保護模仿諷刺作品的正當(dāng)性，在于其體現(xiàn)的創(chuàng)作力，即美國法院提到的新作品在原作品的基礎(chǔ)上的創(chuàng)造的新東西、新內(nèi)涵或新表達等。這是著作權(quán)法推崇的創(chuàng)作，符合法律提倡保護的價值的體現(xiàn)。

五、他國對模仿諷刺作品的保護

在思考如何建立我國對模仿諷刺作品版權(quán)保護時，應(yīng)當(dāng)將眼光投放到世界的舞臺，模仿諷刺作品較早出現(xiàn)在西方，西方國家普遍認為模仿諷刺作品的創(chuàng)作和出版原則上不需要經(jīng)過原作者的許可。各國也在實踐上踐行這一理念，有些國家是用成文法條進行規(guī)定，有些國家則是通過案例建立法律先例，如上述案件發(fā)生地美國等。下文將對法國、瑞典等國家的制度進行介紹。

（一）瑞士法律的規(guī)定

瑞士《著作權(quán)法》第一條第三款規(guī)定：“為了創(chuàng)作模仿諷刺作品或者與之相仿的作品可以借用已經(jīng)存在的作品?！比鹗吭?992年修改《著作權(quán)法》時將本條加入法律中。但是無論在修法前還是修法后，瑞士的模仿諷刺作品的案件并不是很多。因此，法學(xué)界主要是借鑒其他國家的判案經(jīng)驗來審理案件，尤其是德國和法國的案例借鑒的較多。瑞士聯(lián)邦議會對模仿諷刺作品的認識與德國聯(lián)邦法庭所做的定義非常相似，即模仿諷刺是為了批評目的而以令人發(fā)笑的方式對一個已經(jīng)存在的作品進行的闡述。只要符合模仿諷刺作品的生成要件，則其對原作品的引用或修改就不侵犯原作的著作權(quán)；但是如果只是照搬或者沒有新的內(nèi)涵或者表達產(chǎn)生，也就是說沒有任何實質(zhì)性的變化，則會判定是改編作品或者抄襲他人作品。

（二）法國法律的規(guī)定

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.122-5條規(guī)定了作品發(fā)表后他人可進行的合理使用行為種類，而其中第（4）項即規(guī)定：“作品一旦發(fā)表，作者不得禁止合乎其他有關(guān)規(guī)定的滑稽模仿、模仿諷刺及漫畫。而下面的幾種模仿可能構(gòu)成侵權(quán)：模仿沒有幽默的意圖；模仿引發(fā)生效的意圖在于損害藝術(shù)家的人格或聲譽；模仿者有引起公眾的混亂或有盜用原作的意圖?！保?］另外，西班牙、巴西等國家都有類似的規(guī)定?？傮w的要求就是：模仿諷刺作品不應(yīng)該是原作的復(fù)制品，應(yīng)當(dāng)添加創(chuàng)作者自身的創(chuàng)作或者轉(zhuǎn)換，防止與原作混淆公眾的認識，也不能損害原作者的人格等。

（三）德國判例的規(guī)定

德國法庭是通過合理使用的法理來解釋模仿諷刺的合理性，給模仿諷刺作品頒發(fā)了著作權(quán)法的通行證。只要模仿諷刺作品與原作品有足夠的“內(nèi)在差別（inner distance）”且這種差別具有可識別性，則模仿諷刺通?？梢月淙牒侠硎褂玫谋Ｗo范圍。所謂“內(nèi)在差別”即指作品必須具有獨立性。

早期德國法庭根據(jù)著名的著作權(quán)法學(xué)家Ulmer針對合理引用所提出的“淡化（verb Lassen）”理論來檢驗諷刺模仿作品的合法性，要求引用時必須對具有原作品人格特征的元素進行淡化。1971年，德國聯(lián)邦法庭運用該理論審理了“迪斯尼諷刺模仿”案。本案中，Hans Traxler在沃特·迪斯尼去世不久后出版了一本紀念他的圖畫故事書，其中使用了后者創(chuàng)作的一些動畫形象，如米老鼠唐老鴨等。由于德國當(dāng)時對此類模仿并沒有特殊的規(guī)定，因此法庭選擇了“淡化”理論來審視該書對迪斯尼動畫形象的使用是否符合德國《著作權(quán)法》第24條第一款關(guān)于引用的規(guī)定。由于這些動畫形象在被控侵權(quán)的書中仍然保持了原樣，完全沒有什么區(qū)別性，讀者也極簡單可以辨認出，因此法庭認定被告的作品無法通過該檢驗。但是本案的判決受到大眾的批判，認為完全扼殺了滑稽模仿這種藝術(shù)的生命力。用淡化理論來否定諷刺模仿本身就不合理，因為模仿離不開對原著的接觸，更離不開原著的核心人物形象或者動畫形象等，模仿的意義在于與原著相同的同時又能有所不同。

此案之后，德國法庭在該案對諷刺模仿的定義時開始采用“區(qū)別”理論認定此類作品。諷刺模仿對原著的引用可以讓消費者辨認出原作品，但是諷刺模仿必須與原作品保持內(nèi)在的區(qū)別，能夠獨立的構(gòu)成一部作品。諷刺模仿作品的主題相對原作品而言應(yīng)當(dāng)是對立的，不管是通過反諷的方式進行批判還是評論，都應(yīng)在一定程度上和原作品相反，且顯現(xiàn)一定的區(qū)別，讓公眾不會混淆二者。同時要注意，模仿出來的作品不應(yīng)當(dāng)針對原作品的作者或其他第三人，而是單純的指向作品。［10］

六、我國對模仿諷刺作品的法律保護的構(gòu)建

在電影《無極》播出后引發(fā)的張弋創(chuàng)作的網(wǎng)絡(luò)短片《一個饅頭引發(fā)的血案》當(dāng)時在國內(nèi)引起了熱議，王遷教授撰文《論認定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則——兼評<一個饅頭引發(fā)的血案>涉及的著作權(quán)問題》來說明了模仿諷刺作品的性質(zhì)，同時也是“模仿諷刺”一次首次出現(xiàn)在中國人的視野當(dāng)中，文章用非常具有說服力的方法對模仿諷刺作品的定性，而筆者將在以下幾個方面對此問題進行討論：

（一）用接近性理論去看模仿諷刺作品

接近性理論即改編作品對原作品的借鑒有一個接觸的過程，只有對原作品近過，才可能構(gòu)成對原作品的改編作品。在給創(chuàng)作者設(shè)立專有權(quán)限以激勵其智慧成果的同時要平衡公眾的利益，所以創(chuàng)作出了接近平衡原理——構(gòu)成合理使用的基礎(chǔ)，對作品的接近是公眾對享有著作權(quán)的作品的思想和表達的讀取或者使用，讓公眾可以接近原作品才是著作權(quán)法實現(xiàn)社會目標(biāo)的需要。模仿諷刺作品的性質(zhì)模仿性是接近理論最直接的體現(xiàn)，肯定模仿諷刺作品對原作的接近，即對作品中的相似部分就不應(yīng)當(dāng)去認定是侵權(quán)性的復(fù)制，對模仿諷刺作品的侵權(quán)性判斷應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到作品的核心內(nèi)容的對比。從上文論述的美國對模仿諷刺作品的性質(zhì)的認定：新作品在原作品的基礎(chǔ)上的創(chuàng)造的新東西、新內(nèi)涵或新表達等；從法國的認定模仿諷刺作品應(yīng)當(dāng)有作者自身的創(chuàng)造在作品里面，不能只是復(fù)制性行為；從德國的模仿諷刺作品與原作品的“內(nèi)在差別”就是模仿作品的獨立性。各國的認定標(biāo)準其實都是在強調(diào)作為新作品的創(chuàng)作性，之所以能構(gòu)成一部法律保護的作品（無論其是否侵權(quán)），都應(yīng)有作為作品的最基本的符合法律保護的要素，脫離了借鑒的原作品，該模仿作品仍然有自身的區(qū)別于原作品的內(nèi)涵。

（二）選擇何種模式對模仿諷刺作品進行保護

如上述，有些國家是立法型的保護，還有些國家是通過對各個因素的分析對模仿諷刺作品進行保護?？傮w而言還是納入了合理使用的制度當(dāng)中。我國現(xiàn)行著作權(quán)法第二十二條是關(guān)于合理使用的立法型的規(guī)定，由于法律模式的原因，要輕易改變法律原本的保護模式是比較難，成本也會過大，所以筆者建議仍然遵照現(xiàn)行法的模式對模仿諷刺作品進行保護。我國著作權(quán)法第二十二條第2項規(guī)定基于評論的引用必須“適當(dāng)”，《著作權(quán)法實施細則》第二十七條第2項對引用必須“適當(dāng)”做出的解釋：所引用的部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實質(zhì)部分。但是，這種簡明的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分的范圍還有論述的空間，正如上文所述，筆者認為對比的是文章的核心部分，所謂核心部分既可能直接體現(xiàn)在被引用作品中的文字或者圖像內(nèi)容等，但是也可能是作品中未能直接告訴讀者的部分，可能是引申意義等。所以簡單的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分還是難以用來納入模仿諷刺作品的保護。難以對模仿諷刺作品進行保護，意味著會扼殺那些需要大量引用或?qū)χ攸c部分進行引用的諷刺模仿作品的發(fā)展。筆者建議將模仿諷刺作為特殊的評論形式納入到合理使用中進行保護，實現(xiàn)憲法規(guī)定的言論自由等基本權(quán)利的行使。

（三）司法實踐中的個案認定

誠如美國、德國等用先例對模仿諷刺作品進行保護的形式，先例雖然是英美法系國家采用的法律保護模式，但是引入此種審案方式，不僅是對我國立法性法律的補充，同時對模仿諷刺作品的類別的不同，個案認定或者個案分析也是對不同作品的性質(zhì)的分析，可以更加公平合理。此外，文學(xué)作品通常需要一定的專業(yè)素養(yǎng)對作品的內(nèi)涵進行判斷，如在《一個饅頭引發(fā)的血案》的網(wǎng)絡(luò)評論中，很多網(wǎng)友認為法律人對藝術(shù)的無知會在此類案件的審判中造成不公平，法官不是萬能的，但是法官可以另辟蹊徑借助他人的專業(yè)能力幫助自己更好的審判，因此可以在審判類似文學(xué)作品的模仿諷刺案件時，請求相關(guān)專家提供書面鑒定結(jié)論作為司法審判的依據(jù)，但這不是斷案的絕對依據(jù)。

模仿諷刺作品不僅能在表面上給公眾帶來樂趣，在引人發(fā)笑的背后時常能揭露社會的現(xiàn)象或者發(fā)出引人深思的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)將其視為一種創(chuàng)作，而且是有意義的創(chuàng)作，受法律保護具有正當(dāng)性、合理性的創(chuàng)造，給予法律保護。

參考文獻

［1］David Adjmi V.DTL Entertainment LTD.14 Civ.568 (USDC NY 2015)，Page 1.

［2］王遷.論認定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則——兼評《一個饅頭引發(fā)的血案》涉及的著作權(quán)問題；［J］科技與法律，2006年1月總第61期，第18頁。

［3］李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法（第二版），［M］北京：法律出版社，2014年4月第一版，第377頁。

［4］See Harper&Row，471,U.S.at 562.

［5］張玉敏，曹博。論作品的獨創(chuàng)性——以滑稽模仿和后現(xiàn)代為視角；法學(xué)雜志，2011年第4期第57頁。轉(zhuǎn)引自［美］威廉·M·蘭德斯［美］理查德·A·波斯納，知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，金海軍譯，北京：北京大學(xué)出版社2005年版，第189頁。

［6］劉慧敏.論模仿諷刺作品的版權(quán)法保護［D］.吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007年第13頁。

［7］See Leslie A.Kelly v.Arriba Soft Corporation,280 F.3d 934;1999 U.S.

［8］謝惠加.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)復(fù)制權(quán)與展覽權(quán)合理使用規(guī)則初探——ARRIBA案的評介與啟示［J］,知識產(chǎn)權(quán)（雙月刊）2004年第1期第61頁。

［9］十二國版權(quán)法，［M］北京：清華大學(xué)出版社，2011年6月第1版，第70頁。

［10］陳萍.滑稽模仿與版權(quán)保護——由《無極》與《一個饅頭引發(fā)的血案》談起［D］，西南政法大學(xué)碩士論文2007年。

［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

［作者簡介］宋顯愛，華東政法大學(xué)碩士研究生2014級，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院。

［收稿日期］2015-12-13

［文章編號］1008-8628（2016）01-0066-06

［中圖分類號］DF523.1

［文獻標(biāo)識碼］A