從應(yīng)然到實(shí)然：殘疾人受教育權(quán)保護(hù)之法律形塑

陳穎

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙 410081）

從應(yīng)然到實(shí)然：殘疾人受教育權(quán)保護(hù)之法律形塑

陳穎

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙 410081）

保障殘疾人生存發(fā)展的關(guān)鍵在于實(shí)現(xiàn)殘疾人的受教育權(quán)，這不僅是實(shí)現(xiàn)社會公平的重要基礎(chǔ)更是教育公正的體現(xiàn)，應(yīng)以全納教育為核心、國家義務(wù)為本位、平等保護(hù)為原則、終身教育為理念等四個維度來保護(hù)殘疾人的受教育權(quán)。雖然我國已經(jīng)初步構(gòu)建起憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方行政法規(guī)四個層次的保護(hù)殘疾人受教育權(quán)的法律法規(guī)體系，但是仍然存在立法層級較低體系不完備等一系列問題，建議從專項(xiàng)立法角度推動殘疾人教育進(jìn)步，構(gòu)建《特殊教育法》為核心的殘疾人受教育權(quán)的法制保障系統(tǒng)，增強(qiáng)法律條文的操作性，完善家長參與機(jī)制及殘疾人鑒定評估制度，強(qiáng)化監(jiān)督懲罰條款和機(jī)制。

殘疾人受教育權(quán)；法律保護(hù)；完善建議

《世界人權(quán)宣言》以及各國法律都明確規(guī)定公民的最重要基本權(quán)利之一就是受教育權(quán)。殘疾人受教育權(quán)是否能夠從應(yīng)然走向?qū)嵢?？是否能夠通過法制切實(shí)得到保障？這直接決定了殘疾人能否真正地掌握自己的命運(yùn)，得到生存的權(quán)利，擺脫因殘疾帶來的不平等，成為社會發(fā)展的貢獻(xiàn)者。

一、殘疾人受教育權(quán)及其維度

公平正義是中國特色社會主義的內(nèi)在要求，而教育公正則是其中最重要的組成部分，它表現(xiàn)為教育價值取向的正當(dāng)性和教育制度的正義性。維護(hù)人格尊嚴(yán)是教育價值取向的根基，其實(shí)質(zhì)就是尊重人，而這些價值的正當(dāng)性又是通過制度的正義來體現(xiàn)，這是教育公正的核心。它反對任何形式的歧視性對待，尤其強(qiáng)調(diào)關(guān)心弱勢群體，要求保障每一個人都應(yīng)該享有法律賦予的權(quán)利，得到相應(yīng)的資源，實(shí)現(xiàn)人身心全面發(fā)展。柏拉圖認(rèn)為“公正的實(shí)質(zhì)是區(qū)別對待不同的人”［1］，同時根據(jù)羅爾斯的兩個正義原則——“第一，每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；第二，社會的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；并且，依系于在機(jī)會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放”［2］，教育公正不僅要求每個人平等地享有受教育的權(quán)利而且應(yīng)當(dāng)保障并區(qū)別對待弱勢群體的受教育的權(quán)利，通過制度的設(shè)計(jì)在資源分配等方面向弱勢群體傾斜，這才是公平正義的。因此，以教育公正為出發(fā)點(diǎn)并結(jié)合我國國情和已經(jīng)簽署的《殘疾人權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）的相關(guān)規(guī)定及已經(jīng)頒布的相關(guān)各項(xiàng)殘疾人權(quán)益保障的法律法規(guī)的規(guī)定，殘疾人受教育權(quán)是殘疾公民依法享有要求國家提供必要的合理便利的條件來滿足符合他們的身心特性和發(fā)展需要的教育，并通過國家義務(wù)提供的全納性教育機(jī)構(gòu)或其他途徑來學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識和專業(yè)技能，以獲得其個性、才智和身心能力的最大化的全面發(fā)展，最終獲得平等的生存和發(fā)展機(jī)會的基本權(quán)利。同時這項(xiàng)權(quán)利包含以下四個維度：

1.以全納教育為核心

世界文明進(jìn)步的標(biāo)志和體現(xiàn)之一就是人們看待和對待殘疾正從醫(yī)學(xué)模式轉(zhuǎn)向社會模式，在教育上就體現(xiàn)為從隔離到全納的發(fā)展過程。聯(lián)合國教科文組織認(rèn)為“全納教育就是通過增加學(xué)習(xí)、文化與社區(qū)參與，減少教育系統(tǒng)內(nèi)外的排斥，關(guān)注并滿足所有學(xué)習(xí)者多樣化需求的過程，其目的是使教師和學(xué)生都能接納多樣性并視之為機(jī)會，視之為學(xué)習(xí)環(huán)境的豐富，而不是問題，它是以覆蓋所有適齡兒童為共識，以正規(guī)系統(tǒng)負(fù)責(zé)教育所有兒童為信念，涉及教育內(nèi)容、教育途徑、教育結(jié)構(gòu)與教育戰(zhàn)略的變革與調(diào)整”［3］。聯(lián)合國通過一系列的項(xiàng)目和行動以及相關(guān)的宣言和條約，推動了全球范圍內(nèi)殘疾人全納教育的進(jìn)程。特別是2006年12月13日聯(lián)合國大會通過的《殘疾人權(quán)利公約》全面開啟了世界范圍內(nèi)殘疾人教育制度從隔離教育到全納教育的重大變革。這使殘疾人能獲得平等接受普通教育的機(jī)會，提升他們未來參與社會的能力，增強(qiáng)全社會對人類多樣性的認(rèn)識，有利于實(shí)現(xiàn)平等、正義，同時也加強(qiáng)了殘疾人與普通人的聯(lián)結(jié)，提高他們對彼此的尊重并奠定包容性的社群基礎(chǔ)。

2.以國家義務(wù)為本位

教育是國家承擔(dān)的公共事業(yè)之一。而保障殘疾人教育則是國家承擔(dān)的教育職能當(dāng)中一項(xiàng)非常重要又基本的職責(zé)，并且也只有國家教育職能的充分履行才能保障并實(shí)現(xiàn)殘疾人受教育權(quán)。這里的國家義務(wù)本位以充分履行國家保障殘疾人平等受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的，包含兩層含義：一方面，國家有確保提供在整個國家教育系統(tǒng)中適合各類殘疾人教育的服務(wù)和設(shè)施的義務(wù)；另一方面，國家有管理和監(jiān)督在國家整個教育系統(tǒng)中殘疾人教育的義務(wù)。保障殘疾人受教育權(quán)的國家義務(wù)的具體內(nèi)容應(yīng)該如何把握？首先，應(yīng)該結(jié)合聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利委員會發(fā)布的文件——《第13號一般性意見：受教育的權(quán)利》，它提出了“各種階段和各種形式的教育都應(yīng)具備可提供性（Availability）、可獲取性（Accessibility）、可接受性（Acceptability）以及可調(diào)適性（Adaptability）四個特征”［4］。國家有義務(wù)尊重、保護(hù)并落實(shí)這4A標(biāo)準(zhǔn)，為保障殘疾人受教育權(quán)的國家義務(wù)奠定基本框架。其次，應(yīng)當(dāng)結(jié)合殘疾人自身特殊性和我國的國情對這項(xiàng)國家義務(wù)的具體內(nèi)容進(jìn)行剖析。具體而言，保障殘疾人受教育權(quán)的國家義務(wù)應(yīng)該包括以下三個方面：第一，法律上保障殘疾人受教育權(quán)的義務(wù)。任何權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都有賴于法律的保障。國家的立法義務(wù)是確保殘疾人受教育權(quán)在法律上平等的基礎(chǔ)和前提，使其保障有法可依。國家不僅應(yīng)將其簽署、批準(zhǔn)和加入的涉及殘疾人受教育權(quán)的條約精神和相關(guān)條款的內(nèi)容逐步納入國內(nèi)法，還應(yīng)加強(qiáng)國內(nèi)立法，如制定《特殊教育法》等，建立并完善保障殘疾人教育權(quán)的相關(guān)法律制度。同時，國家應(yīng)積極實(shí)施特別政策和特定的措施，防止基于殘疾而產(chǎn)生的教育歧視，確保落實(shí)《殘疾人權(quán)利公約》關(guān)于殘疾人平等教育的規(guī)定，如規(guī)定國家發(fā)展殘疾人教育占教育經(jīng)費(fèi)的比例，大力扶持全納教育在教育系統(tǒng)展開。第二，物質(zhì)上保障殘疾人受教育權(quán)的義務(wù)。這不僅要求國家積極建立全納教育體系，同時保證充足的、適于殘疾人學(xué)習(xí)的教育機(jī)構(gòu)，還要求國家保證殘疾人及其家庭能負(fù)擔(dān)得起殘疾人教育費(fèi)用。這不僅需要給殘疾人提供自主、安全和便利的無障礙設(shè)施和通行條件外，還應(yīng)保障適合殘疾人學(xué)習(xí)的各種教學(xué)資源和教學(xué)方式，同時也要配備適合于殘疾人教育的師資。比如，制定適合殘疾人特點(diǎn)的教學(xué)大綱，配備相應(yīng)的教材和教學(xué)用具，定期對各級教育教學(xué)工作人員進(jìn)行殘疾人教育的培訓(xùn)，鼓勵從事殘疾人教育等。第三，服務(wù)上保障殘疾人受教育權(quán)的義務(wù)。保障殘疾人受教育權(quán)從應(yīng)然到實(shí)然，最重要的環(huán)節(jié)便是國家需要通過相關(guān)的組織、管理和程序來保障。首先要通過相關(guān)的組織和人員能為殘疾人提供通知、咨詢、指導(dǎo)、疏導(dǎo)、評價等信息流通的渠道；其次要鼓勵家長參與到殘疾人教育的過程中來，使教育的形式和內(nèi)容得到家長和殘疾人的雙重接受，確保殘疾人所學(xué)課程以及教師的教學(xué)方法適合殘疾人的身體特征和發(fā)展程度，確保其接受高質(zhì)量的教育；再次，要按照有教無類的包容性目標(biāo)在尊重個體差異的前提下，在最有利于發(fā)展殘疾人各方面能力的環(huán)境中提供適合其個人情況的有效教育措施，以確保殘疾人教育適應(yīng)發(fā)展中社會和社區(qū)的需求；最后，要提供對殘疾人受教育權(quán)的救濟(jì)措施，無救濟(jì)則無權(quán)利，除了相關(guān)法律規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)條款以外，涉及有關(guān)殘疾人受教育過程中的入學(xué)、制定個別化的教育計(jì)劃、考試、退學(xué)、畢業(yè)、肄業(yè)等教育行政事項(xiàng)的管理都需要國家保證相應(yīng)的救濟(jì)措施。

3.以平等保護(hù)為原則

所有公民都是平等的受教育權(quán)利主體，無論其殘疾與否。《殘疾人權(quán)利公約》要求“締約國確保殘障兒童與其他兒童平等、充分地享有一切人權(quán)和基本自由。應(yīng)當(dāng)提供合理便利和必要的支助以滿足他們的需要”［5］?！秲和瘷?quán)利公約》不僅申明所有的兒童應(yīng)平等享有權(quán)利并且特別強(qiáng)調(diào)要對殘障兒童提供特別援助以使其能有效獲得和接受教育。因此，平等保護(hù)是殘疾人受教育權(quán)法律保障最為根本的原則，它有以下兩層含義：一是形式上的平等保護(hù)，即殘疾人與其他普通人一樣平等享有受教育的權(quán)利，其不因殘障而受到歧視，不因?yàn)闅堈媳粐医逃到y(tǒng)拒之門外，不因殘障而被剝奪與普通人在一起學(xué)習(xí)獲得教育的機(jī)會；二是實(shí)質(zhì)上的平等保護(hù)，即國家必須提供合理的便利和支助才能幫助殘疾人實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的教育平等，只有針對性地采取特別措施才能保證他們平等地獲得優(yōu)質(zhì)教育。

4.以終身教育為理念

殘疾人自身的不同程度的缺陷決定了終身教育是其提高自身能力并參與社會生活的必要方式。《殘疾人權(quán)利公約》要求締約國確保殘障人平等地獲得終身學(xué)習(xí)并以此促進(jìn)殘障人實(shí)現(xiàn)受教育權(quán)。終身教育包含以下三個方面的內(nèi)容：首先，應(yīng)當(dāng)保障殘疾人能平等地獲得各項(xiàng)教育，不僅包括免費(fèi)的義務(wù)教育，還有非義務(wù)教育的學(xué)前教育、高中教育、高等教育和成人教育以及職業(yè)教育。其次，發(fā)展非義務(wù)教育階段特殊教育，應(yīng)由政府主導(dǎo)、社會參與?！斑@個階段的特殊教育可以更多地吸引社會力量和民間資本的參與，公立、民辦并舉，實(shí)現(xiàn)加速發(fā)展?！保?］最后，提供殘疾人終身教育的針對性計(jì)劃。要求國家有專門的機(jī)構(gòu)基于殘疾人的身心特性制定針對性的學(xué)習(xí)計(jì)劃，進(jìn)行醫(yī)教結(jié)合，促進(jìn)學(xué)校、家庭、社區(qū)的聯(lián)動，實(shí)現(xiàn)學(xué)校教育與勞動就業(yè)之間的銜接，使殘疾人能適應(yīng)未來的生活工作需要。

二、我國殘疾人受教育權(quán)的法律保護(hù)現(xiàn)狀及存在的問題

1.我國殘疾人受教育權(quán)的法律保護(hù)現(xiàn)狀

首先，我國積極加入了一些涉及殘疾人受教育權(quán)保護(hù)的全球性的國際條約，如《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《消除一切形式種族歧視國際公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》《兒童權(quán)利公約》《殘疾人權(quán)利公約》等重要的國際公約，這些國際條約不僅對我國殘疾人受教育權(quán)的保護(hù)起到了積極的指導(dǎo)作用，也為我國殘疾人受教育權(quán)保護(hù)立法奠定了基礎(chǔ)。

其次，我國保護(hù)殘疾人受教育權(quán)立法工作伴隨著整體教育事業(yè)的發(fā)展而不斷前進(jìn)，經(jīng)歷了從無到有的發(fā)展過程，制定了大量的涉及殘疾人教育的法律法規(guī)，初步構(gòu)建起憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方行政法規(guī)四個層次的保護(hù)殘疾人受教育權(quán)的法律法規(guī)體系，具體如下：

一是憲法保護(hù)?！稇椃ā肥俏覈母敬蠓?，在我國《憲法》第45、46條確認(rèn)了受教育權(quán)是公民的基本權(quán)利，也體現(xiàn)了憲法對殘疾人受教育權(quán)的平等保護(hù)和特別保護(hù)。

二是法律保護(hù)。我國《教育法》第10、38條是憲法確認(rèn)殘疾人受教育權(quán)在《教育法》中的具體化表現(xiàn)，主要是通過對教育基本制度、學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)、教師和其他教育工作者、受教育者等作出詳細(xì)規(guī)定，以體現(xiàn)平等原則對殘疾人受教育權(quán)進(jìn)行保護(hù)。還有《高等教育法》第9條，《職業(yè)教育法》第7、15、32條，《婦女權(quán)益保障法》第18、38條，《未成年人保護(hù)法》第10、28、70條等均對殘疾人受教育權(quán)作出了相關(guān)規(guī)定。尤其《殘疾人保障法》用整個第三章，《義務(wù)教育法》用第2、6、11、19、31、43、57條更是對殘疾人教育相關(guān)的教學(xué)管理與條件、經(jīng)費(fèi)投入、領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任及相關(guān)各方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系等都作了比較明確且詳細(xì)的規(guī)定。

三是行政法規(guī)保護(hù)?！读x務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》第26、32條，《學(xué)校體育工作條例》第9條，《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》第12、20條等均對殘疾人受教育權(quán)的保護(hù)作出了相關(guān)的規(guī)定。特別值得一提的是1994年《殘疾人教育條例》，這是我國第一部有關(guān)殘疾人教育的專項(xiàng)法規(guī)，不僅對保障殘疾人受教育權(quán)起著舉足輕重的作用，而且積極推動了殘疾人教育事業(yè)的發(fā)展。但是隨著法治環(huán)境的變化以及教育、經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，條例已不能完全適應(yīng)當(dāng)前殘疾人教育事業(yè)發(fā)展的需要，2013年2月5日國務(wù)院法制辦公開向社會各界征求對《殘疾人教育條例（修訂草案）（送審稿）》的意見，目前仍在修訂之中。

四是部門規(guī)章、地方性法規(guī)保護(hù)。《特殊教育學(xué)校暫行規(guī)程》第9章、《關(guān)于進(jìn)一步加快特殊教育事業(yè)發(fā)展的意見》共5部分20條、《關(guān)于開展殘疾兒童少年隨班就讀工作的試行辦法》共7部分36條等均詳細(xì)規(guī)定了保護(hù)殘疾人受教育權(quán)的具體事宜。此外，各地方政府也頒布了一大批地方法規(guī)和規(guī)章，如《北京市實(shí)施〈中華人民共和國殘疾人保障法〉辦法》、《貴州省殘疾人保障條例》等，有力地促進(jìn)了殘疾人教育事業(yè)的發(fā)展。

最后，我國還制訂了一些保護(hù)殘疾人受教育權(quán)的政策，推動了殘疾人教育事業(yè)的發(fā)展。自1991年以來，國務(wù)院殘疾人工作委員會發(fā)布了多個殘疾人事業(yè)的五年計(jì)劃綱要，為殘疾人權(quán)利保障奠定了最基本的政策框架和階段目標(biāo)。國務(wù)院先后發(fā)布了《殘疾兒童少年義務(wù)教育攻堅(jiān)計(jì)劃（2013-2015年）》和《特殊教育提升計(jì)劃（2014-2016年）》，指出未來殘疾人教育工作的發(fā)展方向，為保障殘疾人受教育權(quán)利作出了積極的貢獻(xiàn)。

2.我國殘疾人受教育權(quán)法律保護(hù)中存在的問題

（1）立法層級較低，體系不完備盡管我國殘疾人受教育權(quán)立法取得了很大的進(jìn)步，如前所述已經(jīng)建立起以《憲法》為根本法，《義務(wù)教育法》《殘疾人權(quán)益保障法》《殘疾人教育條例》為主的保護(hù)殘疾人受教育權(quán)的法律體系，但是顯然沒有形成一個完整的系統(tǒng)。從縱向來看，大部分的關(guān)于殘疾人受教育權(quán)保障的法律條文散見于各個法律法規(guī)中，呈碎片化狀態(tài)，并且關(guān)乎殘疾人教育的很多細(xì)節(jié)并沒有規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)際操作比較差。盡管1994年國務(wù)院出臺了《殘疾人教育條例》，因其只是一部教育行政法規(guī)，很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。由于缺少與普通教育立法相并列的《特殊教育法》，不僅使整個殘疾人教育法律體系處于群龍無首的尷尬境地而且還缺乏與普通教育法相對的法律地位和效力層次。從橫向體系來看，還缺乏相應(yīng)的配套法律法規(guī)，存在較多立法空白點(diǎn)，如在特殊教育對象評估、鑒定以及個別化的教學(xué)計(jì)劃制定，職業(yè)教育、教育糾紛解決等都缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致應(yīng)由法律調(diào)整的特殊教育關(guān)系無法可依。

而世界各國殘疾人教育保障較好的國家（如歐美及日本等）的經(jīng)驗(yàn)就是特殊教育法治化進(jìn)程深刻影響殘疾人受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。他們“通過不斷完善特殊教育立法，促進(jìn)特殊教育從慈善向權(quán)利發(fā)展，通過立法確立符合自己國情的特殊義務(wù)教育制度，以保證殘疾人的義務(wù)教育得以普及，并通過特殊教育立法的發(fā)展與完善帶動特殊教育與普通教育的融合，促使現(xiàn)行教育體系盡可能地滿足每一個殘疾人的需要”［7］。我們必須吸收并借鑒發(fā)達(dá)國家的保障殘疾人受教育權(quán)立法的經(jīng)驗(yàn)，修改《殘疾人教育條例》，盡早制定《特殊教育法》，形成一個層次高、體系嚴(yán)、內(nèi)容實(shí)的特殊教育體系，才能夠夯實(shí)殘疾人受教育權(quán)的堅(jiān)實(shí)法律基礎(chǔ)。

（2）立法理念存在偏差對殘疾人受教育權(quán)保護(hù)立法視角仍停留在醫(yī)學(xué)模式而非社會模式，對殘疾人教育的理念雖有進(jìn)步但仍未以全納教育為核心。如2013年的《殘疾人教育條例（修訂草案）（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）第4條雖然提出了融合教育，但是《送審稿》在“普通學(xué)校的教育”和“特殊教育機(jī)構(gòu)的教育”兩章中卻又以其他條款規(guī)定架空了融合教育，規(guī)定有特殊需要的殘疾人和普通學(xué)校難于提供殘疾人教育的，由特殊教育學(xué)校提供教育。目前在我國社會甚至是教育部門、學(xué)校和教師的觀念中認(rèn)為殘疾人教育就應(yīng)當(dāng)由特殊教育學(xué)校承擔(dān)，對普通學(xué)校應(yīng)承擔(dān)的特殊教育職責(zé)認(rèn)識不清，而且現(xiàn)在大多數(shù)普通學(xué)校都缺乏提供融合教育必需的師資和教學(xué)設(shè)施。所以，作為特殊教育基本實(shí)施規(guī)范的《殘疾人教育條例》本應(yīng)對融合教育作出更明確可操作的規(guī)定，但是在《送審稿》中沒有任何變動。

（3）特殊教育的適用對象有歧義當(dāng)前世界各國的殘疾人教育立法體現(xiàn)出殘疾人分類細(xì)化的趨勢，不僅有傳統(tǒng)的殘疾類型甚至還有學(xué)習(xí)障礙、情緒障礙等多種類型。我國目前的法律法規(guī)在闡述特殊教育的適用對象是有歧義的。如《中華人民共和國憲法》中對殘疾定義是“盲、聾、啞和其他殘疾”，在《中華人民共和國義務(wù)教育法》中列舉的殘疾范圍是“盲、聾、啞和弱智”，《中華人民共和國教育法》中則直接使用了詞語“殘疾人”，《中華人民共和國殘疾人保障法》中采用列舉式規(guī)定了殘疾人的范圍有視力、聽力、言語、肢體、智力、精神、多重殘疾和其他殘疾，而實(shí)踐中教育對象已經(jīng)擴(kuò)展到腦癱、自閉癥等多重殘疾類型。很明顯，這些法律法規(guī)在殘疾人教育適用對象上規(guī)定的不同會導(dǎo)致法律適用的混亂?！端蛯徃濉返?條中對殘疾人教育對象的規(guī)定并沒有采用列舉殘疾類型的方式，不可謂是一個疏漏，應(yīng)該把實(shí)踐中的那些殘疾類型都明確規(guī)定在殘疾人教育的對象范圍之中，實(shí)現(xiàn)對殘疾人教育的全覆蓋。此外，還應(yīng)修改其他法律法規(guī)中關(guān)于殘疾人教育適用對象的表述，規(guī)范法律用語。

（4）殘疾人鑒定評估制度缺位對于殘疾人的鑒定評估的法律規(guī)定在我國目前也幾乎處于空白狀況。雖然教育部頒布的《特殊教育學(xué)校暫行規(guī)程》第9條規(guī)定“學(xué)校應(yīng)對入學(xué)的殘疾兒童、少年的殘疾類別、原因、程度和身心發(fā)展?fàn)顩r等進(jìn)行必要的了解和測評”，但是這個規(guī)定不僅效力等級低，而且實(shí)際上也基本沒有得到執(zhí)行?！端蛯徃濉返?條提出在縣級建立殘疾人教育指導(dǎo)委員會負(fù)責(zé)殘疾兒童入學(xué)指導(dǎo)與專業(yè)評估工作，這是一個很大的進(jìn)步，但是仍然只是停留在應(yīng)然層面，并沒有建立起一個持續(xù)、有效、完整的發(fā)現(xiàn)、評估及教育網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。由于立法的缺位，目前在我國不僅與評估相關(guān)的民政、教育、衛(wèi)生、社會服務(wù)、殘聯(lián)等部門的協(xié)作系統(tǒng)處于未開發(fā)狀態(tài)，而且評估人員資格的認(rèn)證制度也尚未建立。我們應(yīng)該認(rèn)識到殘疾人鑒定評估的重要性，將其納入立法范圍，不僅要建立評估人員資格的認(rèn)證制度，還必須制定一套系統(tǒng)規(guī)范的鑒定評估細(xì)則，同時確立各個環(huán)節(jié)的法律責(zé)任。

（5）缺乏家長參與機(jī)制目前我國的殘疾人受教育權(quán)保護(hù)還缺乏家長參與機(jī)制。殘疾人相對而言處于弱勢地位，其各項(xiàng)權(quán)益要得到維護(hù)必須依賴于家長。殘疾人群體具有類別多差異大的特點(diǎn)，只有讓家長參與到殘疾人鑒定、安置、學(xué)習(xí)、輔導(dǎo)和就業(yè)的決策過程中，才能確保殘疾人接受到適當(dāng)?shù)慕逃?，使他們的終身發(fā)展與社會融合。如美國的《所有殘疾兒童教育法》就明確規(guī)定了家長參與決策的原則，為了提高教育質(zhì)量并保障家長的知情權(quán)，在制定個別化教育計(jì)劃時家長是必須參與的。我國臺灣地區(qū)特殊教育法律不僅規(guī)定了家長知情權(quán)、選擇權(quán)和參與權(quán)，在實(shí)踐中還具有很強(qiáng)的操作性。而目前我國關(guān)于殘疾人教育的相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，幾乎沒有條文對家長知情權(quán)、選擇權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)進(jìn)行界定和提出保障措施。令人欣慰的是《送審稿》在此方面取得了突破：一是在第9條規(guī)定家長要積極開展對殘疾兒童的教育，但是并沒有給家長賦權(quán)，這實(shí)際上很難為殘疾人爭取盡可能合適的教育資源；二是在第16條規(guī)定家長對殘疾兒童入學(xué)安排的異議權(quán)，這雖然是一個巨大的進(jìn)步，但是存在著諸多問題，如殘疾人教育指導(dǎo)委員會中是否有家長協(xié)會或家長組織的代表參加？家長如果不接受這個入學(xué)建議，殘疾人的受教育權(quán)又該如何保障呢？因此，殘疾人教育立法迫切需要建立家長參與機(jī)制，明確家長的知情權(quán)、選擇權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，引導(dǎo)學(xué)校加強(qiáng)服務(wù)意識，注重家長參與并與學(xué)校合作，切實(shí)保障家長權(quán)益，并最終保障殘疾人的權(quán)益，為他們提供優(yōu)質(zhì)的教育。

（6）可操作性不強(qiáng)切實(shí)保障殘疾人受教育權(quán)就必須在法律法規(guī)中解決由誰做和怎么做的問題，因此有關(guān)殘疾人教育法律法規(guī)就必須具有可操作性，否則就變成一紙空文。目前殘疾人受教育權(quán)保護(hù)的立法中過多地有一些宣示性號召性的規(guī)定，在相關(guān)條文中會出現(xiàn)類似于鼓勵之類的用詞，缺乏強(qiáng)制性的明確規(guī)定，這不僅不利于法律的實(shí)施，還嚴(yán)重?fù)p害了法律的權(quán)威性，更是直接阻礙了我國殘疾人受教育權(quán)法制保障的進(jìn)程。很遺憾的是在《送審稿》中仍然存在這個問題，在只有50個條文的《送審稿》中居然有11個條文中出現(xiàn)了14處“鼓勵”字樣。例如《送審稿》第37條第1款對于特殊教育發(fā)展的經(jīng)費(fèi)投入既沒有規(guī)定明確的比例，也沒有相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定。《送審稿》第15條第1款只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)建立特殊教育資源教室并配備必要的設(shè)備和專兼職的特殊教育教師及專業(yè)人員。應(yīng)該如何設(shè)立資源教室？怎么配備專兼職教師？是不是需要按殘疾類別來決定入讀從事融合教育的普通學(xué)校？這些問題的解決都需要規(guī)定的進(jìn)一步細(xì)化。又如《送審稿》第9條要求建立個別化教育計(jì)劃，第17條規(guī)范了隨班就讀的實(shí)施要求，第18條提出了教育教學(xué)的要求，這都是《送審稿》中保障殘疾人受教育權(quán)的重大突破之一，但還是缺乏可操作性，沒有解決“誰來做、怎么做”的問題。同樣的操作性差的問題也出現(xiàn)在《送審稿》第41條第2款關(guān)于職業(yè)教育的資金劃撥上，并沒有規(guī)定從殘疾人就業(yè)保障金中劃撥的具體比例，這就使此條文的剛性大打折扣。

（7）法律責(zé)任的規(guī)定相對簡單如果法律沒有明確責(zé)任主體、問責(zé)途徑以及責(zé)任形式等，只規(guī)定具體權(quán)利和相關(guān)義務(wù)，那法律就只是一紙空文。目前我國多個法律已經(jīng)確認(rèn)了殘疾人受教育的權(quán)利，也規(guī)定了國家保障殘疾人受教育權(quán)的一些相關(guān)義務(wù)，但是法律責(zé)任的規(guī)定卻過于簡單且不完善，尤其缺乏對政府不作為的問責(zé)規(guī)定。《送審稿》關(guān)于法律責(zé)任部分2個條文（第47、48條），存在以下不足：首先，該法只規(guī)定了地方人民政府及其有關(guān)部門、幼兒園、學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任，這樣的列舉規(guī)定是不科學(xué)的，因?yàn)槠渌黧w也可能侵犯了殘疾人的受教育權(quán)；其次，對特殊教育發(fā)展進(jìn)程中存在的國家義務(wù)并未進(jìn)行法律法規(guī)上的責(zé)任確認(rèn)，如資源教室和專兼職老師問題、經(jīng)費(fèi)問題和隨班就讀問題等；最后，雖然明確了有關(guān)部門可以對侵害殘疾人受教育權(quán)的直接責(zé)任人員給予行政處分，但卻沒有規(guī)定司法救濟(jì)。

三、完善我國殘疾人受教育權(quán)保障的法律形塑

1.制定《特殊教育法》，促進(jìn)殘疾人受教育權(quán)法律保障體系化

早在2013年2月25日，國務(wù)院法制辦就已將《殘疾人教育條例（修訂草案）（送審稿）》全文公布，征求社會各界意見，但時至今日仍未見《殘疾人教育條例（修訂草案）》的出臺。如前所述，由于殘疾人教育立法層級低、體系不完備，嚴(yán)重阻礙了殘疾人教育事業(yè)的發(fā)展。因此，建議在《殘疾人教育條例（修訂草案）（送審稿）》的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善，制定《特殊教育法》，從專項(xiàng)立法角度推動殘疾人教育進(jìn)步，構(gòu)建以《憲法》為基礎(chǔ)，《教育法》為準(zhǔn)繩，《特殊教育法》為核心的殘疾人受教育權(quán)的法制保障系統(tǒng)，在此系統(tǒng)中沿著縱向和橫向兩個維度延伸，既有《教育法》、《特殊教育法》到地方性法規(guī)及涉及特殊教育、全納教育的規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則的下位法律和規(guī)章的縱向結(jié)構(gòu)，又有與《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》、《高等教育法》相聯(lián)系的橫向結(jié)構(gòu)，同時每部法律法規(guī)都有相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。

2.貫穿全納教育的立法理念，促進(jìn)特教普教的融合

《送審稿》第4條第2款雖然規(guī)定要堅(jiān)持融合教育原則，但目前我國仍然還停留在隔離教育的階段，依然把建設(shè)特殊教育學(xué)校作為發(fā)展殘疾人教育的重要途徑，大量資金被國家投入到特殊教育學(xué)校建設(shè)中，如2010年發(fā)布的《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》就有2020年基本實(shí)現(xiàn)一地市一所特殊教育學(xué)校的宏偉計(jì)劃。所以殘疾人權(quán)利委員會在對中國履約情況作出的結(jié)論性意見指出：中國目前積極發(fā)展特殊教育學(xué)校的做法是不符合公約關(guān)于全納教育的規(guī)定，建議中國大力發(fā)展全納教育，讓更多的殘障兒童能夠進(jìn)入普通教育體系。因此，我國的殘疾人教育要以全納教育的立法理念為核心、平等保護(hù)為原則修改并完善現(xiàn)行的關(guān)于殘疾人教育的法律法規(guī)，逐漸改革普教、特教的雙軌制，“將殘疾兒童和普通兒童放在同一環(huán)境中一起學(xué)習(xí)，提供身心障礙兒童以最少受限制的教育環(huán)境，而非隔離的環(huán)境，在普通班級、學(xué)校、社區(qū)中提供所有特殊教育和相關(guān)服務(wù)措施，讓特殊兒童與普通兒童有更多互動機(jī)會，使特殊教育及普通教育融合成為一個系統(tǒng)”［8］。

3.建立殘疾人鑒定評估制度，完善特殊教育適用對象的法律規(guī)定

首先，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)的殘疾人鑒定評估制度。我國要立法確立具有科學(xué)性、權(quán)威性和可操作性的殘疾人鑒定評估制度，將特殊教育對象的鑒別和評估標(biāo)準(zhǔn)以法律法規(guī)形式確立下來，杜絕目前殘疾人鑒定混亂的現(xiàn)象，對殘疾學(xué)生的定義與分類做出科學(xué)完整的法律意義上的界定，同時必須嚴(yán)格規(guī)范對特殊教育對象進(jìn)行鑒定的成員之資格構(gòu)成以及鑒定的程序，以保證公正性、客觀性和系統(tǒng)性，并要對鑒定結(jié)論實(shí)行責(zé)任制。

其次，規(guī)范特殊教育適用對象的類別和定義，擴(kuò)大適用對象范圍。根據(jù)目前實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)教育公平的需要，應(yīng)結(jié)合《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》、《特殊教育提升計(jì)劃》，以法律形式采用列舉式確認(rèn)和擴(kuò)大特殊教育適用對象，除了涵蓋《殘疾人保障法》規(guī)定的視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾、多重殘疾等七類殘障之外，將孤獨(dú)癥、腦癱、多動癥、身體病弱等身心障礙兒童也覆蓋進(jìn)去，突破原來狹義的特殊教育對象，更好地體現(xiàn)對殘疾人受教育權(quán)的保護(hù)。還要修訂原來涉及關(guān)于殘疾人受教育權(quán)保護(hù)的一系列法律法規(guī)中關(guān)于適用對象的表述，維護(hù)法律的規(guī)范性。

4.建立并完善家長參與機(jī)制，促進(jìn)特殊教育法治化發(fā)展

在過去幾十年里，有很多殘疾人家長提出“抱團(tuán)取火、自救”的口號，并且也成立了一些很好的家長組織，如心智聯(lián)會家長聯(lián)盟、廣州揚(yáng)愛、北京康納州等，彰顯了家長在殘疾人康復(fù)教育中起到的關(guān)鍵作用和擁有的強(qiáng)大力量。根據(jù)《送審稿》中關(guān)于家長的規(guī)定，我們建議在特殊教育立法中首先應(yīng)該建立家長參與特殊教育的機(jī)制，明確規(guī)定家長在殘疾人接受教育中的知情權(quán)、選擇權(quán)、指導(dǎo)權(quán)和監(jiān)督權(quán)；其次規(guī)定在校的殘疾學(xué)生家長有參與制定個別化教育計(jì)劃并監(jiān)督其執(zhí)行的權(quán)利；最后建議在殘聯(lián)和民政部門的引導(dǎo)下支持鼓勵成立家長聯(lián)合會以保障殘疾人的受教育權(quán)利，并在家長聯(lián)合會中選取家長代表加入殘疾人教育指導(dǎo)委員會。

5.增強(qiáng)法律可操作性，確保法律有效實(shí)施

只有將權(quán)利從應(yīng)然變成實(shí)然，特殊教育事業(yè)才能健康、有序、可持續(xù)發(fā)展。特殊教育發(fā)展比較好的國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)表明，法律條文的可操作性有助于法律的實(shí)施和監(jiān)督，較好地維護(hù)法律的權(quán)威性。因此，在我國的保障殘疾人受教育權(quán)的立法中，必須大力加強(qiáng)可操作性以維護(hù)法律的權(quán)威和剛性。首先，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)特殊教育立法的剛性，減少倡導(dǎo)性、原則性提法和模糊性表達(dá)，盡量減少“鼓勵”“支持”等用語。其次，法律條文應(yīng)當(dāng)清楚明晰、可執(zhí)行，將標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，必要時出臺實(shí)施細(xì)則，包括對“殘疾人的鑒定和評價標(biāo)準(zhǔn)、特殊教育的基本形式、教師職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)費(fèi)投入主體和比例等實(shí)際問題作出明確規(guī)定，必要時出臺實(shí)施細(xì)則，規(guī)定量化標(biāo)準(zhǔn)。同時，強(qiáng)化法律責(zé)任，對不能履行義務(wù)的部門和個人應(yīng)在法律中明確其處罰方式，做到違者必究”［9］。

6.完善法律責(zé)任的規(guī)定，強(qiáng)化監(jiān)督懲罰條款和機(jī)制

首先，在保障殘疾人受教育權(quán)立法中要明確國家義務(wù)本位，厘清政府責(zé)任。不僅要通過法律形式明確中央與地方在特殊教育中人財物等方面權(quán)責(zé)劃分，而且必須規(guī)定政府對特殊教育投入在教育預(yù)算中的比例，將其落實(shí)為政府的清晰職責(zé)，同時增加對政府職責(zé)的監(jiān)督機(jī)制和懲罰條款，確保政府履職到位。其次，鑒于《送審稿》在問責(zé)制上存在的問題，在修改《送審稿》第47、48條時，應(yīng)將“由有關(guān)部門對直接責(zé)任人員給予行政處分”修改為“承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”，還應(yīng)該規(guī)定權(quán)利受到侵害的殘疾人或由其監(jiān)護(hù)人可以向主管行政部門申訴，或者向法院提起訴訟。再次，還應(yīng)該把非政府機(jī)構(gòu)侵犯殘疾人受教育權(quán)的行為納入法律規(guī)制的范圍內(nèi)。

［1］柏拉圖.理想國［M］.北京：商務(wù)印書館，2011：35.

［2］約翰·羅爾斯.正義論［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2005：61.

［3］UNESCO.Guidelines for Inclusion Ensuring Access to Education for All：Pairs［Z］.UNESCO，2005.

［4］艾德，克洛斯，羅薩斯.經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利教程［M］.成都：四川人民出版社，2004：560.

［5］殘疾人受教育權(quán)——?dú)埣踩藱?quán)利委員會舉行一般性討論日［EB/OL］.［2016-05-15］.http：//www，ohchr.org/CH/Ne-w sEvents/Pages/DisplayNews.aspx？NewsID=15847&LangID =C.

［6］方俊明.努力構(gòu)建殘疾人終身教育體系［J］.中國特殊教育，2014（2）：19-20.

［7］韓興華.關(guān)于我國特殊教育立法的思考［J］.教育探索，2014（7）：22-25.

［8］方俊明.融合教育與教師教育［J］.華東師范大學(xué)學(xué)報（教育科學(xué)版），2006（3）：37-42.

［9］龐文，于婷婷.我國特殊教育法律體系的現(xiàn)狀與發(fā)展［J］.教育發(fā)展研究，2012（4）：80-84.

On the Legislative Protection of the Right to Education for the Disabled

CHEN Ying
（College of Law，Hunan Normal University，Changsha，Hunan 410081，China）

The protection of the right to education for the disabled is not only an important basis for the achievement of social justice，but also a means to protect the existence and development of the disabled.The protection of the right to education should be achieved through four dimensions，that is，with the education as the core，the obligation of the country as the basis，the equal protection as the principle and the life-long education as the guidance.Although China has established four-level legal system：constitution，laws，administrative regulations，departmental regulations and local administrative regulations，to protect the right to education for the disabled，there still exist such problems as the incompleteness of the low-level legislative system.It is recommended that the education for the disabled should be promoted through specific legislation，establishing a legal protection system with“special education law”as the core，enhancing the operability of the laws，improving the mechanism for parental involvement and the appraisal of the disabled，strengthening the clauses and mechanisms for supervision and punishment.

the right to education for the disabled；legislative protection；suggestions

G40-011.8

A

1671-6124（2016）05-0097-06

2016-07-10

國家留學(xué)基金管理委員會、湖南省重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目資助

陳穎，湖南師范大學(xué)法學(xué)院講師，美國休斯敦大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。