我國留守兒童受照顧權(quán)保障問題研究

張耀方

(湖北大學(xué) 政法與公共管理學(xué)院，武漢 430062)

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我國留守兒童受照顧權(quán)保障問題研究

張耀方

(湖北大學(xué) 政法與公共管理學(xué)院，武漢 430062)

留守兒童受照顧權(quán)得不到保障是留守兒童問題產(chǎn)生的重要原因，解決留守兒童問題實際上就是在解決留守兒童受照顧權(quán)的保障問題。保障留守兒童的受照顧權(quán)，要努力降低農(nóng)民工子女進城就讀的成本；要強化監(jiān)護人的監(jiān)護責(zé)任，規(guī)定不得讓未滿18周歲的兒童脫離監(jiān)護獨自生活，要求監(jiān)護人樹立“一切以孩子為主”的監(jiān)護觀念；要規(guī)范委托監(jiān)護制度，明確監(jiān)護責(zé)任轉(zhuǎn)移的條件，明確合適受托人的標(biāo)準(zhǔn)，明確委托人與受托人的責(zé)任分擔(dān)；要建立國家監(jiān)護制度，建立監(jiān)護監(jiān)督、監(jiān)護人懲戒與國家直接監(jiān)護制度；要加大財政支持，可提供免費火車票、免費午餐，開辦寄宿制學(xué)校，投放兒童津貼等；要充分激發(fā)社會各界力量，發(fā)揮社會和市場資源的作用，營造關(guān)愛留守兒童的社會氛圍。

兒童受照顧權(quán);留守兒童;監(jiān)護制度

2015年10月18日，在湖南省邵東縣三名留守兒童將學(xué)校的一名老師殺害，這三名兒童分別只有13歲、12歲、11歲?！凹彝ソ逃龂?yán)重缺失、沉迷暴力網(wǎng)游、性格內(nèi)向孤獨，這是新華社記者現(xiàn)場了解到的三名未成年人的共同特點?！盵1]近年來，隨著留守兒童犯罪、留守兒童死亡、留守兒童的教育以及留守兒童遭性侵等相關(guān)問題的產(chǎn)生，人們逐漸認(rèn)識到兒童得到妥善照顧的重要性。留守兒童由于父母常年在外打工，日常飲食無法得到充分供給，衣著無人料理、生病無人照顧，父母的關(guān)愛和陪伴缺失，成長煩惱無從傾訴，行為缺乏引導(dǎo)，在成長過程中未得到妥善的照顧成為其遭到人為侵害、發(fā)生意外事故以及走上違法犯罪道路的重要原因。因此，解決留守兒童問題首先應(yīng)該解決兒童的受照顧權(quán)保障問題。本文將通過對留守兒童受照顧權(quán)保障問題的研究，嘗試解決留守兒童相關(guān)的社會問題。

一、 兒童受照顧權(quán)概述

西方兒童權(quán)利觀念是在啟蒙運動之后誕生的*參見王本余《兒童權(quán)利的觀念:洛克、盧梭與康德》，載《南京社會科學(xué)》2010年第8期，第130～136頁。，兒童受照顧權(quán)的思想起源也出現(xiàn)在啟蒙運動之后。英國17世紀(jì)哲學(xué)家洛克提出“父母支配兒童根本的目的是‘為了兒女的幸?！?，因此，父母對于兒女的支配決不應(yīng)當(dāng)成為‘嚴(yán)峻的專斷的統(tǒng)治’，而是‘幫助、教養(yǎng)和保護’”[2]108，并最終使“他們的身體有這樣的體力和健康、他們的心靈這樣地奮發(fā)和純正,從而使他的兒女很好地具備條件，無論對己對人都成為十分有用的人”[2]39。其在說明父母對兒女的支配應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制的同時，對父母照顧兒童應(yīng)該達到的效果也有所指涉。德國哲學(xué)家康德提出：“兒童作為人，就同時具有原生的天賦權(quán)利——有別于單純的繼承權(quán)利——而獲得父母的細心撫養(yǎng)，直到他們有能力照顧自己為止?！盵3]其雖未直接提出兒童受照顧權(quán)，但在理論上可以認(rèn)為該觀點構(gòu)成兒童受照顧權(quán)在思想上的正式起源。理論界正式明確提出兒童受照顧權(quán)這一權(quán)利概念的是英國學(xué)者米爾恩。兒童受照顧權(quán)是他提出的七項嚴(yán)格意義上的人權(quán)中的一種?！瓣P(guān)照兒童(原則)要求共同體成員的所有兒童都必須得到照顧直至其成年并能夠照顧自己。它還要求所有的組織采取不與該要求違背的方式來從事活動。這一原則賦予兒童的受照顧權(quán)利，是無可選擇的，是霍菲爾德的要求權(quán)。”[4]米爾恩對兒童受照顧權(quán)的概念進行了闡述，兒童受照顧權(quán)是指兒童從監(jiān)護人那里得到必要和充分照顧直至其成年并能夠照顧自己的權(quán)利，并且提出兒童受照顧權(quán)是一項基本人權(quán)，兒童受照顧權(quán)是一項排除選擇的接受權(quán)，兒童不得拒絕其享有的受照顧權(quán)，其不能夠拒絕父母的照顧，即使他們不愿意得到關(guān)照和保護，也只得忍受。法學(xué)教授陳焱光認(rèn)為兒童受照顧權(quán)區(qū)別于我國當(dāng)前立法規(guī)定的兒童受監(jiān)護權(quán)和兒童受撫養(yǎng)權(quán)，并且在此基礎(chǔ)上對兒童受照顧權(quán)的內(nèi)容作了界定：“兒童受照顧權(quán)涉及到物質(zhì)上的供給、生活上的照顧、情感上的滿足、心理上的照顧、安全上的保障和行為上的引導(dǎo)六個方面?！盵5]

從立法實踐來看，各國的民法典以及《兒童權(quán)利公約》對兒童受到撫養(yǎng)照顧的權(quán)利均有所涉及，《德國民法典》對兒童受撫養(yǎng)照顧權(quán)利提及最多，并且密切地滲透在其對父母履行監(jiān)護職責(zé)的要求上。《德國民法典》第1631條第1款規(guī)定：“人身照顧尤其包括照料、教育、監(jiān)督子女的義務(wù)和權(quán)利?！盵6]490其第1632條規(guī)定：“人身照顧包括向一切不法地對父母雙方或父母一方扣留子女的人請求交出子女的權(quán)利。另外，人身照顧包括甚至以對第三人有利和不利的效力確定子女的交往的權(quán)利?！盵6]491其第1800條和第1801條規(guī)定：“監(jiān)護人對被監(jiān)護人進行人身照顧的權(quán)利義務(wù)，依親權(quán)中的人身照顧予以確定。監(jiān)護人不屬于被監(jiān)護人所須受教育的教派的，家庭法院可以剝奪獨任監(jiān)護人對被監(jiān)護人的宗教教育的照顧。”[6]520此外，《巴西民法典》第1643條、《法國民法典》第71-2條、《菲律賓民法典》第316條以及《日本民法典》第858條也都有類似規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹返?58條規(guī)定：“成年監(jiān)護人在料理成年被監(jiān)護人的生活、療養(yǎng)、看護以及財產(chǎn)管理等事務(wù)時，須尊重成年被監(jiān)護人的意思，而且須照顧到其身心狀態(tài)和生活狀況?！盵7]《法國民法典》第71-2條規(guī)定：“保護子女之安全、健康與道德品行之權(quán)利屬于父與母。父與母對其子女有照管、監(jiān)督、教育的權(quán)利與義務(wù)?！盵8]從各國民法典的立法編排上來看，許多國家在立法上都將兒童受照顧權(quán)規(guī)定在其他親權(quán)之前，可見兒童受照顧權(quán)的重要地位。從國際公約的角度來看，1989年《兒童權(quán)利公約》較為集中地規(guī)定了兒童的受照顧權(quán)。其第3條第2款規(guī)定：“締約國承擔(dān)確保兒童享有其幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護人、或任何對其負有法律責(zé)任的個人的權(quán)利和義務(wù)，并為此采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎ê托姓胧??！盵9]第27條第2款：“父母或其他負責(zé)照顧兒童的人負有在其能力和經(jīng)濟條件許可范圍內(nèi)確保兒童發(fā)展所需生活條件的首要責(zé)任。”[9]

在傳統(tǒng)中國社會里，《禮記·禮運篇》的“幼有所長”與“幼吾幼以及人之幼”，《周禮》中“慈幼”的論述，以及我國歷朝歷代“恤幼”“撫幼”的政策都說明我國具有一定的兒童保護意識。但我國兒童權(quán)利意識嚴(yán)重不足，大人視兒童為私有財產(chǎn)或達到自己目的之工具，兒童并無獨立人格，更無權(quán)利可言?！拔覈鴥和碛袡?quán)利是晚近之后的事情”[10]，而兒童受照顧權(quán)的相關(guān)思想產(chǎn)生更晚。即便是在當(dāng)前的立法中，我國法律對兒童受照顧權(quán)的規(guī)定仍舊一片空白，在法律規(guī)定使用的措辭中也很少出現(xiàn)，《憲法》第49條提到的是“撫養(yǎng)教育”，《婚姻法》第21條使用的也是“撫養(yǎng)教育”，第23條使用的是“保護和教育”。這樣的立法狀況體現(xiàn)了我國在立法中對兒童受照顧權(quán)保護觀念的不足。由于我國當(dāng)前法律規(guī)定與法學(xué)研究對兒童受照顧權(quán)的重視不足，兒童得不到妥善照顧的情況較為普遍，其中表現(xiàn)最為突出的是留守兒童的受照顧權(quán)問題。

二、 留守兒童受照顧權(quán)受損的樣態(tài)

針對留守兒童的概念，國內(nèi)學(xué)者根據(jù)不同的視角和研究目的給出了不同的定義，其基本的表述形式都是：“父母(一方還是雙方的限定)外出(務(wù)工地點離家距離的限定)務(wù)工而把孩子交由他人(臨時監(jiān)護人)代為監(jiān)護，這些孩子被叫做留守兒童。”[11]436留守兒童與其他兒童的區(qū)別是“親子分離”，留守兒童問題的實質(zhì)是其受照顧權(quán)的受損。留守兒童概念的界定應(yīng)當(dāng)圍繞其受照顧權(quán)的受損程度來進行，本文認(rèn)為：“父母一方外出”“已滿十六歲不滿十八歲”“父母外出務(wù)工超過半年”，在此情況下都會導(dǎo)致兒童受照顧權(quán)受到嚴(yán)重損害。因此，留守兒童應(yīng)指父母一方或者雙方外出務(wù)工而把孩子交由他人代為監(jiān)護或者未委托他人監(jiān)護獨自居住，不滿十八周歲的兒童。由于監(jiān)護人的文化程度、教育方式、身體狀況、思想觀念、自身責(zé)任感等的差異，兒童受照顧權(quán)受到損害的程度也會有所不同，因此我們根據(jù)曹家平對留守兒童的分類，從四個層次分析探討留守兒童受照顧權(quán)受到損害的現(xiàn)狀。

(一)父母一方外出，由另一方照顧的兒童

父親外出，受母親照顧的兒童：由母親監(jiān)護的留守兒童一般都能得到較好的照顧。“由于兒童與母親天然的血緣關(guān)系以及母親養(yǎng)育子女的角色分工，母親在照顧和教育子女時一般具有較強的責(zé)任心，無論在生活照料、學(xué)習(xí)監(jiān)督還是內(nèi)心情感的交流上，母親對留守兒童的監(jiān)護情況都優(yōu)于祖輩監(jiān)護、父親監(jiān)護和親戚監(jiān)護的情況。”[11]286但母親獨自一人照顧孩子，也會存在力不從心的狀況。同時在兒童成長過程中父親影響的缺失會導(dǎo)致兒童在情感上無法得到滿足，兒童的受照顧權(quán)依然無法得到保障。

母親外出，受父親照顧的兒童：父親在家照顧子女，可以緩解兒童對父母的思念，這種照顧一般也優(yōu)于祖輩照顧與親屬照顧。但由于父親對做家務(wù)與照顧孩子的事情并不擅長，也不像母親細心，其對孩子一般會存在照顧不周，甚至有些時候，兒童，特別是女童要承受較重的家務(wù)負擔(dān)。調(diào)查顯示：“受父親監(jiān)護的留守兒童在干家務(wù)活和照顧監(jiān)護人方面相對負擔(dān)最重，其中，有45.5%父親監(jiān)護的留守兒童經(jīng)常干家務(wù)活，18.2%經(jīng)常照顧監(jiān)護人，其比例均高于其他監(jiān)護類型下的留守兒童。”[11]277該種類型的兒童在生活上的照顧難以保障，在情感上由于缺乏母親的陪伴也會有所缺失，依舊難以保障其受照顧權(quán)的實現(xiàn)。

(二)父母雙方外出，由祖輩照顧的兒童

父母均外出工作，由祖父母或者外祖父母監(jiān)護撫養(yǎng)的兒童，在留守兒童監(jiān)護中屬于比較常見的現(xiàn)象。根據(jù)第五次全國人口普查顯示，該類兒童占留守兒童總數(shù)的20.6%。但這種隔代監(jiān)護也存在較大問題，兒童的受照顧權(quán)也難以得到保障。一方面，祖輩監(jiān)護人由于思想觀念落后，對兒童的重視程度不夠，認(rèn)為孩子只要能吃飽就行，不注重營養(yǎng)均衡，更不注重孩子的衛(wèi)生和個人形象，不關(guān)心孩子的學(xué)習(xí)和心理健康。另一方面在該照顧類型下成長的兒童要承擔(dān)較重的家務(wù)負擔(dān)與農(nóng)活負擔(dān)。在農(nóng)活方面，由于父母作為家中主要的勞動力已經(jīng)外出，兒童與祖輩必須承擔(dān)種田的任務(wù)，而祖父母、外祖父母年歲已大，不得不依靠兒童承擔(dān)很大一部分的勞務(wù)才能夠完成每年的農(nóng)活。在家務(wù)負擔(dān)方面，在留守人員年齡結(jié)構(gòu)老化的情況下，祖輩年紀(jì)一般比較大，常常會生病，這時兒童不得不承擔(dān)代替父母照顧老人的任務(wù)，“逆向照顧”的現(xiàn)象就應(yīng)運而生。雖然從事一些力所能及的勞動可以加強留守兒童的身體和意志的鍛煉，但是，如果這些勞動過于繁重，就會變成他們沉重的身體和精神負擔(dān)，嚴(yán)重侵犯到留守兒童的受照顧權(quán)。此外，由祖輩照顧的兒童在情感上往往存在缺失，他們一般有著較低的安全感，容易自卑，并且往往特別思念父母，成長的煩惱也難以找人傾訴，帶來一系列成長問題。

(三)父母雙方外出，由其他親屬照顧的兒童

父母雙方外出，又沒有祖父母、外祖父母健在的兒童更多地被委托給親屬照顧，這些親屬大都是他們的姑姑、姨媽、舅舅、伯伯等父母的兄弟姐妹這類群體。他們大都具有較高的監(jiān)護能力，但他們愿意承擔(dān)多少監(jiān)護責(zé)任，盡到何種程度的監(jiān)護義務(wù)就要另當(dāng)別論。親屬雖具備監(jiān)護能力，但由于“孩子是別人家的”，不愿對孩子進行過多的管制。親屬監(jiān)護中受委托監(jiān)護的親屬往往只有一方是與兒童的父母有親屬關(guān)系的，而其配偶一般與兒童的父母沒有親屬關(guān)系，如果兒童的父母在委托監(jiān)護時未支付一定費用，往往也會遭到親屬配偶的埋怨，并將這種不滿轉(zhuǎn)移的兒童身上。此外，親戚監(jiān)護的留守兒童平時也主要是自己洗衣服，對于住宿與飲食以外的供給，親屬一般都不愿意承擔(dān)。由親屬監(jiān)護的留守兒童常常會產(chǎn)生寄人籬下的感覺，也會壓抑自己的情緒。

(四)父母雙方外出，單獨生活、無人照顧的兒童

這種類型的兒童的出現(xiàn)大多是由于父母雙方均外出且沒有祖輩照看、父親或者母親一方外出而另一方缺乏監(jiān)護能力、家庭本身缺少監(jiān)護人，如父母雙亡的家庭、父母均喪失監(jiān)護能力的家庭，前者父母未履行其監(jiān)護職責(zé)，同時使兒童的受照顧權(quán)受到最大程度的損害，提水、拾柴、做飯、洗衣、收拾家等等他們要自己照顧自己的生活起居。后者是政府部門未及時救助，政府的缺位導(dǎo)致兒童受照顧權(quán)的受損。這類兒童雖區(qū)別于流浪兒童，他們有固定的住所，生活在“家”中，但由于沒有父母或者祖父母等人的監(jiān)護，他們面臨的困難與需要的保護與流浪兒童并無異，他們最容易遭受意外傷害以及人為傷害，也極易行為失范。

三、 留守兒童受照顧權(quán)受損的原因

留守兒童受照顧權(quán)難以得到保障的原因相當(dāng)復(fù)雜，涉及到我國的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、立法狀況、社會福利、人民觀念等各種問題。我國長期以來極不均衡的經(jīng)濟發(fā)展是大量農(nóng)民工外出打工的原因，也是留守兒童產(chǎn)生的原因；我國關(guān)于兒童權(quán)利保護的立法大都類似口號般的存在，不能解決兒童在社會生活中權(quán)利受損的種種情況；我國的兒童福利制度相較其他發(fā)達國家處于極不完善的狀況，這顯然與《兒童權(quán)利公約》提出的“兒童最大利益”原則相違背；家庭風(fēng)險的增加，家庭功能的弱化，使得家庭對兒童的保護難以完全實現(xiàn)。當(dāng)然家庭中父母缺乏責(zé)任感，忽視兒童權(quán)利也是問題的原因所在。

(一)城鄉(xiāng)二元體制，經(jīng)濟發(fā)展的不均衡

20世紀(jì)80年代初，農(nóng)民的收入來源比較單一，面對教育、就醫(yī)、以及更富裕的生活等生存與發(fā)展需要，農(nóng)民開始選擇除了種地以外的方式謀生，而城市較多的就業(yè)崗位，完善的基礎(chǔ)設(shè)施成功地吸引了農(nóng)民走向城市，“務(wù)工工資偏低、小孩進城就學(xué)困難、務(wù)工所在地城市居住生活費用及遠程往返路費較高等因素決定了攜帶子女外出務(wù)工，將導(dǎo)致農(nóng)民工外出務(wù)工的成本費用大幅度提高，外出務(wù)工的收入節(jié)余將大幅度減少，甚至還有可能入不敷出”[12]。受到我國戶籍制度以及教育制度的限制，以及經(jīng)濟條件的緊張，農(nóng)民工將子女留在家鄉(xiāng)將是作出仔細考量后最理性的選擇，因此大量的留守兒童隨之產(chǎn)生。留守兒童的產(chǎn)生是我國不均衡的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的產(chǎn)物，也是社會保障不完善的深刻反映。

(二)我國監(jiān)護制度不完善

兒童受監(jiān)護權(quán)的保障是兒童受照顧權(quán)實現(xiàn)的前提，但我國當(dāng)前的監(jiān)護制度卻存在大量的問題。首先是委托監(jiān)護制度不完善。在我國農(nóng)村，大多數(shù)留守兒童的臨時監(jiān)護人是其祖父母、外祖父母或者其他親戚，許多孩子的祖父母、外祖父母年事已高，行動不便，已經(jīng)不具備照顧兒童的能力，并且其文化水平也普遍較低，在兒童的教育上存在很多問題。孩子的親戚作為孩子的臨時監(jiān)護人時也可能存在監(jiān)護人品行方面的問題。孩子的監(jiān)護人委托不適當(dāng)是導(dǎo)致兒童得不到充分照顧的重要原因。我國《未成年人保護法》第16條規(guī)定：“父母因外出務(wù)工或者其他原因不能履行對未成年人的監(jiān)護職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)委托有監(jiān)護能力的其他成年人代為監(jiān)護?！盵13]該規(guī)定太過籠統(tǒng)“究竟哪些情形應(yīng)當(dāng)采用委托監(jiān)護人制度，哪些人可以成為適格的受委托人，以及委托監(jiān)護法律關(guān)系形成后，被監(jiān)護人被侵權(quán)或被監(jiān)護人對第三人造成了損害，相應(yīng)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)，上述問題的解決都有待立法層面加以完善?！盵14]

其次是我國的國家監(jiān)護制度的缺失。一方面現(xiàn)有法律缺乏對監(jiān)護人的監(jiān)督，我國《婚姻法》第43條提出在兒童遭到暴力或者虐待時居委會、村委會應(yīng)當(dāng)勸阻、調(diào)解，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)制止或者予以行政處罰，但并不能認(rèn)為上述機關(guān)是監(jiān)護監(jiān)督的主體，且其并未對其他侵害兒童權(quán)益的行為(將孩子留在家中獨自生活)如何監(jiān)督作出規(guī)定。在監(jiān)護缺乏監(jiān)督的情況下，監(jiān)護人履行職責(zé)保護被監(jiān)護人的利益很難保障。另一方面我國在監(jiān)護人的懲戒問題上，申請撤銷的主體抽象，懲戒的方式也比較單一。此外，我國的國家直接監(jiān)護制度不具可行性，我國《民法通則》第16條第3款規(guī)定：“沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人?！盵15]但在實際生活中，“居民委員會與村民委員會以及未成年人父母所在單位并無監(jiān)護未成年人的能力”[16]38?？梢姡覈壳暗膰冶O(jiān)護制度存在一個重要的問題：缺乏具體的監(jiān)護主體。在這樣的立法現(xiàn)狀下，父母雙亡或父母難以履行監(jiān)護職責(zé)的留守兒童的受照顧權(quán)將難以得到保障，甚至連最基本的生存權(quán)都無法實現(xiàn)。

(三)家庭育子功能的降低

我國長期處于自給自足的小農(nóng)社會，地區(qū)和宗族關(guān)系影響很大，每個家庭都活在一個大家族中，由家里的年長者主持家事，家中孩子也并不僅僅依靠父母，而是由整個大家族共同予以照顧。“宗族不僅為成員提供救助、養(yǎng)老、教育、醫(yī)療等福利來彌補國家福利的供給不足、保障族人生活，同時維護族內(nèi)團結(jié)與穩(wěn)定，在地區(qū)社會穩(wěn)定方面發(fā)揮重要作用。”[17]隨著城市化的發(fā)展，鄰里關(guān)系逐漸淡薄，家庭規(guī)模逐漸縮小，家庭的育子功能相應(yīng)降低，在現(xiàn)代社會中很多家庭雖然結(jié)構(gòu)完整,但是兒童的照顧僅僅依靠父母或者祖父母外祖父母，一旦上述主體無法履行照顧的義務(wù)，孩子的受照顧權(quán)將無法得到保障。

(四)社會福利制度不健全

隨著家庭風(fēng)險的增加，家庭育子功能的降低，長期以來將家庭作為兒童安全及福利的責(zé)任主體，已不合時宜。隨著社會的發(fā)展，越來越多的兒童暴露于家庭之外，政府和全社會應(yīng)該承擔(dān)更多的兒童保護責(zé)任。福利制度對兒童受照顧權(quán)的保障有不可替代的作用，但我國的兒童福利制度存在很多缺口和空白。其中特別要指出的是，我國現(xiàn)行福利制度對家庭的幫助和支持體系存在極大不足。正如上文所提到的，當(dāng)前家庭抵御風(fēng)險的能力有所下降，家庭能夠為兒童提供的保護也越來越有限，亟需國家的支持。我國已經(jīng)出臺了《中國兒童發(fā)展綱要(2001-2010)》，但對家庭的支持和幫助是零散的，且主要集中在基本生活的保障和受教育權(quán)的保障方面，支持的形式也主要是物質(zhì)幫助，而這些是遠遠無法滿足家庭的多樣化的需求的。

四、 保障留守兒童受照顧權(quán)的相關(guān)對策

留守兒童受照顧權(quán)的保障涉及到了經(jīng)濟發(fā)展、立法活動、國家政策、社會觀念等多方面的影響，需要通過調(diào)整各方面問題才能夠得以實現(xiàn)。

(一)降低農(nóng)民工子女“進城”成本

城市應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變管理觀念，停止靠教育政策調(diào)控人口的做法，嚴(yán)格按照《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014-2020年)》和《國務(wù)院關(guān)于進一步做好為農(nóng)民工服務(wù)工作的意見》等文件要求，解決農(nóng)民工隨遷子女入學(xué)問題，不得隨意設(shè)置條件提高農(nóng)民工子女進城就讀門檻；義務(wù)教育階段的兒童應(yīng)當(dāng)享受免除學(xué)雜費的教育福利，不應(yīng)收取借讀費，同時應(yīng)當(dāng)建立完善進城務(wù)工人員子女公共教育經(jīng)費流轉(zhuǎn)制度，使孩子在流入地能夠順利享受到教育經(jīng)費；減少農(nóng)民工子弟學(xué)校的創(chuàng)設(shè)，避免人為地制造隔離，給農(nóng)民工子弟提供和諧的學(xué)習(xí)環(huán)境。

(二)完善未成年人監(jiān)護委托制度

1.明確監(jiān)護責(zé)任轉(zhuǎn)移的條件

我國《未成年人保護法》第16條以“父母因外出務(wù)工或者其他原因不能履行”作為監(jiān)護責(zé)任轉(zhuǎn)移的條件是存在問題的，當(dāng)父母外出務(wù)工的勞動權(quán)與兒童的受照顧權(quán)沖突時，兩者應(yīng)當(dāng)如何取舍的問題仍然需要討論。首先，兒童受照顧權(quán)作為一項基本人權(quán)，應(yīng)位于優(yōu)先保護的地位。因此，一般情況下，父母不應(yīng)以外出務(wù)工為由進行委托監(jiān)護。其次，當(dāng)父母外出務(wù)工是為了維持一家的生計，或者為了保障兒童的基本生活時，父母的外出務(wù)工權(quán)與兒童的受照顧權(quán)并不存在根本的對立。這時允許父母外出務(wù)工并不存在太大爭議，但我們不得不承認(rèn)，即便在這樣的情況下，兒童的受照顧權(quán)還是會受到損害。因此，在這種情況下，也還是要對能否進行委托監(jiān)護進行評估，盡量保證父母中有一方在家照顧兒童，或者規(guī)定在通過當(dāng)?shù)卣畮椭履軌蛎銖娋S持生計的家庭不能進行監(jiān)護的委托。

2.明確合適受托人的標(biāo)準(zhǔn)

合適的受委托人首先需要具備完全的民事行為能力，其次必須具有實際行使監(jiān)護職責(zé)的能力。中央電視臺《今日說法》欄目曾經(jīng)報道過一個因祖父欠缺撫養(yǎng)能力而引發(fā)的悲劇，案件中56歲的祖父突發(fā)疾病死亡，3歲的孩子餓死在身旁，爺孫倆人的尸體在高度腐爛后才被發(fā)現(xiàn)。鑒于此經(jīng)驗教訓(xùn)，在委托監(jiān)護時，必須要對受委托人的身體健康進行檢查，無重大疾病或者傳染病并且最好對受托人的年齡有所限制，年紀(jì)較大的祖父母、外祖父母是不宜擔(dān)任受委托人的。此外，受委托人具有實際監(jiān)護能力還需要其具有一定經(jīng)濟基礎(chǔ)，如果受委托人不具有一定經(jīng)濟能力，連自己的溫飽都無法解決，是無法保障其有充分的精力對兒童進行照顧的。再次，受委托人必須有良好的品行，“未受過刑事處罰和治安管理處罰；未有過家庭暴力、虐待等記錄，比如曾經(jīng)在離婚訴訟中因家庭暴力被法院判給對方賠償?shù)?；無不良嗜好”[16]48。最后，受托人最好與兒童比較熟悉，兩者之間有較為親密的關(guān)系，能夠進行順暢的溝通，這是出于對兒童情感照顧的需要，也是防止兒童心理排斥的選擇?？傊芪腥说臈l件設(shè)置一定要嚴(yán)格，并且對受委托人的條件認(rèn)定應(yīng)該是一個動態(tài)的過程，要定時審核其資格。

3.明確委托人與受托人的責(zé)任分擔(dān)

委托人與受委托人的責(zé)任分擔(dān)包括：被監(jiān)護人對第三人造成損害的責(zé)任承擔(dān)、被監(jiān)護人受到第三人傷害的責(zé)任承擔(dān)、委托監(jiān)護的報酬與預(yù)留費用的支付。其中需要強調(diào)的是委托監(jiān)護的報酬與預(yù)留費用的支付。首先，委托報酬的給付具有必要性。一方面支付委托報酬可以減少兒童“寄人籬下”的自卑感，另一方面預(yù)留費用可以在兒童發(fā)生疾病或者意外傷害時，保證及時救治，防止受委托人“猶豫不決”。也可以實現(xiàn)各方面權(quán)利義務(wù)分配上的公平合理,調(diào)動監(jiān)護人履行職責(zé)的積極性。其次，我國立法應(yīng)當(dāng)要求雙方就委托監(jiān)護的報酬以及預(yù)留費用做出約定，要求其必須簽訂書面協(xié)議，必須進行登記。

(三)建立未成年人國家監(jiān)護制度

1.建立監(jiān)護監(jiān)督制度

監(jiān)護監(jiān)督的主體可以是社區(qū)居委會、農(nóng)村村委會、民政部門，或者設(shè)立專門的留守兒童保護中心，或在民政部門設(shè)立青少年事務(wù)局，但必須在立法中明確將監(jiān)護監(jiān)督作為其職責(zé)。監(jiān)護監(jiān)督的范圍應(yīng)當(dāng)包括兒童受照顧權(quán)保護的方方面面：對監(jiān)護人的監(jiān)督；對委托監(jiān)護的監(jiān)督，負責(zé)監(jiān)護成立的登記、受委托人資格的審核，監(jiān)護人的報酬登記等工作；對是否喪失監(jiān)護人的監(jiān)督，負責(zé)在兒童監(jiān)護人死亡或者被撤銷監(jiān)護資格后及時向有關(guān)部門反映與幫助解決；對監(jiān)護人品行不良以及教育失當(dāng)行為的監(jiān)督，負責(zé)父母的教育與勸誡。

2.建立監(jiān)護人懲戒制度

在監(jiān)護人的懲戒問題上，我國的《民法通則》第18條第3款以及《未成年人保護法》第53條對撤銷監(jiān)護人的條件以及可以申請撤銷的主體規(guī)定抽象，不具有操作性，新出臺的《反家暴法》第21條針對實施家庭暴力的監(jiān)護人撤銷監(jiān)護資格的規(guī)定在一定程度上彌補了這一不足，留守兒童父母履行監(jiān)護職責(zé)不適當(dāng)時，可以借鑒《反家暴法》對監(jiān)護人的處理方式，規(guī)定不得讓不滿十八周歲的兒童脫離監(jiān)護單獨居住生活。當(dāng)面對父母雙方外出打工，將孩子留在家中不管不顧的情況時，有關(guān)機關(guān)可以申請撤銷父母的監(jiān)護資格。父母不履行監(jiān)護職責(zé)造成嚴(yán)重后果的，可以對其進行行政處分甚至追究刑事責(zé)任。同時，鑒于我國當(dāng)前對監(jiān)護人的懲戒方式比較單一，應(yīng)當(dāng)豐富懲戒方式，“應(yīng)該根據(jù)不同程度采取不同形式的懲戒措施，比如首先是集中學(xué)習(xí)接受強制性教育、罰款等”[18]。當(dāng)父母委托不適當(dāng)?shù)娜藫?dān)任監(jiān)護人時，可以通過罰款的方式對其進行懲戒；當(dāng)受委托的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)不適當(dāng)時，可以要求其進行強制性教育或者對其罰款；當(dāng)父母未能與兒童常聯(lián)系、多見面時，可以要求其進行強制性教育。

中國社會受傳統(tǒng)的家長制和父權(quán)觀念的影響，兒童的地位一直不高，特別是在農(nóng)村，兒童常常被視為父母的附屬品，他們對孩子的權(quán)益并不在意。在這樣的現(xiàn)狀下，我們可以嘗試通過一些強制性的法律規(guī)范，引導(dǎo)或者強迫父母關(guān)心兒童的切身利益。如果父母長期不履行監(jiān)護責(zé)任，對孩子一直處于“散養(yǎng)”狀態(tài)，當(dāng)出現(xiàn)惡性的兒童犯罪或者受侵害事件時，也要追究父母的責(zé)任，此處的責(zé)任當(dāng)然并不是撤銷監(jiān)護資格那么簡單。此外，可以通過宣傳“一切以孩子為主”的觀念，強化父母的責(zé)任感。

3.建立國家直接監(jiān)護制度

“國家，如同少年的雙親一樣，應(yīng)當(dāng)為缺乏監(jiān)管和寄托的未成年人謀福利，并應(yīng)當(dāng)對他們盡一定的扶助義務(wù)?！盵19]國家直接監(jiān)護應(yīng)當(dāng)是家庭個體監(jiān)護的補充，且鑒于國家承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的能力有限，國家監(jiān)護應(yīng)僅適用于那些父母雙亡或者父母全部喪失監(jiān)護能力的兒童或者在剝奪其原有監(jiān)護人的監(jiān)護資格后無法找到合適監(jiān)護人的情況。國家履行直接監(jiān)護職責(zé)，一方面，可以通過由國家設(shè)立兒童福利機構(gòu)來專門負責(zé)兒童的照顧，從物質(zhì)的供給都生活上的照顧，從日常陪伴到學(xué)習(xí)教育，全方位滿足兒童的成長需求。另一方面，國家可以委托符合條件的民間組織或者社會成員承擔(dān)兒童的監(jiān)護職責(zé)，但國家必須有專門的機構(gòu)定期對該組織履行監(jiān)護職責(zé)的情況進行監(jiān)督，一旦該組織或個人存在損害兒童權(quán)益的情況應(yīng)當(dāng)及時糾正或者給予懲罰，必要時，撤銷其監(jiān)護資格。

(四)完善留守兒童福利制度

留守兒童作為社會的一大弱勢群體，應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿业膸椭?、政策的傾斜和財政的支持。我國應(yīng)當(dāng)通過制定相關(guān)法律法規(guī)保證留守兒童得到充分的照顧，建立留守兒童福利的整體架構(gòu)和留守兒童照顧與支持的平臺。

在情感上的照顧方面：以家庭為單位，通過對留守兒童家庭經(jīng)濟的幫助，通過各種生活補貼、醫(yī)療保險與補貼，使父母不必通過外出打工來維持生計，能夠留在家鄉(xiāng)陪伴兒童成長；政府可以通過發(fā)放免費火車票的方式為父母探望子女或者子女進城提供便利，增近兒童與父母的交流。在物質(zhì)上的照顧方面：可以針對1～16歲的兒童發(fā)放營養(yǎng)津貼，保證其成長過程中獲得充足的營養(yǎng)；可以在特殊貧困地區(qū)發(fā)放免費午餐；當(dāng)?shù)卣€可以通過開辦寄宿制學(xué)校的形式，幫助父母照顧孩子。在心理上的照顧方面：政府應(yīng)當(dāng)定期安排兒童教育專家與心理醫(yī)生對留守兒童進行走訪，學(xué)校應(yīng)當(dāng)配備專業(yè)的心理咨詢師。

(五)發(fā)揮社會和市場資源的作用

我國《慈善法》第110條規(guī)定：“城鄉(xiāng)社區(qū)組織、單位可以在本社區(qū)、單位內(nèi)部開展群眾性互助互濟活動。”[20]村委會應(yīng)積極鼓勵鄰里互助，通過一對一的鄰里幫扶以及選擇有責(zé)任心且愿意承擔(dān)兒童照顧的村民進行寄養(yǎng)，防止出現(xiàn)留守兒童日常生活無人照看的情況。政府應(yīng)加快培育公益慈善類社會組織、志愿服務(wù)組織，鼓勵專門從事關(guān)愛留守兒童的慈善組織的設(shè)立，鼓勵慈善組織使用慈善資金為留守兒童購買社會服務(wù)。例如建立關(guān)愛服務(wù)中心，關(guān)愛服務(wù)中心應(yīng)建有籃球場、圖書室、心理咨詢室、影音播放室等，兒童放學(xué)后可以在這里自由活動，同時這里應(yīng)配備有通過購買服務(wù)方式產(chǎn)生的的專業(yè)管理人員，可以起到臨時照顧的作用。應(yīng)積極鼓勵志愿者擔(dān)任“愛心媽媽”“愛心爸爸”“代理家長”，對長久見不到父母的兒童給予親情陪伴、作業(yè)輔導(dǎo)，幫助他們做飯、洗衣，慶祝生日、歡度節(jié)日等。開展“城鄉(xiāng)少年手拉手”活動，促進留守兒童與城市兒童的交流，幫助他們尋找同齡伙伴，建立友誼。

政府可通過購買的方式，依托具有社會工作服務(wù)資質(zhì)的社會組織，針對農(nóng)村留守兒童開展各種專業(yè)的社會服務(wù)工作。如進行專業(yè)的心理輔導(dǎo)，開展具有一定藝術(shù)水平的藝術(shù)演出，提供專業(yè)的幼兒保健服務(wù)，或者設(shè)立專業(yè)度較高的“兒童之家”等。針對留守學(xué)齡前兒童的受照顧問題，需加快鄉(xiāng)鎮(zhèn)(村寨)幼兒園的建立，“在大力發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)(村寨)幼兒園的背景下，亟待解決的問題是如何為鄉(xiāng)鎮(zhèn)(村寨)幼兒園輸送足夠數(shù)量的專業(yè)教師、如何提升現(xiàn)有鄉(xiāng)村幼兒教師的專業(yè)水平”[21]。這一問題可通過政府購買具有較高教學(xué)水平且熟悉兒童心理的幼師來解決。政府還可通過政府貼息、稅收減免、信用擔(dān)保等方式，引導(dǎo)鼓勵更多的社會資本投入到農(nóng)村留守兒童問題的解決中，鼓勵他們開辦托管機構(gòu)，學(xué)習(xí)培訓(xùn)機構(gòu)，休閑娛樂機構(gòu)。

[1]三留守兒童殺師 專家呼吁修訂未成年人保護[EB/OL].(2015-12-24)[2016-05-17].http://news.suhu.com/20151024/n424030924.shtml.

[2][英]洛克.政府論:下篇[M].葉啟芳,瞿菊農(nóng),譯.北京:商務(wù)印書館,2005.

[3][德]康德.法的形而上學(xué)原理:權(quán)利的科學(xué)[M].沈叔平，譯.北京:商務(wù)印書館,2005:98.

[4][英]米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性:人權(quán)哲學(xué)[M].夏勇,張志銘,譯.北京:中國大百科全書出版社,1997:170-171.

[5]陳焱光,張耀方.簡論兒童受照顧權(quán)[J].武漢商學(xué)院學(xué)報,2016(2):75-78.

[6]德國民法典[Z].陳衛(wèi)佐,譯.北京:法律出版社,2010.

[7]最新日本民法[Z].渠濤,譯.北京:法律出版社,2006:182-183.

[8]法國民法典:上冊[Z].羅潔珍,譯.北京:法律出版社,2005:346.

[9]兒童權(quán)利公約[EB/OL].(1991-12-29)[2016-05-09].http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=95706.

[10]吳鵬飛．嗷嗷待哺:兒童權(quán)利的一般理論與中國實踐[D].蘇州:蘇州大學(xué)法學(xué)院,2013.

[11]葉敬忠,潘璐.別樣童年:中國留守兒童[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社,2008.

[12]李躍.留守兒童問題反映農(nóng)村勞動力流轉(zhuǎn)的變異[N].學(xué)習(xí)時報,2007-09-17(4).

[13]中華人民共和國未成年人保護法[EB/OL].(2012-12-05)[2016-05-09].http://www.chinalawedu.com/new/201212/wangying2012120516190633465538.shtml.

[14]佟麗華.未成年人法學(xué):家庭保護卷[M].北京:法律出版社,2007:38.

[15]中華人民共和國民法通則[EB/OL].(1986-04-12)[2016-05-09].http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=3633.

[16]趙葉紅.完善未成年人國家監(jiān)護制度的思考[J].行政管理,2014(10):109.

[17]胡忠林.當(dāng)代農(nóng)村宗族組織保障功能之發(fā)揮[J].瓊州學(xué)院學(xué)報,2015(6):102-106.

[18]關(guān)穎.《未成年人保護法》中家庭保護的缺陷[J].中國青年研究,2006(5):9-13.

[19]甘雨沛,何鵬.外國刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,1984:577.

[20]中華人民共和國慈善法[EB/OL].(2016-03-19)[2016-05-09].http://www.gov.cn/zhengce/2016-03/19/content_5055467.htm.

[21]宋愛芬.海南鄉(xiāng)村女幼師的專業(yè)發(fā)展:困境、緣由與突破[J].瓊州學(xué)院學(xué)報,2014(6):113-118.

(編校：李一鳴)

Protection of the Right of Getting Good Care of the Left-Behind Children in China

ZHANG Yao-fang

( School of Political Science and Law and Public Administration, Hubei University,Wuhan 430062, China )

The right of getting good care can’t be guaranteed is the main reason for the problem of left-behind children, so to solve the problem in fact is to solve the problem of the protection of the left behind child’s right of getting good care. In order to protect this right of the left-behind children,we should make efforts to reduce thestudying cost in the city, strengthen the responsibility of guardians, not allow children under the age of 18 to live alone, let the guardianshave the concept of“all for children”, standardize entrusted guardianship system, define the conditions of guardianship transfer,make sure the qualifications of trustee, distinguish client’s and trustee’s responsibilities, establish a national guardianship system, set up the guardianshipsupervision, guardian discipline and direct state guardianship system, increase financial support, provide free train tickets and free lunch, open boarding schools and give childrenallowance, fully stimulate the power from all walks of life, make social and market resources play their parts, and create a social atmosphere of caring left-behind children.

child’s right of getting good care;left-behind children;guardianship system

2016-05-09

張耀方(1992-)，女，山西晉中人，湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院法學(xué)專業(yè)2015級碩士研究生，主要研究方向為民商法。

D923.8

A

1008-6722(2016)04-0051-08

10.13307/j.issn.1008-6722.2016.04.09