回族習(xí)慣法是“活法”嗎——基于張家川回族自治縣的實(shí)地調(diào)查的反思

申偉陸悅

（1 蘭州大學(xué) 法學(xué)院；甘肅 蘭州 730000；2 四川大學(xué) 法學(xué)院；四川 成都 610040）

回族習(xí)慣法是“活法”嗎——基于張家川回族自治縣的實(shí)地調(diào)查的反思

申偉1陸悅2

（1 蘭州大學(xué) 法學(xué)院；甘肅 蘭州 730000；2 四川大學(xué) 法學(xué)院；四川 成都 610040）

雖然關(guān)于回族習(xí)慣法的文獻(xiàn)大多認(rèn)為少數(shù)民族習(xí)慣法在少數(shù)民族民眾的日常生活中特別是糾紛解決過(guò)程中扮演著極為重要的角色，但從張家川縣這一回族比例極高的回族自治縣的實(shí)際情況來(lái)看，上述觀點(diǎn)還有待商榷。受多種因素的影響，無(wú)論從當(dāng)?shù)孛癖姷恼J(rèn)可度來(lái)講，還是從糾紛處理過(guò)程中對(duì)回族習(xí)慣法的適用情況來(lái)講，回族習(xí)慣法在當(dāng)?shù)丶m紛解決過(guò)程中其實(shí)都沒(méi)有扮演較為重要的角色，難以成其為當(dāng)?shù)氐摹盎罘ā薄?/p>

回族習(xí)慣法；糾紛解決；習(xí)慣法的角色；張家川縣

梁治平教授在《清代習(xí)慣法：國(guó)家與社會(huì)》一書(shū)中開(kāi)篇就指出，習(xí)慣法是“在鄉(xiāng)民長(zhǎng)期的生活與勞作過(guò)程中逐漸形成；它被用來(lái)分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決了他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予以實(shí)施”的“一套地方性規(guī)范”。［1］與此看法一致的是，目前關(guān)于回族習(xí)慣法文獻(xiàn)亦大多認(rèn)為少數(shù)民族習(xí)慣法在少數(shù)民族民眾的日常生活中特別是糾紛解決過(guò)程中扮演著極為重要的角色。①如拜榮靜：《西部穆斯林宗教糾紛的法制解決機(jī)制》，載《世界宗教研究》2014年第1期；吳大華主編：《民族法學(xué)評(píng)論》，北京：民族出版社1997年版；毛公寧、戴小明主編：《民族法學(xué)評(píng)論》，北京：中央民族大學(xué)出版社2012年版；高其才主編：《當(dāng)代中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法》，北京：法律出版社2010年版。然而，現(xiàn)實(shí)情況是否果真如此？帶著這個(gè)問(wèn)題，筆者以回族習(xí)慣法為調(diào)研對(duì)象，于2013年7月至9月期間，兩次前往目前全國(guó)回族人口比例最高的少數(shù)民族自治縣——張家川回族自治縣②本次調(diào)查所針對(duì)的張家川回族自治縣（當(dāng)?shù)亓?xí)慣稱為“張川縣”）位于位于甘肅省東南部，隴山西麓，屬黃河中游黃土丘陵溝壑區(qū)，東接陜西省隴縣，南鄰清水縣，西連秦安縣，北與華亭、莊浪接壤。該縣現(xiàn)屬甘肅省天水市管轄，是隴東南唯一一個(gè)回族自治縣，下轄3鎮(zhèn)17鄉(xiāng)255個(gè)行政村。該縣總?cè)丝?4.31萬(wàn)人，分屬回、漢等16個(gè)民族，其中回族23萬(wàn)人，占總?cè)丝诘?9%?！M(jìn)行為期數(shù)周的實(shí)地調(diào)研。本文即以這兩次調(diào)研為基礎(chǔ)，對(duì)回族習(xí)慣法在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生活中的作用于地位等問(wèn)題進(jìn)行初步探析。

一、所謂的“回族習(xí)慣法”

為檢視調(diào)查當(dāng)?shù)鼗刈辶?xí)慣法的現(xiàn)實(shí)狀況，這里先就通常認(rèn)為系屬回族習(xí)慣法的“規(guī)范”狀況予以列明，以作調(diào)研參照。按照通常的認(rèn)識(shí)，回族習(xí)慣法大多也直接源于伊斯蘭教法，尤其來(lái)源于《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)③圣訓(xùn)是僅次于《古蘭經(jīng)》的伊斯蘭教立法的重要淵源，主要是針對(duì)《古蘭經(jīng)》的權(quán)威注釋和補(bǔ)充。，其內(nèi)容大致可分為三類(lèi)，即信仰習(xí)慣法、刑事習(xí)慣法和民事習(xí)慣法。其中民事習(xí)慣法范圍較廣，又可分為婚姻習(xí)慣法、繼承習(xí)慣法、喪葬習(xí)慣法、其它民事習(xí)慣法如“臥格夫”。具體來(lái)說(shuō)，所謂的“回族習(xí)慣法”主要包含以下內(nèi)容：

（一）信仰習(xí)慣法

所謂回族信仰習(xí)慣法，主要是指回族習(xí)慣法中調(diào)整神與人之間的關(guān)系、規(guī)范回族民眾基于信仰而做出的基本行為的一類(lèi)規(guī)范。張家川回民的信仰習(xí)慣法，即被稱為伊斯蘭教基石的五項(xiàng)基本功課（或稱“五大功修”、“五功”）：信仰的表白、禮拜、齋戒、天課和朝覲，簡(jiǎn)稱為念、禮、齋、課、朝。

“念”是五功之首，穆斯林平時(shí)需要經(jīng)常誦讀：“我證：‘萬(wàn)物非之，唯有安拉’；我證：‘穆罕默德是主的使者’”?；刈辶?xí)慣法稱之為“清真言”?！岸Y”即禮拜真主，是最基本也是最重要的功課。平時(shí)一天中有五次禮拜，分別是晨禮、晌禮、晡禮、昏禮和宵禮，遇到伊斯蘭教節(jié)日時(shí)，還有聚禮和會(huì)禮。“齋”，回族稱為封齋、閉齋等，是指成年（男11歲，女9歲）、有封齋能力的穆斯林在齋月必須封齋，在黎明前用封齋飯，日落后用開(kāi)齋飯。齋戒期間，禁止飲食、房事或任何嬉戲和非禮行為?！罢n”即“天課”，是指回族每年從自己的合法收入中按比例提取一部分用于施舍、周濟(jì)貧困的回族，古語(yǔ)道“凡人執(zhí)有資財(cái)，滿貫，應(yīng)于四什取一，以給貧乏，逾年一算?！保?］“朝”即“朝覲”，也稱“朝天房”、“朝克爾白”，是指在每年的12月8日至12日，身心健康的成年穆斯林如果有足夠的往返旅途費(fèi)用，旅途安全，并能安排好家屬的生活，一生中至少一次前往圣地麥加。

（二）刑事習(xí)慣法

當(dāng)?shù)鼗刈逍淌铝?xí)慣法源于伊斯蘭刑法，核心內(nèi)容體現(xiàn)在關(guān)于法定罪行、抵償罪行和酌定罪行的相關(guān)規(guī)定或者要求上。

法定罪行直接源自《古蘭經(jīng)》，在適用時(shí)只能根據(jù)其規(guī)定來(lái)處理，不能更改，主要適用于叛教、私通、誣陷私通、盜竊、搶劫酗酒這六種嚴(yán)重行為。酌定罪行是指《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)沒(méi)有明確規(guī)定，但實(shí)踐中又違反《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)原則的犯罪行為，這需要裁判者依據(jù)具體情況靈活處理。抵償罪行，又稱同態(tài)復(fù)仇，兼具法定罪行和酌定罪行的特征。對(duì)于故意殺人必須償命，對(duì)于過(guò)失殺人，經(jīng)過(guò)被害人的法定監(jiān)護(hù)人或家屬、宗族同意，可以通過(guò)致害方向受害方支付血金（賠償金）的方式免于犯罪追訴及刑罰處罰。

具體而言，存在于張家川的回族刑事習(xí)慣法上與其它地方并沒(méi)有顯著差異，細(xì)節(jié)上可能有所不同，比如對(duì)盜竊和抵償罪行的具體執(zhí)行方式上，“盜竊最重就是要（判處）斷手，如果偷盜的東西少，那么剁一只手。如果偷盜的東西多，那么要交叉剁，像剁右腿和左手……以前在我們這里命是不一樣的，你說(shuō)的那個(gè)‘同態(tài)復(fù)仇’是奴仆換奴仆，良民換良民”。①訪談?dòng)涗浘幪?hào)007，2013年7月15日。

（三）婚姻習(xí)慣法

1.結(jié)婚的條件

在當(dāng)?shù)?，根?jù)習(xí)慣法的要求，回族間結(jié)婚的條件要滿足以下的條件：①宗教信仰。男女雙方需要都信仰伊斯蘭教，即都是穆斯林。②結(jié)婚年齡。據(jù)了解，在張家川當(dāng)?shù)?，回族以《古蘭經(jīng)》為根據(jù)認(rèn)為男性十二歲、女性九歲就已經(jīng)發(fā)育成熟，可以婚配。③“尼卡哈”，即阿訇證婚。通過(guò)“尼卡哈”儀式以安拉的名義證明婚禮成立。④男女雙方同意?；刈辶?xí)慣法秉持婚姻自由，伊斯蘭教法認(rèn)為：“婚姻是真主賦予男女雙方為愛(ài)情生活結(jié)合的權(quán)利，這種權(quán)利有如契約，必須雙方完全自愿”［3］。⑤雙方父母同意。張家川回族認(rèn)為父母同意，婚姻才有保障。

2.禁婚的情況

張家川回族習(xí)慣法中禁婚的情況主要有三種：①禁止異教徒之間通婚?；刈辶?xí)慣法將宗教信仰一致看作是穆斯林締結(jié)婚姻的前提條件。雖然禁止穆斯林與異教徒通婚，但若對(duì)方愿意皈依伊斯蘭教成為穆斯林（即“隨回”），則可以嫁娶。②禁止近親結(jié)婚。根據(jù)《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)的規(guī)定，張家川回族不能與至親、姻親、乳親②乳親，是指無(wú)血緣關(guān)系但曾在嬰兒時(shí)哺乳過(guò)自己的人，即乳母或奶媽。等特殊關(guān)系者通婚，如男性不能迎娶母親、姑母、侄女、乳母、同乳姐妹等女性。［4］③禁止重婚。張家川回族禁止與有婦之夫、有婦之夫結(jié)婚，對(duì)破壞夫妻和家庭的重婚十分反感。

3.離婚的特殊規(guī)定

張家川回族習(xí)慣法允許離婚，但不喜離婚，將離婚視為一件令人厭惡的事情，對(duì)離婚也持慎重態(tài)度。對(duì)于離婚，張家川回族習(xí)慣法有以下幾個(gè)特殊之處：

①守制期。守制期，又稱待婚期，是指夫妻一方提出離婚要求后，并不立即解除婚姻關(guān)系，而是等到女方第3個(gè)月經(jīng)周期之后才確定解除。通過(guò)這段時(shí)間可以判斷女方是否懷孕或夫妻有無(wú)和好可能。如果女方懷孕，雙方還是堅(jiān)持離婚，那么要在女方分娩后且妥善處理好子女的撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割才可離婚。如果雙方重歸于好，那么婚姻關(guān)系繼續(xù)存續(xù)。

②財(cái)產(chǎn)分割。《古蘭經(jīng)》對(duì)離婚后的婦女給予了一定的權(quán)利，“凡被休的婦女，都應(yīng)得一份照例的‘離儀’，這是敬畏的人應(yīng)盡的義務(wù)?！保?：240）“離儀”是指離婚女性可以獲得部分財(cái)產(chǎn)的處置權(quán)，從而減少離婚對(duì)自己經(jīng)濟(jì)上的負(fù)面影響。

③同一夫妻，最多能離婚再和好2次，第3次離婚后禁止和好。張家川回族認(rèn)為反復(fù)結(jié)婚和離婚既有傷感情，又不尊重婚姻，因此在有此關(guān)于復(fù)婚次數(shù)的限制。

（四）喪葬習(xí)慣法

張家川回族喪葬習(xí)慣法基本上繼承了伊斯蘭教法“土葬、薄葬、速葬”的原則。所謂土葬，是指回族穆斯林歸真（死亡）后，不用棺木或其它裝放遺體的器物，在選定的墓地挖一個(gè)墓坑直接將用三丈六尺白布裹好死者的遺體貼土而葬。薄葬要求辦理喪事不得鋪張浪費(fèi)，一切從簡(jiǎn)。速葬即“人死之后三日之內(nèi)必葬”的規(guī)定，以入土為安。如果是在大海航行中身亡，也不得長(zhǎng)途跋涉地將尸體運(yùn)回原居所地埋葬，而應(yīng)按規(guī)定對(duì)尸體進(jìn)行洗浴、入殮，殯禮后將尸體拋入大海，實(shí)行“水葬”。

（五）其它民事習(xí)慣法

1.利息

張家川回族習(xí)慣法禁止“不勞而獲”。由于當(dāng)?shù)鼗刈辶?xí)慣法將利息也視為“不勞而獲”的一種表現(xiàn)，所以張家川回族習(xí)慣法對(duì)利息也持禁止態(tài)度，即禁止普通回民之間因借貸甚至是高利貸而生之利息。這一點(diǎn)，和《古蘭經(jīng)》的相關(guān)規(guī)定是一致的。比如《古蘭經(jīng)》中多處明確指出了這一點(diǎn)，如“真主準(zhǔn)許買(mǎi)賣(mài)，而禁止利息”（2：275）、“真主褫奪利息，增加賑物”（2：276）。

不過(guò)，當(dāng)?shù)鼗孛駥?duì)回族習(xí)慣法的這一禁令則采取了“限縮解釋”，亦即認(rèn)為，伊斯蘭法雖鼓勵(lì)無(wú)息借貸、倡導(dǎo)穆斯林間相互幫助，但“伊斯蘭法中禁止的利息僅限于高利貸所生之利息”，至于此外的其它利息并非一律禁止。于是，不僅當(dāng)?shù)仄胀ɑ刈鍟?huì)把自己的積蓄存入銀行獲取利潤(rùn)，而且阿訇等宗教領(lǐng)導(dǎo)人士也不介意把自己的錢(qián)放在銀行獲取利息，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為銀行利息并不在禁止的范疇中。

2.臥格夫

臥格夫，又稱瓦格夫，是指穆斯林自愿出于慈善的目的將自己的財(cái)產(chǎn)獻(xiàn)給宗教組織，其財(cái)產(chǎn)主要為土地、房屋、存款等。與五大功修中“課”的區(qū)別是，臥格夫是穆斯林自愿的。在張家川，當(dāng)?shù)鼗刈逡灿凶栽赶蚯逭嫠戮璩鲎约旱氖杖雭?lái)表達(dá)對(duì)真主的敬仰，維持清真寺的運(yùn)行。因?yàn)榍逭嫠卤緛?lái)不是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，清真寺的建造、修整的款項(xiàng)的很大一部分都是穆斯林捐獻(xiàn)的。和中國(guó)其它地區(qū)的回族習(xí)慣法所要求的是一樣，回民捐給清真寺的財(cái)產(chǎn)歸屬于清真寺所有，任何人都不能將之占為已有，也不準(zhǔn)擅自出借、典甲或瓜分。

二、現(xiàn)實(shí)中的“回族習(xí)慣法”——從當(dāng)?shù)丶m紛解決中的適用情況看

學(xué)理上講，習(xí)慣法是法律的三大淵源之一，與成文法、法理共同構(gòu)成法律的基礎(chǔ)。［5］馬克思·韋伯認(rèn)為，法律的演進(jìn)要經(jīng)歷習(xí)慣、習(xí)俗、慣例到法的四個(gè)階段，“在我們這里，人們一般把沒(méi)有制訂為章程的法稱為‘習(xí)慣法’”［6］。在我國(guó)這樣的成文法國(guó)家，除刑事習(xí)慣法在實(shí)踐中一般多遭到排除外，現(xiàn)實(shí)存在的民族習(xí)慣法特別是其中非刑事性的民族習(xí)慣法規(guī)范在民族地區(qū)理應(yīng)是可以適用的。［7］

按照上述關(guān)于民族習(xí)慣法的一般認(rèn)識(shí)，回族習(xí)慣法在張家川回族民眾的現(xiàn)實(shí)生活尤其是糾紛解決中應(yīng)該具有十分重要的意義，扮演著極為重要的角色。具體而言，即是：前述回族習(xí)慣法的三種類(lèi)型中，除了回族刑事習(xí)慣法被禁止適用外，其余兩類(lèi)回族習(xí)慣法即信仰習(xí)慣法和民事習(xí)慣法在張家川理應(yīng)是不存在適用的制度性障礙的。①一方面，回族按照信仰習(xí)慣法的行為是一種正常的宗教活動(dòng)，也是他們的生活習(xí)慣，不僅不與我國(guó)現(xiàn)行法律沖突，還受到憲法的保障。《中華人民共和國(guó)憲法》第36條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民有宗教信仰自由。任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。國(guó)家保護(hù)正常的宗教活動(dòng)。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)?！币虼嘶刈逯灰谔囟▓?chǎng)所進(jìn)行宗教活動(dòng)，不利用宗教進(jìn)行違法犯罪，影響國(guó)家和社會(huì)穩(wěn)定，就不與國(guó)家制定法有沖突。另一方面，民事習(xí)慣法則可以根據(jù)民法上的意思自治原則由回民自己決定是否適用，自然更少障礙。套用法社會(huì)學(xué)的講法，回族的信仰習(xí)慣法和民事習(xí)慣法理當(dāng)是張家川民眾特別是的當(dāng)?shù)鼗刈迕癖娙粘Ｉ钪袠O為重要的“活法”。

然而，就本次調(diào)查所見(jiàn)，回族習(xí)慣法在張家川回族自治縣的適用情況②其實(shí)，不僅“適用”過(guò)程跟人們想象的不一樣。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)氐幕刈辶?xí)慣法本身早已發(fā)生變動(dòng)，尤其是表現(xiàn)為在諸多規(guī)定已有所松動(dòng)，不再嚴(yán)格要求，即使融為當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣的婚姻習(xí)慣法也受到或多或少的沖擊，如婚齡的延后、登記結(jié)婚的增加、守制期適用的減少等。卻與有關(guān)民族習(xí)慣法的前述一般認(rèn)識(shí)相距甚遠(yuǎn)。概言之，在當(dāng)?shù)鼗刈迕癖婇g——更遑論關(guān)涉他民族民眾——的糾紛解決中，回族習(xí)慣法所扮演的角色更是遠(yuǎn)沒(méi)有想象的那么重要。以下分層述之。

（一）回民對(duì)回族習(xí)慣法的態(tài)度：因人而異

對(duì)于“出現(xiàn)糾紛是否會(huì)選擇回族習(xí)慣法進(jìn)行解決”的問(wèn)題，部分回族人士認(rèn)為會(huì)選擇回族習(xí)慣法，因?yàn)椤拔覀兪钦嬷鞯暮⒆?，要按照真主的話去做”③訪談?dòng)涗?03，2013年7月14日。，也有部分回族人士表示不會(huì)，認(rèn)為“都有法律了，為什么不能用法律呢”④訪談?dòng)涗?08，2013年7月15日。。不過(guò)先前選擇回族習(xí)慣法的回民也說(shuō)“如果教法（回族習(xí)慣法）沒(méi)有用，那就用其它的，只要有用就好?！雹菰L談編號(hào)003，2013年7月14日。由此可知，回族是否使用回族習(xí)慣法解決糾紛，主要決定因素的還是回族自身的信仰，用一位受訪回族人士的話來(lái)說(shuō)，“就是看自己是不是真的信，不信的話用什么也沒(méi)有關(guān)系”。⑥訪談編號(hào)002，2013年7月14日。信仰虔誠(chéng)的回民通常按照回族習(xí)慣法行事，如果不與回族習(xí)慣法保持一致，會(huì)“很難受”，覺(jué)得對(duì)不起真主。如回族習(xí)慣法中有規(guī)定只能在穆斯林之間結(jié)婚，張家川當(dāng)?shù)匾晃换刈迩嗄暝诒粏?wèn)到這個(gè)話題時(shí)說(shuō)：“我不能跟她（非穆斯林女性）結(jié)婚的。他們過(guò)的年（指新年）我們是不過(guò)的，我們過(guò)的節(jié)就像古爾邦節(jié)他們也不過(guò)，他們吃的我們也不吃。這樣兩個(gè)人相處很痛苦，對(duì)女方也不公平。而且我自己會(huì)很難受，覺(jué)得不舒服，這跟我那么多年接受的思想不一樣?！雹咴L談編號(hào)015，2013年9月6日。

但并非所有回族都完全遵循回族習(xí)慣法。那位青年就表示知道其它地方有男性與非穆斯林女性結(jié)婚的情況，對(duì)此他認(rèn)為：“那是他們家自己的事情。他信仰不虔誠(chéng)，但是我的信仰是虔誠(chéng)的。我們雖然覺(jué)得很不好，但是也不能去阻止別人結(jié)婚?！雹嘣L談編號(hào)015，2013年9月6日?；刈寰劬訁^(qū)人群近乎單一性的信仰，使得改變信仰的風(fēng)險(xiǎn)加重，所以回族一般很少改變自己伊斯蘭教的信仰。［8］張家川當(dāng)?shù)鼗孛褚彩侨绱?，不過(guò)即使他們信仰伊斯蘭教也可能不完全遵循回族習(xí)慣法。當(dāng)?shù)胤ü倥e了這樣的例子：“伊斯蘭教是不允許喝酒的，但是張家川的喝酒應(yīng)該能排上甘肅前幾名。有一些回族也在喝，大家也都不管。不喝酒的瞧不起喝酒的，喝酒的也不喜歡不喝酒的。有的回族在年紀(jì)大了以后會(huì)戒酒，想以不喝酒的樣子去見(jiàn)真主，這種行為又被喝酒的當(dāng)做叛徒?！雹嵩L談編號(hào)001，2013年7月14日。

信仰是有代價(jià)的，信仰伊斯蘭教也是有代價(jià)，需要做出一定的犧牲的，而這種代價(jià)和犧牲能否使信徒心甘情愿的接受一直是宗教需要面臨的問(wèn)題之一。目前我國(guó)也存在宗教信仰趨向淡薄的地區(qū)，如城鄉(xiāng)結(jié)合部中的回族對(duì)以伊斯蘭教為內(nèi)涵的回族傳統(tǒng)文化包括回族習(xí)慣法的繼承逐漸淡漠。［9］有學(xué)者認(rèn)為雖然當(dāng)前習(xí)慣法在民族地區(qū)發(fā)揮一定的社會(huì)控制作用，但隨著習(xí)慣法漸漸遠(yuǎn)離我們的視野而逐漸被國(guó)家法取代，習(xí)慣法在民族地區(qū)糾紛調(diào)解中的運(yùn)用日漸減少，［10］張家川回民因人而異選擇是否適用回族習(xí)慣法解決糾紛可能就有這種趨勢(shì)。

（二）法院對(duì)回族習(xí)慣法的態(tài)度：選擇適用

當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ簾o(wú)論是處理民事案件、行政案件，還是刑事案件，其正式法律文書(shū)中找不到回族習(xí)慣法的身影。但回族習(xí)慣法并不是完全或者絕對(duì)不適用的。根據(jù)對(duì)張家川縣法院法官的訪談，回族習(xí)慣法在當(dāng)?shù)胤ㄔ旱倪m用主要集中在調(diào)解民事當(dāng)?shù)丶m紛時(shí)有選擇地適用回族習(xí)慣法，并且有一定的適用條件。

如上所述，刑事案件中回族習(xí)慣法的適用余地非常之小。張家川縣法院在刑事賠償和刑事和解中有所適用，主要針對(duì)商議賠償金。法官希望賠償金數(shù)額能夠滿足雙方的要求，因此有時(shí)會(huì)適用伊斯蘭教教義勸說(shuō)雙方，使雙方能夠達(dá)成切實(shí)可行的賠償數(shù)額，促進(jìn)案件盡快有效地解決。

民事案件中，適用回族習(xí)慣法的數(shù)量和比例比刑事案例多，但是仍然有一定的條件限制。一是只在調(diào)解階段適用，在法律條文中援引具體法律條文解釋調(diào)解結(jié)果，而不援引回族習(xí)慣法；二是回族習(xí)慣法只有在與法律相通的情況才會(huì)適用，如果兩者有沖突，那么法院會(huì)選擇法律。

對(duì)于適用的原因，當(dāng)?shù)胤ü龠@樣解釋：“法律條文抽象概括，主要規(guī)定原則上的問(wèn)題，民眾對(duì)法律的了解也不多，而法律事實(shí)又具體，差異大，這使得案件處理很麻煩。如果當(dāng)事人了解、信仰《古蘭經(jīng)》，而且《古蘭經(jīng)》跟法律相通的話，我們就可以通過(guò)《古蘭經(jīng)》達(dá)成調(diào)解?！雹僭L談編號(hào)001，2013年7月14日。

而回族習(xí)慣法在與法律相通的前提下，在民事調(diào)解中的具體適用中可分為兩種：“有的《古蘭經(jīng)》跟法律相通，我們可以以《古蘭經(jīng)》和教義使當(dāng)事人達(dá)成一致，有的法律太原則性，我們可以在事實(shí)部分引用教義，讓當(dāng)事人都可以接受?！雹谠L談編號(hào)001，2013年7月14日。

綜上所述，張家川回族習(xí)慣法在法院的適用有幾個(gè)特點(diǎn)：一是集中在民事案件，二是只在調(diào)解階段，三是與法律有相通之處。因此，回族習(xí)慣法一定程度上有利于案件的解決，但是適用空間和作用都相當(dāng)有限。

（三）清真寺對(duì)回族習(xí)慣法的態(tài)度：援引教義

張家川當(dāng)?shù)刈诮探缛耸恐?，阿訇主要?fù)責(zé)講解教義，主持宗教事務(wù)，并不直接參與糾紛的解決，并且在阿訇、教管與鄉(xiāng)老③鄉(xiāng)老，在伊斯蘭教里專指清真寺寺坊管理機(jī)構(gòu)的成員，其職責(zé)是協(xié)助開(kāi)學(xué)阿訇等人安排本教坊和清真寺的宗教事務(wù)，管理其宗教收入、開(kāi)支等。在張家川當(dāng)?shù)?，阿訇、鄉(xiāng)老、教管三者共同主管清真寺事務(wù)。共同主管清真寺事務(wù)的背景下，三者的意見(jiàn)基本一致。本次訪談主要與鄉(xiāng)老進(jìn)行了相關(guān)的問(wèn)題的了解。

鄉(xiāng)老偶爾會(huì)被邀請(qǐng)作糾紛調(diào)解人。但是，一方面，鄉(xiāng)老自身并不愿意參與糾紛處理；另一方面，即便是被糾紛當(dāng)事人請(qǐng)去做中間人，去調(diào)解糾紛，但鄉(xiāng)老主要是用當(dāng)?shù)氐娜饲槭拦蕿橐罁?jù)來(lái)作調(diào)解的，而不直接依據(jù)回族習(xí)慣法。

當(dāng)?shù)厍逭嫠锣l(xiāng)老李大叔認(rèn)為，調(diào)解就是“拿出一個(gè)當(dāng)事人都接受的方案，讓給錢(qián)的人愿意給，拿錢(qián)的人愿意拿”。④訪談編號(hào)007，2013年7月15日。李大叔還回憶起自己主持的一個(gè)調(diào)解：“那是一個(gè)人被車(chē)碰了，碰了人的司機(jī)非常霸道，問(wèn)被碰的那個(gè)人要錢(qián)。然后我去做主持。我按照雙方都能接受的意見(jiàn)，讓受傷的人給司機(jī)賠了300塊錢(qián)?；貋?lái)之后別人都罵我，說(shuō)我怎么能那樣子（處理）。我就搞過(guò)這一次?！雹菰L談編號(hào)007，2013年7月15日。

在這次調(diào)解中，可以明顯地感受到，調(diào)解的主要依據(jù)是當(dāng)?shù)厝说氖欠怯^和人情關(guān)系，有少部分會(huì)運(yùn)用回族習(xí)慣法，但更多的是借助教義希望當(dāng)事人寬容忍讓，而不是直接引用回族習(xí)慣法解決糾紛。尋找鄉(xiāng)老作為居中的第三人，同尋找其它第三人一樣，在乎的是他是否公正和權(quán)威，而不是他是否適用回族習(xí)慣法。而事實(shí)上，鄉(xiāng)老也不采納回族習(xí)慣法作為解決糾紛的主要方法的。

鄉(xiāng)老李大叔還表示：“我搞了那一次，大家都不滿意，我也覺(jué)得很累，所以我也不去搞了。清真寺本來(lái)就不處理那些（糾紛）。我覺(jué)得出了事還是去找法院吧。”①訪談編號(hào)007，2013年7月15日。可見(jiàn)，清真寺人員雖然可以作為中間人出面調(diào)解糾紛，但是一沒(méi)有此職責(zé)，二沒(méi)有此意愿，因此對(duì)張家川當(dāng)?shù)貋?lái)講，處于回族糾紛解決之外的清真寺及宗教界人士是否適用回族習(xí)慣法來(lái)解決糾紛，這可能本身就是一個(gè)偽命題。

（四）輿論對(duì)回族習(xí)慣法的態(tài)度：冷漠圍觀

當(dāng)?shù)氐妮浾撌欠窀鼉A向于支持在糾紛解決中適用回族習(xí)慣法呢？調(diào)查所得的答案也是否定的，或者說(shuō)不明顯的。

《古蘭經(jīng)》中除刑事犯罪，很少規(guī)定刑罰。因此，對(duì)于違反其它規(guī)定，回族習(xí)慣法也并沒(méi)有具體的懲罰措施，或許這是因?yàn)橐了固m教將這些懲罰都放置于“末日審判”而不是當(dāng)代。

有學(xué)者認(rèn)為，宗教信仰對(duì)社會(huì)具有整合作用，較為明顯地表現(xiàn)在輿論所發(fā)揮的監(jiān)督作用。［8］張家川回族人口眾多且基本上都聚居在一起，屬于典型的熟人社會(huì)。但是回民之間的談話內(nèi)容雖然也時(shí)常涉及當(dāng)?shù)氐哪承┘m紛，回民也會(huì)議論糾紛當(dāng)事人的是非對(duì)錯(cuò)，人們也會(huì)疏遠(yuǎn)某些口碑不好的人，但是這些議論或者輿論對(duì)于糾紛的疏導(dǎo)、解決卻幾乎沒(méi)有實(shí)際的影響。如果不是大事（如私通等），除了家教較嚴(yán)的家人和很熟的親戚，基本上沒(méi)有人專門(mén)去糾正別人的行為。如同上文舉例的喝酒，不喝酒的回民自成一派，不與喝酒的在一起便是，喝酒的也不會(huì)輕易與不喝酒的回民溝通，可以說(shuō)是“各人自掃門(mén)前雪，莫管他家瓦上霜”、“道不同不相為謀”。

何以如此？或許我們可從當(dāng)?shù)匾晃换孛裨诨卮鸸P者關(guān)于“銀行利息是否可取”的問(wèn)題的回答中可以發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的答案。他說(shuō)：“《古蘭經(jīng)》是禁止高利貸，我們?cè)谄匠Ｉ钪幸灿憛捊钖|西要利息的，但是銀行利息大家都不說(shuō)什么，都默認(rèn)。這是為什么，我覺(jué)得現(xiàn)在誰(shuí)不喜歡錢(qián)啊，有錢(qián)干嘛不要。這才是現(xiàn)在一部分人的態(tài)度吧。即使跟信仰不一樣，也沒(méi)什么的大不了。我不喜歡這種人，也不怎么跟他們打交道，我覺(jué)得還是照著真主的話做最好。”②訪談編號(hào)006，2013年7月14日。這或許一定程度上揭示了當(dāng)?shù)夭糠置癖妼?duì)回族習(xí)慣法的實(shí)用主義心態(tài)，也揭示了人們對(duì)對(duì)方選擇與立場(chǎng)的漠不關(guān)心。顯然，在這樣“事不關(guān)己高高掛起”的情景下，對(duì)他人是否遵循回族習(xí)慣法、糾紛解決是否適用回族習(xí)慣法這樣的問(wèn)題，雖然可能成為人們的談資，但卻是難以形成足以改變行為的強(qiáng)有力的社會(huì)壓力的。

三、追問(wèn)：回族習(xí)慣法在當(dāng)?shù)貫楹巍安恢匾?/h2>

雖然此前理論界有人認(rèn)為回族習(xí)慣法是回族自治地方重要的法律規(guī)范體系、在當(dāng)?shù)丶m紛解決中扮演著難以忽視的準(zhǔn)據(jù)作用，［11］然而我們實(shí)地考察所發(fā)現(xiàn)的卻是截然不同的情景：在張家川回族自治縣，人民法院和宗教人士在糾紛解決中幾乎不適用回族習(xí)慣法，社會(huì)輿論對(duì)是否適用回族習(xí)慣法亦沒(méi)有多少約束作用；回民是否支持、遵循回族習(xí)慣法，一方面與其自身信仰及其虔誠(chéng)度有關(guān)，另一方面又往往取決于實(shí)用主義考量?；刈辶?xí)慣法在這個(gè)回族占總?cè)丝诒壤罡叩幕刈遄灾慰h為何并沒(méi)有人們想象的那般“重要”呢？這顯然是個(gè)值得思索的問(wèn)題。

就本次所考察的張家川縣來(lái)看，回族習(xí)慣法作用的式微或許可從以下幾個(gè)方面得到一定程度的解釋。

首先，國(guó)家法的介入使得回族習(xí)慣法處于非主流的地位。在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家法乃是一國(guó)范圍內(nèi)最具話語(yǔ)權(quán)的規(guī)范體系，加之國(guó)家壟斷了司法權(quán)進(jìn)而掌握了在司法實(shí)踐中對(duì)規(guī)范準(zhǔn)據(jù)的甑別、適用大權(quán)，習(xí)慣法的生存和適用空間都大大地減少了。這是所有習(xí)慣法所面臨的問(wèn)題，回族習(xí)慣法也不例外。比如說(shuō)，在國(guó)家僅承認(rèn)“登記”為婚姻成立的有效要件的情況下，張家川回族自治縣大多數(shù)回民都前往婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，婚姻登記率也顯著上升，而不再是僅僅通過(guò)“尼卡哈”儀式成立婚姻。不僅是行為，回民的觀念也產(chǎn)生了變化。他們對(duì)使用法律這個(gè)武器維護(hù)自己的權(quán)利有了更多的了解，在遇到糾紛時(shí)，也會(huì)考慮前往人民法院，并把它當(dāng)做一個(gè)比較有效的糾紛解決方法。如前文所說(shuō)，習(xí)慣法是在國(guó)家制定法之外的民間自治規(guī)范，在遭遇以國(guó)家強(qiáng)制力為保障的成文法時(shí)，習(xí)慣法只能退居二線。在張家川回族自治縣，回族習(xí)慣法正是處于一種可有可無(wú)的尷尬地位。

其次，自治權(quán)的行使不夠充分、有效。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。張家川回族自治縣作為自治地區(qū)，理論上當(dāng)然有此自治權(quán)，可以通過(guò)行使此自治權(quán)制定符合當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)、容納較多回族習(xí)慣法觀念的自治條例和單行條例。然而，當(dāng)?shù)亓⒎C(jī)關(guān)在行使自治權(quán)進(jìn)行立法工作時(shí)卻遠(yuǎn)沒(méi)有理論上想象的那么積極。據(jù)了解，張家川第十一屆人民代表大會(huì)第三次會(huì)議于1989年3月31日通過(guò)《甘肅省張家川回族自治縣自治條例》，1989年9月27日甘肅省第七屆人大常委會(huì)第十次會(huì)議批準(zhǔn)，1990年1月1日由縣人大常委會(huì)公布施行。其中的主要內(nèi)容與《憲法》、當(dāng)時(shí)尚未修改的《民族區(qū)域自治法》基本上一致，只是增加了張家川回族自治縣的具體情況，如行政管轄、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等，沒(méi)有涉及回族習(xí)慣法的內(nèi)容，并且由于法規(guī)條文為了求全過(guò)多照抄照搬法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及政策性文件有的有關(guān)條文和規(guī)定，使得難以發(fā)現(xiàn)能夠解決實(shí)際問(wèn)題的條文，針對(duì)性不強(qiáng)，缺乏自身特色。［12］

再次，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)回族的影響也是不得不說(shuō)的原因。不僅僅是國(guó)家制定法在沖擊回族習(xí)慣法，整個(gè)現(xiàn)代社會(huì)生活大環(huán)境對(duì)回族習(xí)慣法都有著不小的影響。如前所述的利息問(wèn)題，在銀行利息普遍存在和認(rèn)同的情況下，回民對(duì)利息的觀念也發(fā)生了相應(yīng)的變遷：或避而不談銀行的利息，或認(rèn)為那不是真主禁止的，總之都不會(huì)固執(zhí)地因《古蘭經(jīng)》而排斥利息。此外，在人口大面積流動(dòng)的現(xiàn)代社會(huì)，特別是像我國(guó)如此眾多的農(nóng)民工周期性“離鄉(xiāng)—進(jìn)城—回鄉(xiāng)—離鄉(xiāng)”的時(shí)代背景下，回民一旦離開(kāi)聚居地，很多需要將很難得到滿足，如飲食就成為一個(gè)“很發(fā)愁”的問(wèn)題。即使在聚居地，也仍然存在可以引起一部分回民難以完全遵守習(xí)慣法的情形。于是，部分回民“變得不那么像回民”，對(duì)傳統(tǒng)的回族習(xí)慣法也不再認(rèn)同。

最后，回民自身的信仰因素。調(diào)查顯示回民自身信仰乃是決定是否適用回族習(xí)慣法的根本。前文提到，理論上講，信仰習(xí)慣法和部分民事習(xí)慣法本身具有不小的適用空間，該“空間”足以使回族習(xí)慣法在當(dāng)?shù)孛癖娚钪刑貏e是糾紛解決中扮演較為重要的角色。但問(wèn)題恰恰在于，這“空間”的存續(xù)、大小，更多地取決于回民的選擇，而不是外部力量的施與。然而，在這個(gè)被部分人認(rèn)為信仰缺失、道德淪喪的社會(huì)，人們是否還擁有信仰，是否還能堅(jiān)守信仰，這本身就是一個(gè)很值得研究的話題。調(diào)查中，當(dāng)?shù)厥茉L回族人士也認(rèn)為部分回民已經(jīng)沒(méi)有那么虔誠(chéng)了。顯然，當(dāng)內(nèi)心信仰不再虔誠(chéng)甚至動(dòng)搖時(shí)，基于信仰力量而構(gòu)筑的“空間”亦不免受影響。

另一方面，在法律多元的理論下，現(xiàn)代國(guó)家的法律是多元的，并且這種法律多元的現(xiàn)象是普遍存在的。①詳細(xì)討論，可參考：［日］千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強(qiáng)世功等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。目前我國(guó)國(guó)家制定法與其它非國(guó)家法性質(zhì)的規(guī)范并存，后者通常冠以習(xí)慣法、民間法［13］、原始法［14］等稱謂。盧梭提出，在根本法、公民法和刑事法之外還存在最重要的第四種法。“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里；它形成了國(guó)家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其它的法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺(jué)地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量”。［15］習(xí)慣法無(wú)疑屬于盧梭說(shuō)的“第四種法”。

如今，我國(guó)社會(huì)正在急劇轉(zhuǎn)型，社會(huì)關(guān)系復(fù)雜多變，即使再傳統(tǒng)、保守的回族聚居區(qū)都不可避免地受到社會(huì)轉(zhuǎn)型的沖擊和影響。即便回族習(xí)慣法曾經(jīng)是回族自治地區(qū)主導(dǎo)性規(guī)范秩序，但隨著國(guó)家法在回族聚居區(qū)逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位，并且當(dāng)?shù)鼗刈迕癖娨仓饾u習(xí)慣于依賴國(guó)家法——就如同在張家川可觀察到的情形一樣，那時(shí)回族習(xí)慣法還能不能被稱之為“法”？

四、結(jié)語(yǔ)

此次以張家川為田野地點(diǎn)展開(kāi)的調(diào)查，旨在從回族習(xí)慣法在當(dāng)?shù)丶m紛解決中的角色問(wèn)題切入，力圖對(duì)國(guó)家法通過(guò)送法下鄉(xiāng)等方式漸次深入我國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)后回族習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)境遇問(wèn)題有所觸及。

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是在張家川當(dāng)?shù)孛癖姷娜粘Ｉ钪信c糾紛解決過(guò)程中，回族習(xí)慣法所扮演的角色都遠(yuǎn)沒(méi)有學(xué)界想象的那般重要。正視這一發(fā)現(xiàn)，并基于這一發(fā)現(xiàn)，相關(guān)研究者或許有必要反思一個(gè)更具有一般意義的問(wèn)題，即：在當(dāng)前語(yǔ)境下看，少數(shù)民族習(xí)慣法在少數(shù)民族民眾的日常生活中與糾紛解決過(guò)程中扮演的“活法”角色，究竟是學(xué)者們的想象，還是事實(shí)？

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The Role of the Customary Law in Dispute Settlement in the Rural Area of the Hui Nationality

SHEN Wei1， LU Yue2
（1.Law School of Lanzhou University， Lanzhou， Gansu 730000，China；2. Law School of Sichuan University， Chengdu， Sichuan 610040， China）

The customary law is a series of consensual and unwritten stipulations which is naturally made by human beings in the longterm social practice， directs and judges people's behavior. Gradually， the statute law， based on customary law， has become the mainstream in the modern legal society. The minority customary law is an important part of China's customary law， while the customary law of the Hui nationality appears more special for the faith of the whole nationality in Islam. In an autonomous county of the Hui nationality where most of the population are from the Hui nationality， people use their customary law in dispute settlement considering the use of local autonomous rights，the detailed regulations of statute law and their faith in religion. In reality， the space of its application also reflects that the customary law of the Hui nationality is in an awkward position.

the customary law of the Hui nationality； dispute settlement； role of customary law； Zhangjiachuan County

D929

A

2095-3763（2016）04-0106-08

2016-06-20

申偉（1980- ），湖北咸豐人，蘭州大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、司法制度；陸悅（1990- ），女，四川雅安人，四川大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)。

2012年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)規(guī)劃基金資助項(xiàng)目，《中國(guó)司法的社會(huì)建設(shè)功能研究》（12CFX009）。