中國司法獨立的前提條件剖析

吳　青

（遼寧師范大學(xué)北院，遼寧大連116029）

?

中國司法獨立的前提條件剖析

吳青

（遼寧師范大學(xué)北院，遼寧大連116029）

［摘要］關(guān)于中國司法體制改革方向，學(xué)界僅達(dá)成司法獨立的應(yīng)然性共識是不足的，還要就支持這種共識的前提條件給出判斷，這不僅具有學(xué)術(shù)層面的必要性，也具有實然角度的緊迫性。中國司法獨立的前提條件可以從權(quán)力運行三個層面的實態(tài)作出轉(zhuǎn)化：由“專政”統(tǒng)治模式向常規(guī)統(tǒng)治模式轉(zhuǎn)化，由革命教化政體向建設(shè)型政體轉(zhuǎn)化，由法律淵源向法律形式轉(zhuǎn)化。只有轉(zhuǎn)化后的制度樣態(tài)，才能為中國司法獨立提供可行的前提條件。

［關(guān)鍵詞］中國司法獨立；統(tǒng)治模式；政體形式；行為依據(jù)

關(guān)于中國司法體制改革的方向，學(xué)界已大體達(dá)成司法獨立的共識。①雖然司法獨立的方向已經(jīng)較為確定，但在如何走向司法獨立目標(biāo)的路徑選擇方面，卻有所不同，歸結(jié)起來，主要有三種路徑選擇：司法職業(yè)化、司法大眾化、司法民主化。參見賀衛(wèi)方、魏甫華：《改造權(quán)力——法律職業(yè)階層在中國的興起》，載于《法制與社會發(fā)展》2002年第6期；陳忠林：《中國法治應(yīng)該怎樣向前走》，載于《經(jīng)濟觀察報》2008年7月21日；陳忠林：《司法民主是司法公正的根本保證》，載于《法學(xué)雜志》2010年第5期；周永坤：《我們需要什么樣的司法民主》，載于《法學(xué)》2009年第2期。從學(xué)界的研究現(xiàn)狀來看，關(guān)于中國司法獨立的研究大都屬于應(yīng)然性的討論，雖說這種討論具有學(xué)理上的必要性，但是，如果不去追問中國司法獨立這一制度性目標(biāo)的實現(xiàn)，究竟需要哪些前提性條件，那么，這種應(yīng)然的學(xué)術(shù)討論是不是顯得過于樂觀，是不是也過于盲目？便是值得懷疑的了。司法獨立作為一種政治與法律現(xiàn)象，其發(fā)源地?zé)o疑是法治相對成熟的西方國家。就西方的司法獨立來說，從其生成、發(fā)展與定型的長期過程來看，盡管模式多樣、形態(tài)各異，但有一點恐怕是共同的，即常規(guī)統(tǒng)治模式、建設(shè)型政體與法律淵源同法律形式的嚴(yán)格區(qū)分。

當(dāng)然，由于中國存在著與西方法治成熟國家不同的諸種情形，所以，中國司法獨立的制度內(nèi)涵會與西方相關(guān)國家存在相應(yīng)差異，但是，就支持中國司法獨立的前提條件而言，筆者認(rèn)為應(yīng)該強調(diào)中西的共性，而不是要過多考慮差異。這種判斷一方面說明了在學(xué)術(shù)上提煉與總結(jié)支持司法獨立條件具有極大的必要性，另一方面也說明了從實然角度討論支持中國司法獨立前提條件的緊迫性?；诖?，本文力求在宏觀上解析支持中國司法獨立的前提性條件。

一、統(tǒng)治模式：由“專政”統(tǒng)治模式向常規(guī)統(tǒng)治模式轉(zhuǎn)化

國家統(tǒng)治模式的樣態(tài)是制約一國能否存在司法獨立的首要因素，如果一國的統(tǒng)治模式是專政，那么，這種樣態(tài)的統(tǒng)治模式不僅不能為司法獨立提供前提與相關(guān)制度性條件，反而會成為司法獨立的強大反對性力量；反之，如果是常規(guī)統(tǒng)治模式，那么司法獨立便有了可能存活的基本政治土壤。

關(guān)于中國目前的統(tǒng)治模式樣態(tài)，既可以從相關(guān)法律文本中尋找，也可在實際的政治生活中發(fā)現(xiàn)。如從法律文本中尋找，中國現(xiàn)行憲法典就是一個極佳的文本素材?，F(xiàn)行憲法典第一條第一款有明確規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家”。在筆者看來，這一規(guī)定的核心乃為“人民民主專政”，這也就是通常所說的中國之“國體”。無論是政治學(xué)研究，還是傳統(tǒng)的馬克思主義憲法學(xué)研究，都認(rèn)為國體在一個國家的政治生活中居于首要與決定性地位。所以，準(zhǔn)確解釋中國國家國體中的“專政”，就能夠相對準(zhǔn)確地描述出中國國家統(tǒng)治模式的樣態(tài)。按照著名的歷史學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家秦暉教授的解釋，“專政”具有三個層面的意涵：第一，它作為一種獨裁是與民主憲政相對的，“民主專政”的提法之不通，猶如說“黑色的白”；第二，它與法治不相容，“專政”意味著不受法律約束，包括專政者自己所立之法，對他也沒有約束力；第三，它是與一種緊急狀態(tài)（通常是戰(zhàn)爭）相聯(lián)系的臨時措施，是共和制度的短期中止，而不是一種正常的執(zhí)政方式。［1］

如果從司法獨立前提條件出發(fā)，對秦暉教授“專政”三層面意涵加以分析，值得關(guān)注的是“專政”與法治不相容，這意味著專政對法治而非法律的排除，法律的功能便從雙向的“制約權(quán)力、保障權(quán)利”功能退化為單向的最大化規(guī)訓(xùn)公民行為和實現(xiàn)權(quán)力的肆意性與擴張性；司法的審判功能會伴隨著法律功能的退化，從解決權(quán)利間和權(quán)力—權(quán)利糾紛的審判職能轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧鐣堋被饴毮?，換言之，法院的審判權(quán)能會退化為輔助性“規(guī)訓(xùn)”功能。既然法院的審判在國家“專制”統(tǒng)治模式下，并非具有獨立屬性的輔助性規(guī)訓(xùn)功能，那么司法應(yīng)否與是否具有獨立性便不是一個重要問題（或者議題），因為在這種“專制”統(tǒng)治模式之下，一切國家機關(guān)的行為模式都被牢牢設(shè)定在了“國家理性”的目標(biāo)約束之下。例如，就當(dāng)下中國的政治生活現(xiàn)實而言，我們正在進(jìn)行著社會主義市場經(jīng)濟體制改革，發(fā)展中國經(jīng)濟是當(dāng)前最為重要的任務(wù)，在此情形下，一切國家機關(guān)的行動都被“經(jīng)濟發(fā)展”所天然地預(yù)設(shè)了行動模式，而這種行為模式從最高人民法院和最高人民檢察院的年度工作報告中就可見一斑，即所謂的審判工作為社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)“保駕護(hù)航”。

就統(tǒng)治模式層面而言，既然“專政”無法為“司法獨立”提供必要制度生成和發(fā)展的空間，那么“司法獨立”的生成和發(fā)展便需要在統(tǒng)治模式上尋求從“專政”向“常規(guī)”的轉(zhuǎn)向。所謂常規(guī)統(tǒng)治模式是指與“專政”相對的統(tǒng)治模式，是一種可以與民主相兼容，與法治相配合，且具有連續(xù)性和持久性的統(tǒng)治模式。之所以常規(guī)統(tǒng)治模式能夠為司法獨立的生成與發(fā)展提供宏觀上的前提條件，是因為在常規(guī)統(tǒng)治模式下，政黨和一切國家機關(guān)都會得到民主制度的制衡與限制，都會在法治的軌道上有序運行；且法治不僅僅是停留在“文本宣誓”層面，而是一種實際運行的常態(tài)化持久性的狀態(tài)。“司法獨立”就其最為基本的意涵而言，是法院（以及法官）依照法律理性排除其他機關(guān)、團(tuán)體和個人干涉獨立運用審判權(quán)的制度設(shè)計。而審判權(quán)的運用的目的并不是所謂的“保駕護(hù)航”而是“權(quán)利紛爭”，依據(jù)并不是“聯(lián)合發(fā)文”而是法律?；诖耍覀兛梢跃退痉í毩⒌那疤釛l件得出第一個判斷：在當(dāng)下中國司法獨立的生成與發(fā)展，有待于從“專政”統(tǒng)治模式向常規(guī)統(tǒng)治模式轉(zhuǎn)化。

二、政體結(jié)構(gòu)：從革命教化政體向建設(shè)型政體轉(zhuǎn)化

如果說統(tǒng)治模式因素是制約一國司法獨立能否存在的首要因素，那么政體結(jié)構(gòu)因素便是在統(tǒng)治模式宏觀因素之下的制約司法獨立的中觀因素。如果一個國家的政體結(jié)構(gòu)“具有強烈的使命感，并把擁有與社會改造相適應(yīng)的超凡稟賦作為自己的執(zhí)政合法性基礎(chǔ)”，那么在這種“革命教化政體”之下，司法獨立不僅不具有制度上的可行性，反而會因為司法獨立本身具有制度性依賴而不能夠生存；如果一個國家的政體結(jié)構(gòu)是建設(shè)型的，旨在為社會提供必要的公共服務(wù)和公共產(chǎn)品供給，那么司法獨立便具有了制度穩(wěn)定性的保障。

就目前中國的政體結(jié)構(gòu)而言，馮仕政教授的研究十分具有啟發(fā)性。通過對“1949年新中國成立以后，全國性、地方性或部門性的政治運動”進(jìn)行整體性考察與解釋，馮仕政教授提出“革命教化政體”的概念，并指出傳承自革命年代并在日常政治時期延續(xù)的革命教化政體是一種與“國家運動”相聯(lián)系的政體結(jié)構(gòu)模式。［2］與革命教化政體聯(lián)系極為緊密的是國家運動，并且具有如下兩方面特征：其一，“它們都是由國家發(fā)動的，國家機構(gòu)在這些運動的動員和組織過程中扮演著核心角色”；其二，“都屬于‘運動’（campaign），即在運作方式上具有明顯的非制度化、非常規(guī)化和非專業(yè)化特征”。［2］

之所以在革命教化政體結(jié)構(gòu)下，司法獨立并不具備制度生成空間和條件，主要是因為此種政體結(jié)構(gòu)必然因為“強烈的歷史使命感和所面臨的強大績效合法性壓力，以及該政體所提供的組織和合法性基礎(chǔ)”打破常規(guī)治理模式，形成具有非制度化、非規(guī)范化和非專業(yè)化的國家運動。所謂“非制度化”是指國家運動為了完成任務(wù)而不惜打破既有的制度安排，包括價值、規(guī)范、法律、風(fēng)俗等等；所謂“非常規(guī)化”，是指國家運動本身的行動目標(biāo)、工作組織和活動方式等，都是圍繞特定任務(wù)而臨時設(shè)定并隨時調(diào)整的，缺乏穩(wěn)定性；而“非專業(yè)化”，則是指國家運動往往不尊重專業(yè)，甚至以打破專業(yè)為榮。［2］與之相對應(yīng)的是，司法獨立本身就是一種制度設(shè)計，具有制度性、規(guī)范性和專業(yè)性，而且此三種性質(zhì)本身便是司法獨立存在的重要依據(jù)。而在革命教化政體結(jié)構(gòu)下，國家運動具有明顯且強烈的顛覆性，既有的制度安排都會因為國家運動特定的目的性而受到?jīng)_擊和破壞。

就政體結(jié)構(gòu)層面而言，既然革命教化政體無法為“司法獨立”提供必要制度生成和發(fā)展的空間，那么“司法獨立”的生成和發(fā)展便需要在政體結(jié)構(gòu)上尋求從“革命教化政體”向“建設(shè)型政體”的轉(zhuǎn)向。與革命教化政體相對應(yīng)，建設(shè)型政體結(jié)構(gòu)具有制度性、規(guī)范性和專業(yè)性的特征。所謂“制度性”，是指國家機關(guān)的一切運行都依據(jù)預(yù)先設(shè)定好的法律規(guī)范展開，具有相對可靠的可預(yù)期性；所謂“規(guī)范性”，是指既已建立起來的制度不會受到國家政治運動的沖擊，具有較強的穩(wěn)定性，或者說國家政治運動退場，日常治理出場，國家日常政治制度得到很好維護(hù)；所謂“專業(yè)性”，是指日常政治制度的運作是通過具有專業(yè)知識的“專家”承擔(dān)，而不是由非專業(yè)的“技術(shù)官僚”統(tǒng)治。

就“司法獨立”這一制度設(shè)計而言，法院系統(tǒng)自身應(yīng)當(dāng)具有與審判權(quán)相適應(yīng)的制度模式，上下級法院之間的關(guān)系并非“領(lǐng)導(dǎo)—被領(lǐng)導(dǎo)”關(guān)系，而是一種“指導(dǎo)—被指導(dǎo)”和“監(jiān)督—被監(jiān)督”關(guān)系；法官專斷地享有審判權(quán)且在審判過程中不受到其他機關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉；法官的選任必須通過必要的司法職業(yè)教育獲得相應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)才能夠聘任，依照法律規(guī)定行使的審判權(quán)得到法律保障而具有穩(wěn)定性?；诖耍覀兛梢跃退痉í毩⒌那疤釛l件得出第二個判斷：在當(dāng)下中國司法獨立的生成與發(fā)展，有待于從“革命教化政體”結(jié)構(gòu)模式向“建設(shè)型政體”結(jié)構(gòu)模式轉(zhuǎn)化。

三、行為依據(jù)：從法律淵源向法律形式轉(zhuǎn)化

如果說國家統(tǒng)治模式和政體結(jié)構(gòu)是制約司法獨立生成與發(fā)展的宏觀和中觀因素，那么行為依據(jù)便是制約一國司法獨立能否可能的微觀因素。如果一個國家的國家機關(guān)、社會群體和公民的行為依據(jù)由“法律淵源”所設(shè)定，那么司法獨立便不具有實現(xiàn)的可能性；反之，如果一個國家的國家機關(guān)、社會群體和公民的行為依據(jù)以“法律形式”為皈依，那么司法獨立便具有了實現(xiàn)的可能性。

有學(xué)者認(rèn)為，法的形成過程總是基于某種動因、進(jìn)路，選擇和提煉一定的資源，以實現(xiàn)權(quán)力和權(quán)利的制度性配置的過程，這種使法得以形成的資源、進(jìn)路和動因就是法的淵源；［3］89法的形式表明法所存在的方式，是一國的法和法律規(guī)范的既成產(chǎn)品，是以一定形式存在的已然的法。［3］94

關(guān)于目前中國行為依據(jù)模式，主要可以從如下三個方面的實際政治生活中發(fā)現(xiàn)：其一，國家層面法律淵源和法律形式的關(guān)系；其二，社會行動層面的法律淵源和法律形式；其三，法院日常工作中的法律淵源和法律形式。就國家層面而言，對實際政治生活中各主體行動依據(jù)加以考察和梳理，可以發(fā)現(xiàn)，法律淵源的使用占據(jù)著主導(dǎo)和支配地位，法律形式尚未成為普遍的行動依據(jù)。這方面的一個有效的例證是黨政機關(guān)的“聯(lián)合發(fā)文”?！奥?lián)合發(fā)文”在某種程度上表明“黨”與“政”共同管理著同樣的事務(wù)，從事同樣內(nèi)容的工作［4］。這種工作方式與機制是驅(qū)動中國各項事務(wù)的主軸，從而也就將國家法律置于一個次要地位，則必然會導(dǎo)致執(zhí)政黨功能的行政化、國家化和整個社會管理的政策化，從而導(dǎo)致法律制度功能的虛置、法律權(quán)威的虛幻以及整個社會法治化水平的低下。［4］

就社會行動層面而言，可以從社會群體性事件的相關(guān)社會學(xué)研究中做出如下歸納：在社會群體性事件中，行動主體的行為依據(jù)更多的不是法律而是包含意識形態(tài)、道德訴求的黨政機關(guān)政策或者口號。例如陳映芳教授對都市運動中的中產(chǎn)階層的相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，城市業(yè)主維權(quán)中所謂的“中產(chǎn)階級的保守”不能完全歸結(jié)為規(guī)則意識，保守意識或?qū)χ髁鲀r值觀和社會秩序的認(rèn)同，而要追溯到法律制度所提供的政治空間。［5］再如程金華和吳曉剛對“中產(chǎn)階級”在解決民事糾紛過程的相關(guān)案例研究成果表明，并沒有確鑿證據(jù)證明“中產(chǎn)階級”更多地利用法律解決民事糾紛，相反卻有確鑿證據(jù)證明他們訴諸的是政府渠道，換言之，訴諸最為廣義的法律淵源作為自身行動的依據(jù)?；诖朔N社會學(xué)研究結(jié)論，程金華和吳曉剛在文中對法學(xué)家提出了善意的勸誡：“對于目前中國法治建設(shè)的倡導(dǎo)者而言，僅從意識形態(tài)上鼓吹法律制度的信仰是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的?！保?］換言之，此種“勸誡”不正是讓我們回歸到當(dāng)下中國社會的日常生活之中，從日常生活之中發(fā)現(xiàn)行為依據(jù)樣態(tài)，并對未來制度發(fā)展做出相對合理的學(xué)理研判？能夠支持目前中國社會行為依據(jù)樣態(tài)的，更多是法律淵源主導(dǎo)模式而非法律形式主導(dǎo)模式的社會實證資料頗為豐富，這里不再枚舉。

就法院日常實踐行為層面而言，目前頗為流行的“能動司法”和“大調(diào)解”討論為我們的研究提供了十分鮮活的材料。在當(dāng)代中國語境，所謂“能動司法”，大致是指，法官不應(yīng)僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進(jìn)程中的中國司法制度限制內(nèi)，法官可以并應(yīng)充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到“案結(jié)事了”，實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。①《能動司法是司法運行規(guī)律的本質(zhì)所在》，載于《人民法院報》2009年9月1日；《人民法院要立足國情能動司法，走專業(yè)化與大眾化相結(jié)合道路》，載于《人民法院報》2009年9月11日。而所謂大調(diào)解大致是指人民調(diào)解、行政調(diào)解（協(xié)調(diào)）和司法調(diào)解的整合和聯(lián)動。在蘇力教授看來，能動司法和司法調(diào)解能否取得相應(yīng)的效果預(yù)期，與調(diào)解本人的某些特質(zhì)有著深刻的關(guān)聯(lián)。這些特質(zhì)包括，調(diào)解者（法官）本人的年齡、性別、耐心、氣質(zhì)、社會經(jīng)歷、道德權(quán)威（公正性）、體察社情和當(dāng)事人的心思、熟悉方言（當(dāng)事人若是講方言者）、語言生動富有感染力、善于發(fā)現(xiàn)隱藏的利益、會算賬（替當(dāng)事人算賬）、善于提出各種安排，以及在不違反社會基本公正和情理的前提下適度的“不依法辦事”等等。［7］

就法律淵源和法律形式而論，法院調(diào)解工作更多地不是依據(jù)法律形式，而是法律淵源，將非法律形式的法律淵源上升為法律形式，從而將正式的法律形式“懸置”起來。而我們說，法律形式是法院依法獨立行使審判權(quán)的重要依據(jù)和保障，如果將法律形式懸置起來，大量法院行為依據(jù)是法律淵源的話，那么所謂的“獨立行使審判權(quán)”便失去了法律上的依據(jù)，自然也不會得到法律上的保障。接下來一個必然的推論便是法院無法獨立行使審判權(quán)，其中主要的原因恐怕要歸結(jié)為法院自身的行為依據(jù)選擇?；诖耍覀兛梢跃退痉í毩⒌那疤釛l件得出第三個判斷：在當(dāng)下中國司法獨立的生成與發(fā)展，有待于從“法律淵源”行為依據(jù)向“法律形式”行為依據(jù)轉(zhuǎn)化。

四、簡要結(jié)語

上述統(tǒng)治模式、政體結(jié)構(gòu)和行為依據(jù)三個層面司法獨立的前提條件，并非彼此孤立，而是具有某種關(guān)聯(lián)性。具體而言，統(tǒng)治模式在宏觀層面設(shè)定了一個國家的各項制度安排與行動邏輯，政體結(jié)構(gòu)在中觀層面落實統(tǒng)治模式所設(shè)定的目的指向，行為依據(jù)是在統(tǒng)治模式和政體結(jié)構(gòu)在微觀層面的具體體現(xiàn)。三個層面的前提條件盡管在討論過程中是宏觀 中觀 微觀的依次排列，但是在現(xiàn)實政治生活中確實相互交雜的狀態(tài)，三層次彼此之間呈現(xiàn)出一種交互作用，相互促進(jìn)與相互支持，共同形成一種相對穩(wěn)定的制度安排。而這種制度安排，在根本上講，是排斥司法獨立的，而且沒有為司法獨立提供可以生長和發(fā)展的制度空間。因此，筆者主張，我們不能夠拋棄現(xiàn)實制度特性的發(fā)現(xiàn)與反思而空言司法獨立的制度設(shè)想。欲想討論中國的司法獨立，并設(shè)計相應(yīng)的制度安排，必須努力尋找實際的政治生活中可能促進(jìn)統(tǒng)治模式、政體結(jié)構(gòu)和行為依據(jù)從“專政”、“革命教化政體”和“法律淵源依據(jù)”向“常規(guī)”、“建設(shè)型政體”和“法律形式依據(jù)”轉(zhuǎn)化的各種因素。唯有當(dāng)我國的統(tǒng)治模式、政體結(jié)構(gòu)和行為依據(jù)三個層面具有相應(yīng)改善的情況下，我們才有可能不失時機地促成中國式司法獨立的制度生成與發(fā)展。

本文寫作框架為韓秀義教授所厘定，特此感謝，當(dāng)然文責(zé)自負(fù)。

參考文獻(xiàn)

［1］秦暉.共同的底線［M］.南京:江蘇文藝出版社2013年版，第117—118頁。

［2］馮仕政.中國國家運動的形成與變異：基于政體的整體性解釋［J］.開放時代,2011年第1期。

［3］張文顯.法理學(xué)（第3版）［M］.北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社2007年版，第89頁。

［4］封麗霞.政黨、國家與法治：改革開放30年中國法治發(fā)展透視［M］.北京：人民出版社2008年版，第297頁。

［5］陳映芳.行動力與制度限制：都市運動的中產(chǎn)階層［J］.社會學(xué)研究，2006年第3期。

［6］程金華,吳曉剛.社會階層與民事糾紛的解決——轉(zhuǎn)型時期中國的社會分化與法治發(fā)展［J］.社會學(xué)研究，2010年第2期，173—174頁。

［7］蘇力.關(guān)于能動司法和大調(diào)解［J］.中外法學(xué)，2010年第1期，第10頁。

［責(zé)任編輯：吳蓮］

［作者簡介］吳青，遼寧師范大學(xué)。

［收稿日期］2015-11-01

［文章編號］1008-8628（2016）01-0003-04

［中圖分類號］DF0

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A